Införandet av särskilda koncernregler
i svensk rätt
En studie av koncernintressets betydelse för en effektiv företagsstyrning
Matteus Özer
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp. Ämnesinriktning: Associationsrätt Vårterminen 2020 B+A-perioden
Grupphandledare: Jessica Östberg/Jan Andersson
Engelsk titel: The adoption of group specific provisions in Swedish law: A study of the group interest and its bearing on effective corporate governance
Abstract
This thesis is concerned with the regulation of corporate groups and more specifically, whether the adoption of group specific provisions in Swedish law that recognises the concept of “group interest” is motivated in light of efficient corporate governance. Swedish corporate law in general and the Companies Act were, in a historical context, developed, and still are, formed with the single entity corporation at heart. This development is reflected upon the general lack of provisions aimed at regulating corporate groups. The result is that groups has to accustom its operations based on the same legislation as the single corporate entity. However, as a form of conducting business operations, a corporate group operates under noticeably distinct conditions. The Companies Act thereby fails to address and govern different interest of conflicts that typically arise within group structures. As a result, business practices concerning the governance of corporate groups has shifted the balance of interests in a way that empowers the parent entity which en-hances the risks of unduly favouring towards minority shareholders and cred-itors. The entity-doctrine, of which corporate law was founded upon both in Sweden and world-wide, acts as an obstacle to accept the more recent con-cept of group interest. A group is not recognised as a legal entity but consists instead of the participating entities, all with a separate legal personality. It is therefore necessary to revisit the very core principles of which corporate law was founded upon. The essence of corporate group law is narrowed down to the questions of the parent’s right to manage its subsidiaries and the level of its responsibility.
It is concluded that the incentives to engage in group structures also vides compelling economic reasons for the legislator to introduce group pro-visions in order to enhance and facilitate both the formation of and the level of flexibility of the governance of a group structure. By way of comparative assessment with other jurisdictions, as well as the ongoing trends in Europe, this is possible while still maintaining an adequate level of protection to mi-nority shareholders and creditors. Although there are still major differences within EU member states on the topic, this thesis is clear in its conclusions; a recognized group interest is the right way forward.
Förkortningar
ABL AktG CA 2006 EMCA FI HD HFD JT MBCA NJA Prop SOU SvJT Aktiebolagslag (2005:551)Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089)
Companies Act 2006
European Model Companies Act Finansinspektionen
Högsta domstolen
Högsta förvaltningsdomstolen
Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet Model Business Corporation Act
Nytt juridiskt arkiv, avd. I Proposition
Statens offentliga utredningar Svensk Juristtidning
Innehåll
Abstract ... 2
Förkortningar ... 3
1 Inledning ... 6
1.1 Bakgrund och problemformulering ... 6
1.2 Syfte och frågeställningar ... 8
1.3 Avgränsningar ... 8
1.4 Metod och material ... 9
1.4.1 Rättsdogmatisk metod ... 9
1.4.2 Rättsanalytisk metod ... 10
1.5 Disposition ... 13
2 Aktiebolaget i ett koncernsammanhang ... 15
2.1 Bakgrund till kapitlet ... 15
2.2 En kortare historisk tillbakablick ... 16
2.3 Det begränsade ansvaret för aktieägarna... 17
2.4 Det självständiga rättssubjektet ... 20
2.5 Aktiebolaget börjar äga aktier och några problemfall därmed ... 23
2.6 Kapitelvisa slutsatser ... 29
3 Koncernbildning ... 31
3.1 Bakgrund till kapitlet ... 31
3.2 Den koncernrättsliga teoribildningen – entity och enterprise-teorin ... 31
3.3 Varför uppstår koncerner? ... 35
3.4 Koncernen och ABL idag ... 38
3.4.1 Det första koncernkriteriet – moderbolagets röstmajoritet ... 39
3.4.2 Det andra koncernkriteriet – konsortialavtal ... 40
3.4.3 Det tredje koncernkriteriet – kontroll över styrelsens sammansättning ... 41
3.4.4 Det fjärde koncernkriteriet – bestämmande inflytande ... 42
3.4.5 Övriga koncernförhållanden ... 42
3.5 50/50-bolag och frågan om tillhörigheten till mer än en koncern ... 43
3.6 Kapitelvisa slutsatser ... 44
4.1 Bakgrund till kapitlet ... 46
4.2 Aktiebolagets organisationsstruktur ... 46
4.2.1 Anvisningsrätten och korresponderande lydnadsplikten – formell styrning ... 49
4.2.2 Anvisningsrätt utanför stämman – informell styrning ... 51
4.3 Moderbolagets ansvar för sitt dotterbolag ... 53
4.3.1 Moderbolagets skadeståndsansvar i egenskap av aktieägare ... 54
4.3.2 De facto och shadow director-institutet ... 56
4.3.3 Ansvarsgenombrott ... 59
4.4 Kapitelvisa slutsatser ... 63
5 Koncernintressets betydelse – en komparativ utblick ... 65
5.1 Bakgrund till kapitlet ... 65
5.2 Tyskland... 66
5.3 England & USA ... 68
5.4 En kodifiering inom EU? ... 71
5.4.1 Det nionde bolagsdirektivet – en praktisk omöjlighet? ... 72
5.4.2 Rozenblum-doktrinen ... 73
5.4.3 European Model Companies Act ... 75
5.5 Kapitelvisa slutsatser ... 79
6 Sammanfattande kommentarer och slutsatser... 81
6.1 Hur förhåller sig den svenska koncernrättsliga lagstiftningen till ändamålen med koncernbildning och koncernstyrning? ... 81
6.2 I vilken utsträckning kan ett moderbolag, med bindande verkan, styra sitt dotterbolag utan risk för ansvar? ... 82
6.3 Vilka ändamålsskäl talar för att ett erkännande av koncernintresset leder till en effektivare koncernbildning och styrning? ... 84
1 Inledning
1.1 Bakgrund och problemformulering
Att bolag väljer att organisera sig genom att ingå i koncerner är ett vanligt förekommande fenomen i det praktiska affärslivet idag. Detta hänger delvis samman med företagens starka tillväxtsträvan och en ökad konkurrens, såväl nationell som global. Ur ett rationellt ekonomiskt perspektiv kan då koncern-bildning och koncernstyrning utgöra ett effektivt sätt att organisera och styra sin verksamhet på. Idag består och bedrivs en klar majoritet av alla välkända varumärken av ett nätverk av olika associationsrättsliga enheter snarare än ett enda enskilt sådant. Dessa nätverk framstår dock utåt sett som ett enda före-tag, exempelvis H&M, Ericsson och ICA. I realiteten är verksamheten istället uppdelad på mängder av dotterbolag, ibland tusentals och i flera led, som binds samman under ett gemensamt varumärke eller annat kännetecken med ett eller flera styrande enheter i toppen. Dotterbolagen i en och samma kon-cern kan ha vitt skilda verksamhetstyper, vara geografiskt placerade över hela världen och integrerade med kärnverksamheten på mängder av olika sätt. Ge-mensamt är dock att dotterbolag på ett eller annat sätt har till syfte att bidra till den gemensamma koncernen.
Mot denna verklighet står sig den aktiebolagsrättsliga grundprincipen om det juridiskt självständiga rättssubjektet, det enskilda aktiebolaget. I svensk rätt erkänns inte något övergripande koncernintresse som sådant. Istället ut-gör varje aktiebolag inom koncernen ett eget enhetligt rättssubjekt som strikt sett har att tillvarata det egna bolagets intresse, inte koncernens. Många gånger sammanfaller dock bolagets intresse med koncernens, men inte alltid. Aktiebolagslagen (2005:551) (cit. ABL) bygger på grundidén att varje aktie-bolag, såsom en enhetlig och separat juridisk person, ska bedrivas utifrån en lagreglerad organisationsmodell som inte nödvändigtvis i tillräckligt hög ut-sträckning är förenlig med näringslivets syn på koncerner. Själva grundidén med användandet av koncernstrukturer är att effektivisera företagsstyrningen för att åstadkomma bl.a. ekonomiska och juridiska fördelar. I det förutsätts att moderbolaget tillåts styra sina dotterbolag för att inordna dessa till förmån för den övergripande koncernen. Diskrepansen som således kan uppstå mel-lan näringslivets användande av koncerner och ABL:s grundidé om det
juridiskt självständiga rättssubjektet riskerar därför att försvåra och i värsta fall förhindra ett effektivt företagande.
Då lagstiftning på området saknas och det i svensk rätt inte finns någon materiell koncernrätt som erkänner ett koncernintresse men att dotterbolag i praktiken styrs på så sätt att det ska gynna koncernens gemensamma ställning ger detta upphov till intressanta rättsliga problem. Särskilt som ett dotterbo-lag kan ha minoritetsägare och borgenärer som inte är knutna till varken mo-derbolaget eller andra koncernbolag. Vad gäller exempelvis om ett dotterbo-lag styrs på ett sådant sätt att det drabbas av ekonomisk skada men att det är till gagn för koncernen i sin helhet, eller att kostnader som hör hemma hos moderbolaget tas upp av dotterbolaget? För borgenärer och minoritetsägare finns inte heller några separata koncernrättsliga skyddsregler, utan de har att hålla sig till sedvanliga ansvars- och sanktionsregler i ABL. I de fall det upp-står motstående intressen mellan bolagets intresse och koncernintresset ak-tualiseras bl.a. problemet för styrelseledamöter som har en lojalitetsplikt mot det egna bolaget och inte gentemot något övergripande koncernintresse men att dotterbolaget i praktiken styrs av moderbolaget. I det praktiska affärslivet leds koncerner ofta av en koncernchef och/eller koncernledning, som för sin funktions duglighet förutsätts ha ett visst mått av inflytande över koncernbo-lagen. Dessa funktionärers roller och gränser är dock okända av ABL. Det aktiebolagsrättsliga regelverket vars teoribildning bygger på grundprincipen om det enhetliga och självständiga aktiebolaget kan därför ifrågasättas i takt med näringslivets ökade intresse för koncernbildning som organisationsmo-dell för att bedriva näringsverksamhet.
Gemensamt för problematiken är att det aktualiserar frågor som berör re-lationen mellan moderbolag och dotterbolag dels i fråga om moderbolagets rätt att styra sina dotterbolag, dels om moderbolagets ansvar i förhållande till dotterbolaget när styrning förekommer. I förlängningen kan denna relation ses i ljuset av förhållandet mellan fysiska personer i egenskap av aktieägare och aktiebolaget. Något som väcker tanken om den principiellt kanske vik-tigaste grundprincipen i aktiebolagsrätten, nämligen den om frihet från per-sonligt ansvar. Principens ändamålsskäl vars aktualitet gör sig gällande i trad-itionell bemärkelse, d.v.s. utanför koncernstrukturer, behöver inte nödvän-digtvis tala med samma styrka inom koncernförhållanden. I en rättsveten-skaplig kontext är det därför intressant att närmare klarlägga de rättsliga för-utsättningarna för hur styrning och ansvar inom koncerner förhåller sig till aktiebolagsrätten de lege lata. Detta tillåter i sin tur en nyanserad utvärdering av rätten i förhållande till framställningens givna underrubrik, nämligen kon-cernintressets betydelse för en effektiv företagsstyrning.
1.2 Syfte och frågeställningar
Det övergripande tema som uppsatsen kretsar kring är att utreda och analy-sera koncernintressets betydelse för en effektiv företagsstyrning. Det närmare syftet är att kritiskt granska och utvärdera huruvida det vore motiverat att erkänna koncernintresset genom införandet av särskilda koncernregler i svensk rätt och vilka konsekvenser det skulle få. För att uppnå det uppställda syftet på ett fruktbart sätt aktualiseras följande delfrågor som gemensamt bil-dar ramarna för den fortsatta framställningen:
- Hur förhåller sig den svenska koncernrättsliga lagstiftningen till ända-målen med koncernbildning och koncernstyrning?
- I vilken utsträckning kan ett moderbolag, med bindande verkan, styra sitt dotterbolag utan risk för ansvar?
- Vilka ändamålsskäl talar för att ett erkännande av koncernintresset le-der till en effektivare koncernbildning och styrning?
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen utgår ifrån ett aktiebolagsrättsligt perspektiv för att utreda huruvida det är motiverat att erkänna koncernintresset genom införandet av särskilda koncernregler i svensk rätt. Således kommer inte några ingående skatterättsliga aspekter av koncernbegreppet och dess inverkan på koncern-styrning och bildning att behandlas. Vissa redovisningsrättsliga aspekter kommer dock att behandlas i viss mån då det redovisningsrättliga koncern-begreppet, som i stora delar bygger på EU-rätt, har betydelse för det aktiebo-lagsrättsliga koncernbegreppet. Någon ingående redogörelse för redovis-ningsrättsliga aspekter av koncernen kommer dock inte att behandlas annat än översiktligt och i den mån det behövs för att skapa förståelse för det ak-tiebolagsrättsliga koncernbegreppet. Bolagsrätten i Sverige, liksom i övriga EU, är starkt influerade av och påverkas av det harmoniseringsarbete som sker på bolagsrättens område. EU-rättsliga aspekter behandlas som en inte-grerad del av svensk rätt i den mån EU-rättsakter implementerats på området.
Vidare kommer enbart aktiebolag att behandlas inom ramen för uppsatsen trots att det i koncernstrukturer kan ingå även andra associationsformer såsom handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser m.m. Skälet för denna avgränsning är huvudsakligen praktiskt orienterad då aktiebolag utgör den vanligaste bolagsformen som ingår i koncerner i Sverige.
1.4 Metod och material
Rättsvetenskaplig verksamhet låter sig inte begränsas till användandet av en-bart en juridisk metod.1 Mot bakgrund av den pluralism av metodologiska
tillvägagångssätt som finns förtjänar därför metod- och materialvalen och dess tillämpning i det förevarande att diskuteras mer ingående. I detta har det ovan formulerade syftet och frågeställningarna i hög utsträckning varit sty-rande vid val av metoder. Detta ter sig naturligt då olika kunskaper kan er-hållas genom användandet av olika rättsvetenskapliga metoder. Teoribild-ningen kring de olika metoderna är i sig inte helt klarlagda varför det enligt Sandgren händer att de går in i varandra varpå ”man ska se dem som ett kontinuum.”2
1.4.1 Rättsdogmatisk metod
Den metod som i stor utsträckning och genomgående kommer att ligga till grund för denna framställning är den traditionellt betecknade rättsdogmatiska metoden. På ett generellt plan inbegriper brukandet av en rättsdogmatisk me-tod en användning av rättsligt kvalificerat källmaterial. Syftet är att beskriva gällande rätt genom att tolka, analysera och systematisera innehållet i veder-tagna och allmänt accepterade rättskällor med beaktande av rättskällornas normhierarki.3 Såtillvida får lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och
juri-disk doktrin relevans för att lex lata besvara den första, andra och delvis den tredje, formulerade frågeställningen. Bundenheten till dessa utvalda auktori-tativa källor syftar till att klarlägga de rättsliga ramarna beträffande koncern-bildning och koncernstyrning sådan den ser ut idag i svensk rätt. Här ägnas särskilt stort utrymme åt att studera lagstiftning, förarbeten och i viss mån praxis från Högsta domstolen. Dock ska noteras att bakgrunden till ämnes-valet till stor del beror på avsaknaden av just aktiebolagsrättslig lagstiftning på området. Härmed behandlas sådan lagstiftning som uttryckligen tar sikte på koncernförhållandet eller träffar densamma men avsikten varit att reglera det isolerade aktiebolaget. Av samma anledning är förekomsten av prejudi-cerande rättspraxis där koncernförhållandet uttryckligen behandlas i princip obefintlig. Beträffande lagreglerade ansvarsfrågor gäller dock det motsatta varför HD:s praxis får större betydelse på det området.
ABL är en omfattande lagstiftningsprodukt som i mångt och mycket är en systematisk framväxt produkt som bygger på sina historiska föregångare. Förarbetsuttalanden till de äldre aktiebolagslagarna äger i viss mån
fortfaran-1 Nääv & Zamboni (red.), 2018, s. 18. 2 Sandgren, 2018, s. 48.
de relevans och ger uttryck för allmänna principer. Generellt sett präglas tolk-ningen av aktiebolagsrättslig materia av att normerna ses i ljuset av de ända-målsskäl som bär upp en specifik lagregel. Eftersom aktiebolagsrätten i stor utsträckning utgör en avvägning mellan minoritets- borgenärs- och aktieägar-skyddsintressen faller det naturligt att enskilda lagregler måste läsas mot bak-grund av det syfte som uppbär den specifika lagregeln.4 Såtillvida ägnas en
stor del till att studera och tolka förarbetsuttalanden för att utröna och ana-lysera lagstiftarens ändamålsskäl bakom viss lagreglering, dock att uttryckliga uttalanden om det bolagsrättsliga koncernförhållandet är starkt begränsade. En sådan tolkningsoperation ligger den teleologiska metoden nära varpå denna tolkningsmetod kommer att användas genomgående i uppsatsen. Ef-tersom ABL till stora delar bygger på tidigare aktiebolagslagar kommer nuva-rande regler att studeras utifrån sin historiska kontext för att därigenom uppnå en större förståelse för lagreglernas tillämpning. Koncernbildning och styrning är dock något som i stor utsträckning vuxit fram som en domine-rande organisationsmodell på senare tid samtidigt som aktiebolagsrättens grundidéer och principer utvecklades med det enhetliga aktiebolaget för ögat. Därför ägnas också särskild vaksamhet åt eventuella diskrepanser mellan den samhälleliga utveckling av koncerner som påverkar rättskällornas innebörd.
Beträffande den juridiska doktrinen så har denna beaktats för att belysa principiell problematik och systematik på området. Såtillvida har slutsatser såsom uttryck för gällande rätt tagits hänsyn till endast utifrån de framförda argumentens relevans och hållbarhet mot bakgrund av dess styrka, logik, ål-der och förhållande till rättsområdet i övrigt.
1.4.2 Rättsanalytisk metod
Rättsdogmatisk metod i den ovan beskrivna bemärkelsen är begränsad såtill-vida att ett studium av effekterna av gällande rätt inte låter sig göras.5 För att
på ett tillfredsställande sätt utvärdera effekterna av ett erkännande av koncer-nintresset i svensk rätt och uppfylla syftet är det således helt avgörande att i uppsatsen använda en metod som tillåter uttalanden om effekterna av gäl-lande rätt för att också, när det är motiverat, kritisera och diskutera föränd-ringar i gällande rätt. Således är den traditionella rättsdogmatiken i sig inte en tillräcklig metod för att uppnå syftet med förevarande framställning då det krävs ett vidare synsätt än att enbart fastställa gällande rätt. En metod med ett sådant vidare synsätt har enligt Sandgren betecknats som en rättsanalytisk metod.6 Den rättsanalytiska metodtillämpningen i det förevarande inriktas på 4 Andersson, 2020, s. 19 f.
5 Sandgren, 2018, s. 50. 6 Sandgren, 2018, s. 51.
att, vid sidan av de formella rättskällorna, även inkludera annat källmaterial i syfte kritiskt utvärdera gällande rätt ur ett samhälleligt funktionellt och ända-målsenligt perspektiv. En sådan metodologisk utgångspunkt har av Lambert betecknas som ”konstruktiv rättsdogmatik de lege ferenda”.7 Det centrala
syftet med uppsatsen, d.v.s. att kritiskt granska och utvärdera huruvida det är motiverat att erkänna koncernintresset genom införandet av särskilda kon-cernregler i svensk rätt och vilka konsekvenser det får, kan således uppnås.
Aktiebolagsrätten bygger i stor utsträckning på ekonomiskt orienterade ändamål.8 Själva syftet med ett aktiebolag enligt 3 kap. 3 § ABL är som
hu-vudregel att bereda vinst åt aktieägarna. Utifrån ett sådant perspektiv kan ABL ses som ett standardkontrakt varpå tanken är att ABL ska återspegla det som parterna själva hade avtalat om för att bedriva vinstgenererande närings-verksamhet.9 Givet detta kommer transaktionskostnader för att starta och
bedriva näringsverksamhet att minska om ABL redan på förhand är utformad på ett sådant sätt att parterna själva hade avtalat om det varpå effektivitets-vinsten kommer leda till både företagsekonomiska och i förlängningen även samhällsekonomiska fördelar. Vidare menar Andersson att ändamålet med aktiebolagsrätten på makronivå är dels att underlätta näringsverksamhet, dels att bidra till aktiebolagens möjligheter att attrahera kapital och dels att gynna omsättningen av varor och tjänster.10 Dessa övergripande ändamålsskäl
kom-mer genomgående att vara styrande för den rättsanalytiska delen av uppsat-sens frågeställningar. Till följd av att ekonomiska faktorer ges betydelse kom-mer således också ekonomisk litteratur att användas för att underbygga en mer rättspolitisk argumentation de lege ferenda.
1.4.2.1 Rättsekonomiska överväganden
Då koncernbildning och koncernstyrning många gånger bygger på företagse-konomiska överväganden och inte alltid juridiska finns även anledning att beakta olika rättsekonomiska överväganden i syfte att berika konsekvensana-lysen.
Med rättsekonomiska överväganden kan olika perspektiv åsyftas. Stattin talar dels om deskriptiv rättsekonomi i bemärkelsen att den klargör gällande rätt, dels om normerande rättsekonomi i syfte att ange hur gällande rätt borde utformas och dels om deklaratorisk rättsekonomi i syfte att fastslå gällande rätt.11 Utan att ta ställning till huruvida sådana överväganden bör användas
för att utreda vad gällande rätt är kommer viss rättsekonomisk teoribildning
7 Lambertz, SvJT 2002, s. 265 f. 8 Stattin, 2008, s. 49 & 60.
9 Jfr Andersson, 2020, s. 65 f. & Stattin, 2008, s. 81. 10 Andersson, 2020, s. 30.
i den aktuella framställningen att användas normativt, d.v.s. i syfte att ange hur rätten bör vara. Anledningen för detta är att sådana överväganden bygger på att utvärdera rätten utifrån hur ekonomiskt effektivt de uppställda ända-målen med lagstiftningen uppnås. Vilka dessa ändamål är och vilka ekono-miska överväganden som ligger till grund för den (o)reglering som berör kon-cerner kommer att behandlas när det är motiverat i anslutning till varje avsnitt utöver det som redan nämnts ovan. Det ska dock påpekas att det inte är fråga om en tillämpning av någon strikt rättsekonomisk metod som åsyftas i det förevarande.
1.4.2.2 Komparativa inslag
Vid sidan av ekonomisk inriktad argumentation kommer även en del ut-ländskt material att ingå i framställningen. Det utländska urvalet av material ingår som en central del i den rättsanalytiska ambitionen med framställningen såtillvida att det används som inspirationskälla till de lege ferenda-diskuss-ionen.12 Genom att studera utländska rättsordningar och annat utländskt
käll-material kan analysen berikas genom att se till hur snarlika frågeställningar kring koncernstyrning hanteras i olika länder. Olika lösningar på samma pro-blem kan därmed ställas emot varandra för att underlätta en kritisk gransk-ning och utvärdering av den lösgransk-ning som gäller enligt svensk rätt. Framställ-ningen gör dock intet på något sätt anspråk på att utgöra en fullständig kom-parativ undersökning i den mening att lösningarna studeras i sitt fullständiga sammanhang. Detta skulle kräva en alltför omfattande analys och utgör inte föremålet för denna uppsats.
De rättsordningar som är föremål för studium i det förevarande är tysk, engelsk och amerikansk rätt. Beträffande amerikansk rätt utgörs inte dess bo-lagsrätt av en enda enhetlig sådan utan är reglerad på delstatlig nivå snarare än på federal nivå.13 Av denna anledning är det den bolagsrättsliga
modellak-ten, Model Business Corporation Act, (cit. MBCA), som i sin tur har antagits av majoriteten av delstater i USA med vissa delstatliga avvikelser, som är fö-remål för analys i denna uppsats. Vidare är amerikansk bolagsrätt intressant ur det perspektivet att rättsområdet ofta anses vara proaktiv i den bemärkel-sen att lösningar på mer eller mindre världsomfattande bolagsrättsliga lös-ningar ofta har sitt ursprung därifrån. Beträffande tysk rätt är denna rättsord-ning intressant på flera plan. Dels för att svensk rätt historisk sett bygger på tysk rätt samtidigt som tysk rätt generellt avviker från övriga europiska länder i bemärkelsen att det finns en omfattande materiell koncernrätt
12 Syftet med en komparation kan dock variera, se Stattin, 2008, s. 32. Jfr även Kleineman,
2018, s. 41.
implementerad i lag.14 Vad gäller engelsk rätt har valet till stora delar sin
bak-grund i att bolagsrätten, än så länge, under lång tid påverkats och utvecklats genom det EU-rättsliga harmoniseringsarbetet, precis som i Sverige. Samti-digt skiljer sig rättssystemen väsentligen åt. Utgångspunkten för den rättsliga regleringen av engelsk bolagsrätt utgörs av Companies Act från 2006, (cit: CA 2006). Vid sidan av detta är jurisdiktionen en del av common law-syste-met vars utveckling i hög grad styrs av prejudikatbildning. Detta gör att bo-lagsrätten ständigt utvecklas för att anpassas till nya ekonomiska förhållan-den.15 Således är det intressant till att se till hur problematiken kring
koncer-nintresse och koncernstyrning hanteras enligt engelsk rätt.
Vid sidan av utländska rättsordningar kommer även annat utländskt käll-material att behandlas. Den europeiska motsvarigheten till MBCA utgörs av European Model Companies Act, (cit. EMCA), som är en produkt framtaget från akademiskt håll som ett aktiebolagsrättsligt förslag till EU:s medlemssta-ter. Förslaget innehåller uttryckliga lagförslag och omfattande kommentarer kring de överväganden som gjorts och får därför relevans för att vidare be-handla koncernrätten i ljuset av svensk rätt inom ramen för denna uppsats. Det ska dock nämnas att materialet kommer att behandlas i samma utsträck-ning som vilken annan juridisk doktrin eftersom det som nämnts endast ut-gör en akademiskt ansats och inte gällande rätt i en specifik jurisdiktion.
1.5 Disposition
Uppsatsen inleds i kapitel två med en tillbakablick på utvecklingen av aktie-bolaget i ett historiskt perspektiv och hur utvecklingen har lett till den om-fattande koncernbildning som existerar idag. I samma kapitel ingår en redo-görelse för det enskilda aktiebolaget och de grundläggande principerna i ak-tiebolagsrätten som har relevans för en vidare förståelse för aktiebolaget i koncernsammanhang. Såtillvida behandlas även i kapitel två principen om den självständiga juridiska personen och principen om frihet från personligt ansvar.
I kapitel tre följer sedan en redogörelse för den teoretiska bakgrunden till koncernbildningen och frågan om vilka ändamålsskäl som ligger bakom or-ganisationsformens framväxt och dess förutsättningar för effektivitet. I an-slutning därtill följer sedan en redogörelse för den svenska koncerndefinit-ionen sådan den kommer till uttryck i ABL och en analys av koncernbegrep-pet sett i ljuset av den koncernrättsliga teoribildningen.
14 Stattin, 2008, s. 35 & 299 ff. 15 Stattin, 2008, s. 36.
I kapitel fyra behandlas mer ingående den aktiebolagsrättsliga organisat-ionsstrukturen och hur den förhåller sig till koncernbildning och koncern-styrning. Inom ramen för aktiebolagets organisationsstruktur behandlas ak-tieägares anvisningsrätt och ställföreträdares korresponderande lydnadsplikt då detta ligger till grund för förståelsen av styrning inom koncerner. Förutom frågor om aktieägares styrningsrätt behandlas även moderbolags ansvar när styrning förekommer.
I kapitel fem fokuseras sedan på hur koncernintresset och koncernstyr-ning regleras i utländska rättsordkoncernstyr-ningar varvid syftet är analysera den svenska modellen i ljuset av alternativa regleringsmodeller.
Analys förekommer löpande i varje kapitel som avslutas med en kapitelvis sammanfattning. Dessa summeras i sin helhet i sista kapitlet som en samman-hängande utvärdering av den svenska koncernrätten i ljuset av formulerade frågeställningar.
2 Aktiebolaget i ett koncernsammanhang
2.1 Bakgrund till kapitlet
För att på ett rättvist sätt behandla koncernrätten i den fortsatta framställ-ningen bör inledningsvis några ord ägnas åt själva begreppet. Eftersom ett koncernintresse inte erkänns i svensk rätt och lagstiftaren inte varit särskilt nämnvärt intresserad av den bolagsrättsliga regleringen som tar sikte på re-lationen mellan moderbolag och dotterbolag kan det ifrågasättas om det överhuvudtaget går att tala om en materiell koncernrätt i Sverige.16 Läsaren
bör således uppmärksammas på att när det i denna uppsats talas om svensk koncernrätt i ett bolagsrättsligt sammanhang, det bör förstås som den massa rättsregler som träffar bolagsrättsliga koncerner och som får betydelse för koncernstyrningen men där avsikten inte alltid uttryckligen varit så. I vissa andra avseenden har dock lagstiftaren, när det är särskilt påkallat, valt att ut-tryckligen särreglera koncerner.
Vad lagstiftaren däremot inte har valt att göra, vilket läsaren kommer göras uppmärksam på i det följande, är att på ett mer övergripande plan ta ställning till huruvida koncernen rättsligt sett bör legitimeras såsom en enhet. En na-turlig ingång till problematiken blir därför att studera det enskilda aktiebola-get i dess relation till andra aktiebolag. Att behandla de rättsregler som tar sikte på relationen mellan moderbolag och dotterbolag till följd av avsakna-den av en övergripande koncernrätt aktualiserar i sin tur en behandling av de regler som tar sikte på relationen mellan aktieägare och aktiebolaget. Skillna-den är att det i koncernsammanhang är ett annat aktiebolag som är aktieägare och inte en fysisk person. Detta leder oss således ända tillbaka till aktiebola-gets grundläggande principer om det begränsade ansvaret för aktieägarna och aktiebolagets status som separat juridisk person. Kapitlet inleds således med en sådan principiell tillbakablick.
2.2 En kortare historisk tillbakablick
Fenomenet aktiebolag i svensk rätt har en förhållandevis lång historia. Den nu gällande aktiebolagslagen är den sjätte av sitt slag i Sverige och är i stor utsträckning en summa av sin historia.17 Föregångarna till 2005 års ABL har
bestått av 1975, 1944, 1910, 1895 samt 1848 års aktiebolag.
Den första aktiebolagslagen från 1848 växte fram som ett svar på dåtidens industriella genombrott som hade nått Sverige. Diskussionen om just feno-menet aktiebolag var dock inte helt nytt utan hade pågått under en längre tid i bl.a. Frankrike och England.18 När väl etablerandet av tunga industrier och
utbyggnationen av järnvägsnätet nådde Sverige var premisserna för att un-derlätta detta således inte helt okända. Eftersom sådana etableringar var för-enat med krav på enorma kapitalinvesteringar växte behovet av en företags-form som tillät att flera investerare kunde gå ihop och gemensamt allokera nödvändigt kapital för en viss verksamhet och som dessutom inte var av-hängigt en viss persons död.19 Lagstiftaren uppmärksammade detta på
1844/45 års riksdag och lyfte fram motioner om att instifta Sveriges första aktiebolagslag i syfte att stimulera framväxten av stora industriföretag som i sin tur skulle tjäna allmännyttan i samhället.20
I samband med att 1848 års aktiebolags trädde i kraft fick begreppet ak-tiebolaget en juridisk teknisk innebörd och har beskrivits av Hagströmer som ”[...] att bolaget uppträder och verkar med ett visst kapital, på hvars grundval det inlåter sig med tredje man, utan att delegarne ikläda sig någon personlig ansvarighet för bolagets förbindelser.”21
Syftet med aktiebolag var bl.a. att öka riskaptiten och i förlängningen un-derlätta attraherandet av nödvändigt kapital vilket var en förutsättning för att möjliggöra utbyggnaden av den tunga industrin. I ett led att åstadkomma detta var en grundläggande förutsättning att aktiebolaget erhöll karaktären av en juridisk person vars kapitalbas utgör säkerheten för dess relation med tredje man samt delägarnas därtill hörande begränsade ansvar.22
17 Jfr Johansson, Bolagsstämma i svenska aktiebolag, 2018, s. 17. 18 Hagströmer, 1872, s. 41 ff. & 58 ff.
19 Sandström, 2020, s. 42, 50 & Smicklas, SvJT 1989, s. 45 ff.
20 Se Peterson, 1984, s. 433 och återgivet citat ifrån Ridderskapet och adelns riksdagsprotokoll
1844, s. 548.
21 Hagströmer, 1872, s. 1.
2.3 Det begränsade ansvaret för aktieägarna
Den rättsliga utvecklingen av aktiebolaget med ett begränsat ansvar har i stort sett utvecklats i takt med den ekonomiska och politiska utvecklingen.23 Likväl
har det i internationella sammanhang uttalats att ”the limited liability corpo-ration is the greatest single discovery of modern times”.24 Vidare förekommer
också frekventa uttalanden i doktrinen om sambandet mellan utvecklingen av en kapitalassociation likt aktiebolaget och dess betydelse för utvecklingen av det moderna västerländska samhället.25 Att principen om ett begränsat
an-svar för aktieägare har en ekonomisk dimension och avgörande betydelse för företagsformens framgång står tämligen klart.
I ett svenskt perspektiv diskuterades aktieägares begränsade ansvar i sam-band med den första aktiebolagens tillkomst år 1848. I sammanhanget lyftes fram att de risker som var förenade med att tredje män som rättshandlar med ett aktiebolag, exempelvis borgenärer som lämnar krediter och inte kan göra gällande sina fordringar gentemot aktieägarna, ansågs övervägas av den sam-hällsnytta som associationsformen bedömdes medföra.26 Ett stadgande
härom introducerades således i 10 § i 1848 års aktiebolag om att bolagsmän-nen inte ansvarade för bolagets skulder med mera än vad var och en satt in eller åtagit sig att sätta in.27 Nyheten innebar att rättsutvecklingen tog ett steg
från att näringsverksamhet bedrevs i personassociationer, d.v.s. då en fysisk person rättshandlade i eget namn med obegränsat personligt ansvar, till att bedriva näringsverksamhet genom kapitalassociationer.28 Innan införandet av
10 § i 1848 års aktiebolag gällde nämligen den i obligationsrätten motsatta principen om obegränsat ansvar för åtagna förpliktelser.29 Lagrummet var
dock i dess primitiva form behäftat med ett omfattande illusoriskt försvar för aktieägarna vilket aktualiserades i tvisten mellan Hallsberg-Motala-Mjölby järnvägsaktiebolag och aktieägaren André Oscar Wallenberg som sedermera avgjordes av Högsta domstolen.30
Tvisten handlade om att järnvägsaktiebolaget behövde ta in kapital från sina aktieägare. Till saken hör att bolaget hade en i bolagsordningen föreskri-ven klausul om att aktieägare var skyldig att göra tillskott om vinsten i bolaget
23 Sandström, 2020, s. 39.
24 Uttalande av President Nicholas Butler, Columbia University, se Moberg, 1998, s. 25 och
däri anförda noter.
25 Se bl.a. Moberg, 1998, s. 25 & Sandström, 2020, s. 15 & 39. 26 Lagutskottets betänkande 1845:99 s. 16 f.
27 Hagströmer, 1872, s. 112.
28 Bergström, Samuelsson, 2015, s. 33 f. 29 Peterson, 1984, s. 434.
uteblev.31 I enlighet med 10 § 1848 års aktiebolag fanns också en möjlighet
för aktieägare att åta sig att svara för mer än det tecknade beloppet som be-löpte på aktierna. Bolaget menade att så var nu fallet och eftersom det var föreskrivet i bolagsordningen stämde bolaget in aktieägaren Wallenberg som vägrat tillskjuta ytterligare kapital. I målet argumenterades från svarandesidan att klausulen i bolagsordningen var oförenlig med 1848 års aktiebolag ef-tersom det i praktiken innebar ett obegränsat ansvar för aktieägarna vilket inte stod i samklang med rättsinstitutet aktiebolag.32 Svea Hovrätt vars dom
sedermera fastställdes av HD var dock av uppfattningen att klausulen i bo-lagsordningen inte utvidgade aktieägarens ansvar. Istället menade domstolen att den som inträtt som aktieägare också har underkastat sig bolagsordning-ens bestämmelser och i den aktuella fanns en föreskrift om plikt för aktieä-gare att täcka en eventuell brist.33
Målets utgång ledde till en seglivad debatt och lagstiftningsaktion lett av Wallenberg själv i egenskap av både representant för bank- och industriin-tressen men också som riksdagsledamot.34 Det kritiska spörsmål som tycks
ha förbigått både Svea Hovrätt och HD var om det var förenligt med aktie-bolagsbegreppet att det i bolagsordningen föreskrevs en tillskottsplikt för ak-tieägare, d.v.s. frågan om det överhuvudtaget går att tala om ett aktiebolag om det fanns ett subsidiärt ansvar för aktieägarna.
Wallenbergs aktioner för förändring gav till slut utdelning och nästan 20 år efter HD:s avgörande i Hallsberg-Motala-Mjölbyfallet trädde 1895 års ak-tiebolag i kraft.35 I den nya lagen klargjordes att aktieägare inte svarade för ett
aktiebolags skulder med mer än vad han åtagit sig att sätta in genom sin ka-pitalinsats. Detta gällde numera som en garanti för att föreskrifter i bolags-ordningar likt den i Hallsberg-Motala-Mjölbyfallet framgent inte skulle före-komma.36
I dag är den grundläggande principen om aktieägares begränsade ansvar reglerat i 1 kap. 3 § 1 st. ABL och uttrycks på så sätt att aktieägarna inte har något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser. I förarbetena till ABL poängteras det än idag att principen utgör en grundläggande regel som är kännetecknande för bolagsformen.37 Detta till trots påminns det i 1 kap.
3 § 2 st. ABL att regeln inte är undantagslös. Exempelvis finns föreskrifter
31 Peterson, 1984, s. 440. 32 Peterson, 1984, s. 447. 33 Peterson, 1984, s. 453 f. 34 Peterson, 1984, s. 456. 35 Prop. 1895:6. 36 Peterson, 1984, s. 462.
37 Se bl.a. prop. 2004/05:85 s. 206, prop. 2006/07:70 s. 35, SOU 2001:1 s. 279 & SOU 2008:49
om att aktieägare kan bli personligt betalningsansvarig vid likvidationsplikt enligt 25 kap. ABL. I doktrin diskuteras det också flitigt om och under vilka förutsättningar en aktieägare genom institutet ansvarsgenombrott kan drab-bas av personligt betalningsansvar vilket för sin koncernrättsliga betydelse behandlas nedan.38
Ett bärande samhällsekonomiskt syfte med att upprätthålla ett begränsat ansvar hänger samman med den inledningsvis beskrivna idén om att öka risk-aptiten genom att minimera nedsidan för investerare. I förarbetena till 1895 års aktiebolag anförde dåvarande justitieråd och tidigare revisionssekreterare Ernst Herslow att:
”Han [aktiebolaget] har visat sig vara ett lätt och beqvämt medel att från skilda håll uppsamla det lediga kapitalet, det lilla såväl som det stora, och draga det dit, hvarest det för tillfället fördelaktigast kunnat finna användning; han har framkallat en mängd allmännyttiga företag, hvilka i anseende till sin storsla-genhet och dermed förknippade motsvarande risk näppeligen, honom föru-tan, skulle kommit till utförande; han har mångdubblat tillfällena till arbets-förtjenst.”39
Det begränsade ansvaret skyddar således aktieägare från att förlora mer kapi-tal än vad denne är beredd att satsa i ett bolag. En aktieägare som istället vill gå in i ett bolag med ett obegränsat ansvar torde då också, p.g.a. storleken på nedsidan, ha ett anspråk på att i högre utsträckning övervaka förvaltningen av bolaget för att kontrollera sitt risktagande.40 Anspråket på ökad kontroll
och övervakning är i sin tur förenade med ökade agentkostnader då risken är större för aktieägaren att ledningen tillskansar sig fördelar som är till nackdel för aktieägaren.41 Det ökade incitamentet till övervakning och kostnaden som
är förenad härmed kan hänföras till det i doktrinen betecknade klassiska första agent-principal-dilemmat.42 Såtillvida bidrar ett obegränsat ansvar till
att göra det svårare att satsa kapital i flera bolag samtidigt.43 Dessutom hindrar
det bolag från att attrahera många ägare och samtidigt kunna behålla en ef-fektiv drift eftersom det då skulle finnas ett anspråk från samtliga ägare att kontrollera driften av bolaget. För att attrahera kapital från den breda allmän-heten, utan anspråk på att delta i bolagets verksamhet, utgör därför ett be-gränsat ansvar ett sätt att låta ägarna ta en mindre risk och samtidigt lämna
38 Se avsnitt 4.3.3 nedan. Se även Nerep, Adestam, Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 1 kap.
3 §, avsnitt 2.2 & 3 och däri anförda arbeten.
39 Prop. 1895:6 s. 115.
40 Gerner-Beuerle, Schillig, 2019, s. 42 & 46. 41 Blumberg, 1987, s. 69 f.
42 Se Andersson, 2020, s. 336.
skötseln av bolaget till ett fåtal som är insatta i bolaget och minska kostnaden för kapitalanskaffning. Följande ekonomiska ändamålsskäl som var för han-den när aktiebolaget utvecklades i en tid då industrialismen stod i fokus och ägaren var en fysisk person utgör dock inte nödvändigtvis ändamålsskäl som talar med samma styrka med ett liknande begränsat ansvar i ett koncernsam-manhang.44
2.4 Det självständiga rättssubjektet
”Natural persons are such as the God of nature formed us; artificial are such as are created and devised by human laws for the purposes of society and government, which are called corporations or bodies politic”45
Rättsinstitutet juridiska personer, sådan det ser ut idag, har inte alltid varit en självklarhet i det moderna samhället. Juridiska personer utgör en fiktion och en av samhället skapad konstruktion vars kännetecken är att den, likt fysiska personer, äger förmågan att rättshandla, s.k. rättshandlingsförmåga.46
Exem-pelvis genom att agera part i avtal, äga förmögenhet och svara inför dom-stol.47 Rättssubjekt som enligt gällande rätt kan tillskrivas en rättslig position
och som inte utgör en fysisk person, utgör enligt Arvidsson per definition en juridisk person.48 Rättssubjektiviteten hos en juridisk person kännetecknas
således av att subjektet har rättshandlingsförmåga.
Utvecklingen av den juridiska personen har likväl gamla anor och kan här-ledas tillbaka ända till det romerskrättsliga begreppet, societas publicanorum. Vis-serligen kännetecknades denna associationsform av att delägarna svarade per-sonligen för verksamhetens åtaganden men begreppet kom sedermera att ut-vecklas till en teori om ett självständigt rättssubjekt.49 I modern tid har det,
vid sidan av utvecklingen av det begränsade ansvaret och i synnerhet omkring tiden efter att 1895 års aktiebolag trätt ikraft, förts omfattande diskussioner i doktrin om begreppet juridisk person.50 Vid tiden för avgörandet av
Halls-berg-Motala-Mjölbyfallet var den juridiska teoribildningen kring den rättsliga konstruktionen dock fortfarande oklar och Herslow hade i samband med
44 Se Moberg, 1998, s. 42 f.
45 Definition av juridisk person hämtat från Commentaries on the Laws of England 1765-69,
se Moberg, 1998, s. 26 och däri anförda noter.
46 Jfr Berle, 1947, s. 343.
47 Moberg, 1998, s. 25 & Karlgren, 1929, s. 44 ff. 48 Arvidsson, 2010, s. 108 f.
49 Sandström, 2020, s. 43.
avgörandet uttryckt en uppfattning om att aktiebolaget måste utgöra ett själv-ständigt rättssubjekt i förhållande till sina ägare. Det grundades på idén om att aktieägarnas befrielse från ansvar för bolagets förpliktelser innebar att det i sig måste innebära att aktiebolaget utgör en separat enhet skilt från sina aktieägare; ett självständigt rättssubjekt.51 Även om rättsfallet i huvudsak
be-rörde frågan om det begränsade ansvaret var frågan om aktiebolagets status som juridisk person inte en från målet avlägsen frågeställning. Argumentat-ionen kring en separationslinje mellan aktieägare och bolaget som hinder för obegränsat ansvar nödvändiggör givetvis ett konstaterande att aktiebolaget bär på sina egna rättigheter och skyldigheter i egenskap av rättssubjekt obe-roende av dess ägare.
Frågan om aktiebolagets status som juridisk person och tillerkännandet av rättssubjektivitet var under en period dock inte oomstridd. Hagströmer var av uppfattningen att det inte kan vara fråga om en självständig juridisk person utan menade istället att aktiebolaget privaträttsligt sett endast utgör en be-stämd förmögenhet för ett visst ändamål.52 Han menade vidare att det skulle
strida mot allmänna rättsgrundsatser att kalla en bestämd förmögenhet för en person och att en förvärvare av rättigheter förutsätter ett personligt väsen som subjekt. Hagströmers utgångspunkt var istället att det var aktieägarna som var subjekten för aktiebolagets rättigheter.53
Trots den debatt som fördes hade den av Herslow företrädda uppfatt-ningen fått fäste och när 1895 års aktiebolag trädde i kraft infördes ett stad-gande härom i 2 § som konstaterade att aktiebolag, efter att det registrerats, kan förvärva rättigheter, ikläda sig skyldigheter samt inför domstol eller myn-dighet söka, kära och svara. Stadgandet var ett uttryck för aktiebolagets rätts-handlingsförmåga att påverka sin rättsställning som subjekt. I förarbetena ut-trycks det ”att aktiebolaget bildar en från aktieegarnes personer skild s.k. ju-ridisk person” och att det efter registrering, ”kunna förvärfva sjelfständig ställning såsom rättssubjekt”.54 Men det var inte förrän i början på 1900-talet
som den allmänna uppfattningen var att ett aktiebolag utgör en egen juridisk person.55 Tillsammans med den samtida pågående diskussionen om
aktieä-garnas begränsade ansvar skapades således förutsättningar för utvecklingen av det moderna aktiebolaget.56 På samma sätt som att flertalet juridiska
ny-heter innebär en viss osäkerhet rörande ramarna för dess rättsliga natur ut-gjorde aktiebolaget såsom juridisk person inte något undantag till detta.
51 Peterson, 1984, s. 455. 52 Hagströmer, 1872, s. 122. 53 Hagströmer, 1872, s. 123 ff. 54 Prop. 1895:6 s. 119 & 122. 55 Bergendal, 1922, s. 7. 56 Bergendal, 1922, s. 12 ff.
Flertalet obesvarade frågeställningar kopplade till dess natur såsom bärare av rättigheter och skyldigheter har orsakat en livlig debatt i doktrinen.57 Den
te-oribildning som utvecklades och presenterades i litteraturen från första hal-van av 1900-talet tycks dock ha avstannat i takt med att begreppet hal-vann all-män acceptans världen över och ifrågasättandet upphörde. Modernare rätts-vetenskaplig forskning kring det juridiska personbegreppet lyser än idag med sin frånvaro.58 Oavsett om det beror på att juridiska personer har blivit en så
pass vardaglig företeelse i samhället eller inte, innebär det inte att frågan är helt överspelad. Som lyfts fram i senare litteratur på området finns goda skäl att åter besöka den principiella diskussionen om den juridiska personens gränser, inte minst i takt med att den moderna koncernbildningen åter sätter frågan i rampljuset genom uppluckringen av gränserna för den traditionella bilden av en juridisk separat enhet. Som Arvidsson poängterar utgör den nu-mera uttömmande distinktionen mellan fysiska och juridiska personer endast en sanning inom ramen för dagens begreppsbildning.59
Ur ett internationellt komparativt perspektiv beskrivs bolagsformen aktie-bolag ofta utifrån dess särskilda karaktärsdrag. Grundelementen bakom as-sociationsformen är tämligen snarlika oavsett i vilken jurisdiktion den före-kommer.60 Beträffande juridiska personers rättssubjektivitet (engelska: legal
personality) framhålls att en juridisk person traditionellt sett, och något för-enklat, kan beskrivas såsom ett ”nexus of contracts”; att associationsformen utgör en separat ansamling förmögenhet som binds samman av ett nät av kontrakt. Detta nät av kontrakt som utgör aktiebolaget är tänkt att ersätta ett antal separata avtal som annars hade behövt ingås mellan parter som velat bedriva näringsverksamhet, exempelvis avtal mellan ägarna, ledningen, an-ställda, kunder och leverantörer.61 Vidare kan också aktiebolaget beskrivas
som ett ”nexus for contracts” i den bemärkelsen att bolagsformen koordine-rar på så sätt att avtal som ingås mellan bolagets intressenter underlättas ef-tersom bolagets medkontrahent endast behöver ingå avtalet med en enda motpart, aktiebolaget, som i sin tur omfattar hela dess ansamlade kapital. Med detta synsätt uppstår en säkerhet för bolagets borgenärer eftersom de kan låna ut pengar direkt med bolaget som gäldenär och samtidigt försäkra sig om att man har en fordran gentemot en enda ansamling förmögenhet.62
57 Se bl.a. Bergendal, 1922, s. 3 ff. 58 Bergström, Samuelsson, 2015, s. 48. 59 Arvidsson, 2010, s. 108 f.
60 Kraakman m.fl., 2017, s. 1. 61 Kraakman m.fl., 2017, s. 5.
62 Visserligen kan denna ansamling förmögenhet förändras genom olika dispositioner varför
också aktiebolagslagar på olika sätt försöker hantera otillbörliga transaktioner, i Sverige känt som kapitalskyddsregler.
Vidare är fördelen med en separat juridisk person att ett likvidationsskydd uppstår eftersom enskilda aktieägare normalt sett inte kan återta det kapital-tillskott som man väl skjutit in, vilket i slutändan hade lett till att bolaget be-hövt likvideras. På samma sätt kan inte heller en aktieägares personliga bor-genärer direkt försätta aktiebolaget i konkurs genom att återkräva en person-lig skuld hos aktieägaren.63
Mot bakgrund av ovannämnda teoribildning och synen på den juridiska personen kan det ifrågasättas om inte den traditionella bilden av en juridisk person i koncernsammanhang är förlegad. En del av grundtanken bakom koncernbildning är att fördela och distribuera tillgångar och skulder vilket, med den traditionella synen på en juridisk person, innebär att samtliga till-gångar i koncernbolaget inte blir åtkomliga för borgenärer som enbart har ett dotterbolag som avtalspart, samtidigt som koncernen utåt sett framstår och agerar som en enda enhet och kan styras ifrån moderbolaget.
2.5 Aktiebolaget börjar äga aktier och några
problemfall därmed
”Limited liability for corporate groups, although one of the most important legal rules in modern economic society, appears to have emerged as an histor-ical accident.”64
Citatet ovan beskriver hur rättsutvecklingen av koncernens uppkomst gene-rellt sett ut världen över, så även i Sverige. När det stod klart att ett aktiebolag var en juridisk person, med rättssubjektivitet och rättshandlingsförmåga, så likställdes ett aktiebolag med en fysisk person i många avseenden. Bergendal anför därvid att ”[m]an kan därför säga, att ett aktiebolag kan, liksom andra rättssubjekt, inträda i varje rättsförhållande, beträffande vilket ej särskilda skäl föranleda ett annat resultat.”65 Såtillvida har det i Sverige varit en närmast
självklarhet att aktiebolag har möjlighet att förvärva och äga aktier i andra aktiebolag, precis som fysiska personer. Någon uttrycklig debatt om de sär-skilda frågeställningar som uppkommer vid aktiebolags ägande av aktier, ex-empelvis moderbolags ansvar för dotterbolagets skulder, fördes dessvärre inte.66 Således låg samma teoribildning som banade väg för det begränsade
63 Kraakman m.fl., 2017, s. 6. 64 Blumberg, 1987, s. 56. 65 Bergendal, 1922, s. 71. 66 Moberg, 1998, s. 39.
personliga ansvaret för fysiska personer också till grund för moderbolagets begränsade ansvar i koncernförhållanden.
I början av 1900-talet fortsatte tillväxten av storindustrin i Sverige och med det följde även sammanslagningar av olika företag för att skala upp verk-samheten. Eftersom den rättsliga regleringen inte hindrade aktiebolag från att äga aktier i andra bolag och att företagssamverkan allmänt sågs som något positivt började så småningom Sveriges företagsklimat präglas av stora kon-cerner som kontrollerades av en liten grupp ägare. Det kunde exempelvis åstadkommas genom att ett moderbolag kontrollerades med en relativt liten kapitalinsats som i sin tur ägde och styrde flertalet dotterbolag av större stor-lek och förmögenhet,67 exempelvis industriföretag.68 Utan någon särskild
re-glering som tog sikte på koncernförhållanden i syfte att hantera de specifika riskerna som kan tänkas uppkomma i en sådan situation var således sanno-likheten hög för att företagsformen kunde missbrukas. Denna risk realisera-des sedermera i och med Kreuger-kraschen 1932.69
Kraschen kretsade kring finansmannen och företagsledaren Ivar Kreuger som var ägare till moderbolaget Kreuger & Toll AB som i sin tur ägde aktier i mängder av andra aktiebolag, däribland Ericsson, SCA och Boliden, och även agerade på den internationella kapitalmarknaden.70 Utan någon
skyldig-het för moderbolaget att redovisa aktieinnehav i dotterbolag utnyttjades detta av Kreuger som genom sitt koncernimperium omöjliggjorde en rättvis insyn i koncernens konsoliderade ekonomiska ställning.71 Mellan koncernbolagen
genomfördes nämligen transaktioner för att blåsa upp den finansiella bilden inför en redovisning i ett bolag för att därefter föra över samma tillgångar till ett annat koncernbolag när det skulle avge sin redovisning.72 På detta sätt
fanns det ingen annan än Kreuger själv i toppen som hade någon insyn i koncernens verkliga ekonomiska ställning.73 Kraschen var sedan ett faktum i
samband med det kraftiga börsraset i USA år 1929 som var startskottet för en efterföljande internationell lågkonjunktur.74
Det ekonomiska sammanbrottet satte igång det svenska lagstiftningsar-betet som för första gången till viss del adresserade koncernproblematiken vilket kom till uttryck i 1944-års aktiebolag i form av en ny
koncern-67 För en matematisk illustration hur detta kan gå till, se bl.a. Borgström, 1970, s. 21 & Skog,
2020, s. 266. 68 Sandström, 2020, s. 52. 69 Sandström, 2020, s. 53. 70 Sandström, 2020, s. 53. 71 Smicklas, SvJT 1989, s. 50. 72 Glete, 1975, s. 247 ff. & 280 ff.
73 Sandström, 2020, s. 53 & Smicklas, SvJT 1989, s. 54. 74 Borgström, 1970, s. 25 f.
definition.75 I förarbetena till 1944-års aktiebolag diskuterades koncernfrågor
främst mot bakgrund av den redovisningsrättsliga problematiken, som hade aktualiserats i och med Kreuger-kraschen.76 Frågor om ansvar och styrning
lämnades dock helt utanför, vilket även var fallet vid utarbetandet av 1975-års aktiebolag.77 I förarbetena till 1975-års aktiebolag behandlades
koncern-frågor endast utifrån bokföringsmässiga reflektioner med syftet att åstad-komma en reglering där koncernens verkliga ekonomiska ställning skulle framgå.78 Fokus låg således på hur en koncern skulle definieras och utifrån
den definitionen, hur redovisningen skulle upprättas, utan att adressera några övergripande koncernrättsliga frågeställningar.
Ungefär ett halvt sekel efter Kreuger-kraschen inträffade ytterligare en uppmärksammad företagsskandal, den s.k. Fermenta-affären 1987. I den av Stockholms fondbörs tillsatta utredningen i efterdyningarna av incidenten på-talas att händelsen är den enda i modern tid som kan mäta sig mot den tidi-gare Kreuger-kraschen.79 Det som i huvuddrag skedde var att en stark
före-tagsledare i toppen lyckades bygga upp ett företagsimperium med en avance-rad koncernstruktur och därigenom åsidosätta en stor del aktiebolagens reg-ler om organisationsstruktur och maktfördelning.80 När den dominerande
le-daren sedan avslöjades med att ha uppgivit vissa falska uppgifter slutade detta, efter en serie därpå följande avslöjanden om bl.a. förfalskade bokslut och otillbörlig kursdrivning, med att värdet på det börsnoterade bolaget i princip utraderades och lämnade flertalet småsparare i sticket.81 Likt
efterdy-ningarna i Kreuger-kraschen påkallades även efter Fermenta-affären lagstif-tarens uppmärksamhet. Baserat på Stockholm fondbörs utredning av händel-sen rekommenderades flertalet lagändringsförslag, delvis kopplade till avsak-naden av koncernrättslig reglering om organisationsstruktur, styrning och ris-ken för majoritetsmissbruk.82 Lagstiftarens svar var att anta förändringar i
aktiebolagslagen som stärkte upp minoritetsskyddet och ägarfunktionen.83
Men något särskilt helhetsgrepp om koncernrätten behandlades dessvärre inte trots Fermenta-utredningens klara uttalande i frågan: ”[...] det finns få områden inom den svenska lagstiftningen, där avståndet mellan juridik och verklighet är så stort som när det gäller styrningen av koncerner.”84
75 Moberg, 1998, s. 54 f & Skog, 2020, s. 26. 76 SOU 1941:9 s. 4, 19 & 363 ff.
77 Moberg, 1998, s. 40 & Svensson, SvJT 2001, s. 647 f. Se även förorden till Borgström, 1970. 78 Prop. 1975:103 s. 276 ff.
79 Stockholms fondbörs, 1988, s. 10. 80 Stockholms fondbörs, 1988, s. 183.
81 Stockholms fondbörs, 1988, s. 8, 10 & 163 ff. 82 Stockholms fondbörs, 1988, s. 165.
83 Prop. 1997/98:99 s. 1 & 74 ff. 84 Stockholms fondbörs, 1988, s. 183.
Arbetet med nu gällande ABL inleddes av den s.k. Aktiebolagskommittén som tillsattes år 1990.85 Arbetet slutfördes ungefär tio år senare med
slutbe-tänkandet SOU 2001:1 och leddes av dåvarande justitierådet Bo Svensson. Enligt direktiven till översynen av aktiebolagslagen ingick också för kommit-tén att göra en översyn av aktiebolagets organisationsstruktur och i synnerhet styrningen och ansvarsfördelningen inom koncernförhållanden.86 I direktiven
noterades att förekomsten av koncerner ökat kraftigt i Sverige och att det finns risk att aktiebolagslagens regler härom kommit att skilja sig från de kon-cernstrukturer som börjat växa fram i näringslivet, exempelvis med före-komsten av s.k. koncernchefer; ett för aktiebolagslagen främmande begrepp. Det betänkande som behandlade aktiebolagets organisationsstruktur, SOU 1995:44 tog dock aldrig upp frågor om koncernstyrning och ansvar utan av-såg att behandla det i samband med slutbetänkandet.87 För den
koncernrätts-intresserade var dock slutbetänkandet något av en besvikelse. Kommittén ut-talar utan någon närmare motivering att:
”Kommittén har övervägt men inte funnit något uttalat intresse för att i lagen ta in bestämmelser om styrning och ledning i koncerner, s.k. materiell kon-cernrätt.”88
Fermenta-utredningens uttalande ovan äger dock än idag relevans sedan bo-lagsrättsliga koncernfrågeställningar ännu inte lyckats vinna lagstiftarens fulla engagemang och nya incidenter inträffat. Ett uppmärksammat exempel från 2000-talet utgörs av härvan kring HQ koncernen. Företagsgruppen bestod bl.a. av det noterade moderbolaget HQ AB och dotterbolaget HQ bank. Mo-derbolaget fungerade som ett s.k. holdingbolag, d.v.s. bolaget bedrev inte nå-gon egen verksamhet utan dess funktion bestod i att äga och förvalta aktier i dotterbolag som i sin tur bedrev egen verksamhet; i HQ banks fall, bankverk-samhet.89 Efter att oegentligheter uppdagats i HQ banks redovisning av
fi-nansiella tillgångar vilket senare ledde till att Finansinspektionen (cit. FI) åter-kallade HQ banks tillstånd att bedriva bankverksamhet följde en serie hän-delser som kulminerade i ett omfattande skadeståndskrav uppgående till ca 2,7 miljarder vilket riktades mot tidigare styrelseledamöter i de olika koncern-bolagen. Tvisten som avgjordes av Stockholms tingsrätt i december 2017 ak-tualiserade bl.a. frågor om moderbolagsstyrelsens ansvar för verksamheten som bedrevs i dotterbolaget. Domstolen uttalade bl.a. följande i frågan:
85 Ju. 1990:08 Aktiebolagskommittén. 86 Dir. 1990:46 Översyn av aktiebolagslagen. 87 SOU 1995:44 s. 75.
88 SOU 2001:1 del I s. 15. 89 HQ-målet, s. 111.
”Den tydliga utgångspunkten är att ett aktiebolag är ett självständigt företag. Förvaltningen av bolagets angelägenheter ankommer i princip på styrelsen i detta bolag. I princip har styrelsen i ett moderbolag inflytande över ett dotter-bolag endast i sin egenskap av representant för moderdotter-bolaget.”90
Vidare konstaterar domstolen att:
”Det innebär att styrelsen i ett moderbolag inte i och för sig har till uppgift att bedöma dotterbolagets ekonomiska ställning i vidare mån än vad som är mo-tiverat utifrån syftet att kunna bedöma det egna bolagets ställning. Klart är också att styrelsen i ett moderbolag inte ansvarar för förvaltningen av ett dot-terbolags angelägenheter och att den i princip inte har något ansvar för ett dotterbolags ekonomiska ställning utöver det ansvar som den i förhållande till moderbolaget har på sätt som nu beskrivits.”91
Även om prejudikatvärdet naturligen kan ifrågasättas illustrerar dock uttalan-dena i sin tydlighet den problematik som är resultatet av att aktiebolag, när det väl fick sin självständiga ställning som rättssubjekt, givits möjlighet att förvärva aktier och bilda koncerner i vad som närmast kan beskrivas som ett förbigående. Händelserna kring HQ har föranlett skarpa uttalanden i media om införandet av särskilda koncernregler. Sussi Kvart, som för övrigt ingick i Aktiebolagskommittén, beskriver koncernproblematiken med att den verk-liga makten i en koncern ligger hos moderbolaget vars ställföreträdare enligt ABL inte ska ägna sig åt förvaltningen av dotterbolagets verksamhet. Kvart menar att detta skapar en osund balans i fördelningen mellan makt och an-svar.92
Liknande fråga som i fallet HQ-bank var återigen på tapeten i ett mycket uppmärksammat beslut från FI gentemot Swedbank under våren 2020 där frågor om koncernstyrning och ansvar återigen uppmärksammades som en central fråga.93 Swedbank ålades en sanktionsavgift på 4 miljarder kronor
ef-ter att myndigheten funnit stora brisef-ter i bankens styrning och kontroll delvis relaterade till arbetet mot penningtvätt i bankverksamhet som bedrevs i dot-terbolag i Estland, Lettland och Litauen. FI menar i sitt beslut att moderbo-laget i Sverige bär ett långtgående ansvar för sina helägda dotterbolags före-havanden i utlandet. Till skillnad från vad Stockholms tingsrätt anförde i an-slutning till HQ-fallet ovan förde FI en argumentationslinje som innebar att om dotterbolagen brustit i sina skyldigheter enligt penningtvättslagstiftningen så ska moderbolaget åläggas ett ansvar för detta. I anslutning till denna slut-sats uttalar myndigheten följande:
90 HQ-målet, s. 2217. 91 HQ-målet, s. 2218.
92 Kvart, Dagens Industri, 2018.
”Finansinspektionens bedömer dock att ett moderföretags ansvar blir särskilt påtagligt i förhållande till helägda dotterföretag, eftersom moderföretagets in-tresse i sådana fall normalt bör vara detsamma som dotterföretagets inin-tresse, och risker och brister i ett dotterföretag kan få konsekvenser för moderföre-taget. Under alla omständigheter är det uppenbart att moderbanken och en dotterbank inte kan ha motstridiga intressen när det gäller att bekämpa pen-ningtvätt och finansiering av terrorism. Ett moderföretag har ett ansvar i för-hållande till sina dotterföretag inom samma koncern, och särskilt i frågor som är av betydelse för att kunna bedöma de finansiella förhållandena i dotterfö-retagen.”94
Swedbank menar å andra sidan att moderbolaget associationsrättsligt sett inte har en automatisk och direkt rätt att bestämma över förvaltningen av dotter-bolagens angelägenheter. Istället menar banken att:
”Varje bolag i Swedbankkoncernen har ett individuellt och självständigt ansvar att följa de lagar och förordningar som är tillämpliga i de länder där respektive bolag verkar. Att det legala ansvaret för en enskild juridisk persons förpliktel-ser stannar hos den juridiska personen och inte ”smittar” av sig till närstående juridiska personer är en hörnpelare i svensk rätt – och i många andra jurisdikt-ioner – som inte genombryts annat än i mycket speciella undantagsfall, som – med enstaka undantag – är reglerade i lag.”95
Även om den regulatoriska miljön för ett finansiellt företag såsom Swedbank sträcker sig långt förbi den rent bolagsrättsliga kan noteras den vitt skilda syn som råder mellan synen på koncernstyrning och moderbolagets ansvar för dotterbolag mellan parterna. FI:s beslut grundar sig bl.a. på 6 kap. 2 § lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse samt 3 kap. 4 § lag (2014:968) om särskild tillsyn över kreditinstitut och värdepappersbolag och myndig-heten menar därigenom att ett moderbolag åläggs ett vidare ansvar än vad som gäller för ett icke-finansiellt företag som inte står under FI:s tillsyn. Visst stöd för denna slutsats står att finnas i HFD 2013 ref. 74. Högsta förvalt-ningsdomstolen anger där uttryckligen att ett finansiellt holdingbolag och dess styrelse måste anses ha ett ansvar gentemot sina dotterbolag, särskilt i frågor av avgörande betydelse för bedömningen av de finansiella förhållan-dena. Uttalandet gjordes dock obiter dicta i ett mål där huvudfrågan i målet var om en tilltänkt styrelseledamots lämplighet i ett finansiellt företag. Grun-den för moderbolagets ansvar anges dock inte av domstolen och inte heller om det bygger på den finansmarknadsrättsliga särregleringen eller på någon allmän associationsrättslig grundsats. Någon närmare klarhet i frågan om gränserna för hur långt en moderbolagsstyrelse ansvarar för dotterbolagets
94 Beslut 2020-03-19, FI Dnr 18-21044, Dnr 19-7504, s. 17. 95 Beslut 2020-03-19, FI Dnr 18-21044, Dnr 19-7504, s. 16.
verksamhet följer inte av uttalandet. Sammantaget kan dess betydelse därför starkt ifrågasättas på det civilrättsliga planet eftersom något övergripande koncernintresse inte erkänns i svensk rätt utan varje aktiebolag utgör ett eget separat rättssubjekt.96
2.6 Kapitelvisa slutsatser
I kapitlet har det redogjorts för utvecklingen av det tidiga aktiebolaget och de bärande grundprinciper som associationsformen vilar på; det begränsade sonliga ansvaret för aktieägarna och aktiebolagets ställning som juridisk per-son. Utvecklingen har i stora drag påverkas av de samhälleliga faktorer som förelåg vid tidpunkten för aktiebolagets instiftande.
Reglerna om det begränsade ansvaret, precis som med alla andra juridiska regler, tjänar vissa underliggande ändamål för att uppnå ett uppställt syfte. Under de omständigheter där dess tillämpning inte längre verkar tjäna sådana ändamål eller verka till uppfyllandet av syftet måste det begränsade ansvaret, precis som med alla andra rättsliga bestämmelser som inte tjänar dess antagna syften, att kritiskt granskas och ifrågasättas. Av vad som framkommit ovan vilar idén om ett begränsat ansvar på ett övergripande samhällsekonomiskt axiom. Fördelarna med en begränsning av ansvaret för den slutlige aktieäga-ren som fysisk person skulle komma hela samhället till gagn genom att kapi-talet effektivare kunde uppsamlas som sedermera tillät en expansion ute i nä-ringslivet. Fördelarna ansågs därför motivera ett avsteg från den tidigare grundläggande principen om det obegränsade ansvaret.
I koncernsammanhang, vid vilket moderbolaget och dess dotterbolag, som tillsammans bedriver en viss sammangängade verksamhet, det begrän-sade ansvaret förekommer inte bara i förhållande till den slutliga fysiska ak-tieägaren men också i förhållande till vart och ett av de ingående komponen-terna inom koncernen. Av förekommen anledning kan därför den ursprung-ligen åsyftade riskminimerande effekten för fysiska personer som aktieägare ifrågasättas eftersom ansvaret är begränsat mellan varje skikt inom koncer-nen. Om syftet är att skydda fysiska personer som aktieägare och tillåta visst risktagande vid bedrivande av näringsverksamhet uppstår här flera lager av skydd som i sin tur kan generera ett alltför högt risktagande som inte är mo-tiverat utifrån samhällsekonomiska överväganden.97 De ovan beskrivna
ex-empel från verkligheten illustrerar detta i någon mån.98 96 Se bl.a. Stattin, SvJT 1999, s. 874 ff. & Dotevall, 2015, s. 116. 97 Se även Stattin, 2008, s. 298.
98 Förutom problem med riskfylld verksamhet finns många exempel där dotterbolag i
Detta måste även ses i ljuset av den utveckling av större koncerner som började ta form i takt med att aktiebolag började äga aktier i andra bolag. Att enskilda aktiebolag drevs med en strävan att växa sig större bidrog till att näringslivet såg på koncernbildning som ett sätt att bedriva näringsverksam-het mer effektivt. Dock utan att lagstiftaren hade några större tankar om vilka konsekvenser som kunde följa härav. Idéer om företagsekonomiska vinster genom effektivitetsmaximering har allmänt setts som samhällsekonomiskt positivt och utgjorde också grunden för utvecklingen av det enskilda aktie-bolaget. När krascher skett eller missbruk uppdagats har lagstiftaren bitvis och ad-hoc svarat med punktreformer i syfte att motverka vissa utpekade klandervärda förfaranden, exempelvis genom att stärka upp minoritets-och borgenärsskyddsregler. Åtgärder som många gånger inte haft koncernrelate-rade förfaranden för ögat. Denna brist framstår som särskilt påtagligt givet att utvecklingen av koncerner ytterst främjar den samhällsekonomiska ut-vecklingen, på samma sätt som utvecklingen av aktiebolaget en gång gjorde. Ett ändamål som lagstiftaren har all anledning att beakta och bejaka.
föreligger svårigheter i att hålla moderbolaget ansvarigt delvis på folkrättslig grund men också skadeståndsrättsligt gentemot det ytterst kontrollerande moderbolaget mot bakgrund av dess begränsade ansvar, se bl.a. Ratner, 2001, s. 473 ff. & Moberg, 1998, s. 15 f.
