I kontrast till den tyska modellen för att hantera koncernsrättsliga spörsmål står sig både den engelska och amerikanska. Amerikansk aktiebolagsrätt, som utvecklats med den engelska som förebild, är i grund och botten en delstatlig angelägenhet men som i viss utsträckning kompletteras genom federal lag-stiftning.283 Förutom den stora skillnaden mellan den tyska civil law-tradit-ionen å ena sidan och amerikansk och engelsk common law å andra sidan är att de senare rättsordningarna präglats av en nästintill avsaknad av kodifie-rade lagregler rörande koncerner.284 Det ska förstås påpekats att detta i sig
279 Friis Hansen, 1996, s. 160.
280 Gerner-Beuerle, Schillig, 2019, s. 840 f.
281 Friis Hansen, 1996, s. 101.
282 Jfr avsnitt 3.2 ovan.
283 I denna framställning avses med amerikansk bolagsrätt de regler som kommer till uttryck i modellakten, MBCA, som antagits av en majoritet av delstater i USA med vissa delstatliga avvikelser. Se Östberg, 2016, s. 106.
inte innebär att rättsordningarna helt blundar för fenomenet, utan snarare har en annan syn på hur en adekvat skyddsnivå för berörda intressentgrupper som borgenärer och minoritetsägare uppnås.285 I bägge rättsordningarna är förekomsten av principen om det enhetliga och självständiga aktiebolaget tämligen starkt.286 I engelsk rätt utgör det välkända rättsfallet från 1897 Salo-mon v. A SaloSalo-mon & Co Ltd287 grunden för rättsordningens starka band till enhetsteorin.288 Principen upprätthålls även i en koncernrättslig kontext vilket bekräftades i fallet The Gramophone and Typewriter, Limited v. Stanely.289 Det-samma är även fallet i USA där det i rättsfallet United States v. Milwaukee Refri-gerator Transit Co290 har uttalats att:
“If any general rule can be laid down, in the present state of authority, it is that a corporation will be looked upon as a legal entity as a general rule, and until sufficient reason to the contrary appears […].”291
Istället har bolagsledningen i engelska och amerikanska bolag en utpräglad skyldighet att tillvarata bolagets intressen i enlighet med s.k. fiduciary duties of loyalty and good faith.292 I amerikanska bolag består styrelsen av s.k. directors och andra ledande befattningshavare benämns officers.293 För styrelseledamöter stadgas i MBCA § 8.30 bl.a. att:
(a) Each member of the board of directors, when discharging the duties of a director, shall act: (i) in good faith, and (ii) in a manner the director reasonably believes to be in the best interests of the corporation.
Med andra ord bygger det koncernrättsliga skyddet för minoritetsägare och borgenärer i stor utsträckning på att bolagsledningens plikter som ankommer på dessa innebär att de i allt väsentligt måste handha bolagets angelägenheter i enlighet med detta bolags intresse.294 I sådant måtto föreligger inte mycket skillnad från den svenska modellen. Däremot följer med den extensiva loja-litetsplikten mot det egna bolaget även ett brett utrymme för bolagsledningen
285 Jfr Winner, 2016, s. 89.
286 Moberg, 1998, s. 85 & Hopt, 2018, s. 7.
287 [1897] AC 22.
288 Jfr Dotevall, 2015, s. 118. Se även Stattin, 2008, s. 311 vid not 849 & Gerner-Beuerle, Schillig, 2019, s. 29 ff.
289 [1908] 3 WLUK 96.
290 142 F. 247, 255 (1905).
291 Domstolens domskäl p. 41.
292 Se bl.a. Borgström, 1970, s. 93, Kraakman m.fl., 2017, s. 98, Östberg, 2016, s. 108 f. & EMCA, s. 371.
293 Östberg, 2016, s. 108 f.
att vidta kommersiellt motiverbara affärsbeslut i enlighet med den s.k. business judgement rule.295 När en ledamot således överväger en koncernrelaterad åtgärd kan ett mer långsiktigt koncernintresse ändå motivera en åtgärd om ledamo-ten, väldigt förenklat sett, håller sig inom kommersiella sunda överväganden som motivering för den eventuella nackdelen som dotterbolaget kan tänkas åsamkas.296 Samtidigt är institutet med ansvarsgenombrott i amerikansk rätt (och engelsk för den delen också) ett välkänt och tämligen frekvent, och långt mer utvecklat i svenska mått mätt, förekommande fenomen.297
På ett liknande sätt gäller även i engelsk rätt en omfattande lojalitetsplikt till följd av den förtroendeställning som ledamöter intar. Lojalitetsplikten är uttryckligen reglerat i CA 2006 Section 171-177. Section 171 föreskriver bl.a. att:
(1) ”director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the ben-efit of its members as a whole, and in doing so have regard (amongst other matters) to
(a) the likely consequences of any decision in the long term […]”
Vidare föreskrivs i Section 173(1) att ”A director of a company must exercise independent judgment.” Sammantaget innebär det sagda att ledamöter gene-rellt ska agera och vidta åtgärder endast utifrån övertygelsen om att the sucess of the company, baserat på samtliga aktieägares intresse, främjas.298 Denna be-dömning får dock, enligt lagtexten utgå ifrån ett längre tidsperspektiv. Ur detta kan förstås, likt det amerikanska synsättet, att även koncernrelaterade åtgärder och beslut som, utifrån ett längre perspektiv, medför nytta för ett visst dotterbolag även om det i ett kortsiktigt perspektiv medför vissa nega-tiva konsekvenser. Det koncernrättsskydd som därigenom minoritetsägare och borgenärer åtnjuter är dock inte separata skyddsregler utan gäller gene-rellt och oaktat att ett bolag ingår i en koncern eller ej. Även om något starkt koncernintresse eller materiell koncernrätt inte förekommer har utvecklingen i praxis dock präglats av ett synsätt som närmar sig att betrakta koncernen som en nära sammanbunden ekonomisk enhet i enlighet med den ovan be-skrivna enterprise-theory.299
Dessutom finns i engelsk rätt en viktig skillnad från svensk rätt i form av insolvensrättslig reglering som tar sikte på styrelseledamöters handlingsplikt att försätta ett insolvent bolag i likvidation när situationen är så prekär att det
295 Se Gerner-Beuerle, Schillig, 2019, s. 484 f. & Eklund, Stattin, 2016, s. 278 f.
296 Se Östberg, 2016, s. 110 och däri anförda noter.
297 Jfr Blumberg, 1987, s. 109 f. & 681.
298 Se Östberg, 2016, s. 116 och däri anförda noter.
inte finns någon rimlig ekonomisk utsikt att rädda bolaget. Dessa s.k. Wrongful Trading-regler återfinns i Insolvency Act 1986 Section 214 och bygger på en intresseavvägning mellan att livsdugliga företag inte ska behöva avvecklas kontra beivrandet av åtgärder som riskerar att skada bolagets borgenärer yt-terligare.300 Innebörden av Wrongful Trading-regleringen är att bolagets led-ning åläggs en skyldighet att vidta adekvata åtgärder inom rimlig tid med en annars överstående risk att drabbas av ett ersättningsansvar gentemot kon-kursboet.301 Även om detta inte har en direkt koncernrättslig avgörande be-tydelse är det på sin plats att påminna om att helheten av den koncernrättsliga skyddsregleringen måste ses i ljuset av övriga skyddsregler som tillkommer bl.a. borgenärer och minoritetsägare. En sådan avgörande skillnad består i dessa Wrongful Trading-regler som i jämförelse med de svenska kapitalbrist-reglerna i 25 kap. 13-20a §§ ABL uppvisar stora principiella skillnader.302