Utgångspunkten för en fortsatt studie av koncernen såsom fenomen är givet-vis att söka fastställa den närmare innebörden av begreppet. Friis Hansen anför i sin avhandling om europeisk koncernrätt att koncernbegreppet inte har någon entydig definition utifrån ett rättsligt perspektiv. Istället menar han att koncernbegreppets närmare innebörd varierar beroende på inom vilket rättsområde begreppet förekommer i.99
Även för svenskt vidkommande har denna definitionsmässiga ambivalens orsakat visst huvudbry.100 Delvis kan detta förklarats av den existerande in-neboende konflikten, som har beskrivits ovan, i att hantera förhållandet
99 Friis Hansen, 1996, s. 21 f.
mellan en rättslig fiktion (det enhetliga och självständiga aktiebolaget) och en förhållandevis ny ekonomisk verklighet (koncernen).101 Principiellt illustreras denna konflikt i hur lagstiftaren väljer att hantera och upprätthålla gränserna för aktiebolagets självständighet, något som skiftar beroende på i vilket sam-manhang koncernen förekommer i. Ett exempel härom står att finnas i dis-krepansen mellan den skatterättsliga och aktiebolagsrättsliga behandlingen av koncerner. I det förstnämnda sammanhanget råder den sedan länge gällande utgångspunkten att koncernen bör ses och beskattas såsom en enda enhet, d.v.s. neutral i förhållande till om samma verksamhet hade bedrivits i ett enda aktiebolag.102 Syftet är att skattebelastningen för en koncern skall vara den-samma som om verksamheten bedrivits inom ett enda aktiebolag.103 Här blir det tydligt att lagstiftaren har för avsikt att genomlysa de olika organisatoriskt juridiskt sett skilda enheterna och se till den ekonomiska verklighet i vilken koncernen förekommer för att det redovisningsrättsligt ska framgå en så verklighetsnära ekonomisk bild av koncernen som möjligt. Eftersom skatte-rättens syfte är att beskatta uppkomna vinster är det också naturligt att lag-stiftaren ser till denna ekonomiska verklighet och behandlar koncernen såsom en sammankopplad enhet. Annat gäller dock bolagsrättsligt där ut-gångspunkten är att varje enskilt aktiebolag ses som ett självständigt och se-parat rättssubjekt med egna autonoma bolagsorgan och företrädare för dessa utan hänsyn till att det kan vara en ekonomiskt integrerad enhet inom en koncern.104 Eftersom syftet med aktiebolagsrätten skiljer sig åt från skatterät-ten fluktuerar också koncernbegreppets innebörd och ändamål.
Den bolagsrättsliga synen på aktiebolaget såsom självständig och separat rättslig enhet grundar sig främst på amerikansk och engelsk rättstradition och går under beteckningen enhetsteorin (engelska: entity-theory eller entity-law). Som namnet antyder hänger enhetsteorin samman med de i kapitel två be-handlade rättsgrundsatserna om att varje aktiebolag betraktas som en egen självständig och från ägarna separat enhet.105 Samtidigt utgör de ingående komponenterna i koncernen närmast en organisationsmodell som ekono-miskt sett är att jämföra med en kartell.106 Synsättet innebär att en koncern som helhet inte erhåller legitimitet för sin existens såsom rättssubjekt och förklarar också varför något övergripande koncernintresse inte erkänns.107 101 Se bl.a. Krüger Andersen, 1997, s. 48 ff. & Dotevall, 2015, s. 116.
102 Se bl.a. prop. 1953:28 s. 40 & Lodin, 1973, s. 29 ff.
103 SOU 1997:168 s. 81 & Sandström, 2020, s. 66.
104 Dotevall, 2015, s. 116.
105 Blumberg, 1987, s. 7 f., jfr även Witting, 2017, s. 15 f.
106 Krüger Andersen, 1997, s. 179 & Dotevall, 2015, s. 116 f.
107 I tysk rätt har dock utvecklats vad som betecknas ”Einheitstheorie” vilket inte ska förväxlas med benämningen enhetsteorin i det förevarande. Den tyska Einheitstheorie utgår ifrån att koncernen istället ska behandlas som en enhet, se Friis Hansen, 1996, s. 26 f.
Varje enskilt bolag och företrädare för dessa har strikt sett att tillvarata det egna bolagets intresse, vilket enligt gällande rätt utgörs av aktieägarnas ge-mensamma intresse.108
Trots det övergripande bolagsrättsliga underkännandet av koncernen som sammanhållen enhet i Sverige finns dock spår av viss rättslig legitimitet. Ex-empel på detta utgörs av reglerna om värdeöverföringar i 17 kap ABL, låne-förbuden i 21 kap. ABL och reglerna om tvångsinlösen av minoritetsaktier i 22 kap. ABL.109 Beträffande värdeöverföringsregeln i 17 kap. 3 § 3 st. ABL anges att ett moderbolag i en koncern vid tillämpningen av försiktighetsre-geln i samband med en värdeöverföring, förutom att beakta enbart förhållan-det i förhållan-det egna moderbolaget, även skall ta hänsyn till förhållandena i koncer-nen, däribland den totala verksamhetens art, omfattning och risker. Anders-son menar att även om nämnd regel riktar sig till koncernen, det ska förstås som att borgenärsskyddet härom hänför sig till varje enskilt aktiebolag, där-ibland moderbolaget. Syftet är inte att ”skydda borgenärer i andra bolag än moderbolaget ingående i koncernen ty för det ändamålet hade det krävts en svensk ‘koncernrätt’.”110 Frågan om huruvida lagstiftaren i detta värdeöverfö-ringssammanhang valt att genomlysa koncernens rättsligt separerade enheter eller endast ställer upp en regel i förhållande till borgenärsskyddet i varje en-skilt aktiebolag går att diskutera. Vad som dock avses att illustreras i detta sammanhang är att lagstiftaren i vissa bolagsrättsliga frågor infört särskilda regler som i viss mån erkänner eller åtminstone beaktar koncernförhållanden som ett sammanbundet nätverk i syfte att hantera ett visst specifikt pro-blem.111 Stattin betecknar detta som ”koncernrätt ad hoc” och menar att lag-stiftarens fragmentariska behandling av särskild koncernrättslig problematik inom ramen för den vanliga aktiebolagsrätten inte i sig innebär att rättssyste-met blundar för den övergripande problematiken.112 Detta bör dock ses mot bakgrund av den ovan beskrivna rättsutvecklingen som kantats av diverse bolagsskandaler vilket fått till följd att minoritetskyddsregler, borgenär-skyddsregler och ett stärkt ägarskydd hamnar i förgrunden framför en mer renodlad koncernrätt.113 Koncernrätten, menar Krüger Andersen, ”bör ses som en lära om denna organisationsform snarare än som en disciplin som
108 Se avsnitt 4.2.1 nedan.
109 Dotevall, 2015, s. 117 f.
110 Andersson, 2020, s. 189.
111 För en närmare redogörelse för vilka dessa olika särskilda problem är se Nerep, 2003, s. 41 ff.
112 Stattin, 2008, s. 308.
angår missbruk av minoriteters och borgenärers ställning” och vars ”primära frågeställning bör vara moderbolagets möjligheter att leda koncernen.”114
I kontrast till den ovan beskrivna enhetsteorin står verksamhetsteorin (eng-elska: enterprise-theory eller the theory of enterprise entity)115 som tar sikte på verksamhetens ekonomiska verklighet, d.v.s. dess affärsmässiga organisat-ion.116 Denna organisation kan i sin tur bestå av en pluralitet av ingående komponenter. I mer företagsekonomiskt inriktad litteratur anförs att ett eko-nomiskt koncernbegrepp intresserar sig för den interna kontrollens infly-tande över de olika ekonomiska aktiviteterna i koncernbolagen och att en koncern därvid uppstår endast när en sådan internt fungerande styrning och kontroll föreligger.117 Det blir därför naturligt att se till vilka besluts- och kontrollmekanismer som implementerats i en koncern. Eftersom verksam-hetsteorin uppställer kriterier som närmast ser till den faktiska interna makt-strukturen inom en koncern uppstår till följd inga hinder mot att dotterbolag organiseras på ett sådant sätt att dess syfte är att verka för koncernverksam-heten i bred bemärkelse. Att tala om ett övergripande koncernintresset blir således också naturligt eftersom moderbolaget, som ett koncernkriterium har ett överordnat besluts- och kontrollansvar gentemot sina dotterbolag som i sin tur tillåts stå under en enhetlig ledning och kontroll.118 I litteraturen har således också anförts att ett moderbolag i sin tur bör bära ett ansvar för sina dotterbolags förpliktelser eftersom:
”[...] it is sometimes said that one corporation [dotterbolaget] has become a mere ‘agency’ of another [moderbolaget]; or that its operations have been so intermingled that it has lost its identity; or that the business arrangements in-dicate that it has become a ‘mere instrumentality’.”119
Beroende på vilken teori som lagstiftaren väljer att lägga till grund för den lagtekniska utformningen av koncerndefinitionen kan skiljelinjen sägas gå mellan att definiera koncernen utifrån den latenta möjligheten för ett bolag att utöva kontroll över ett annat underordnat bolag kontra den faktiskt, eller ma-nifesta utövade kontrollen över det underordnade bolaget.120 Med den latenta möjlighet till kontroll som grund för koncernbegreppet blir bl.a. faktorer som moderbolagets röstinnehav i ett annat bolag avgörande emedan i det
114 Krüger Andersens uttalande vid uttalandet på Förhandlingarna vid det 34:e nordiska juristmötet
i Stockholm, 21-23 augusti 1996. Del 1, s. 75.
115 Berle, 1947, s. 344.
116 Krüger Andersen, 1997, s. 179 & Dotevall, 2015, s. 116 f.
117 Larsson, 1989, s. 279.
118 Larsson, 1989, s. 281.
119 Berle, 1947, s. 348.
manifesta fallet det måste ses till vilka styrnings- och ledningsmekanismer som implementerats. I det senare fallet blir svårigheterna också större att lag-tekniskt definiera detta eftersom styrningsmekanismer kan variera från kon-cern till konkon-cern och kan också ske tämligen formlöst och informellt. Exem-pelvis att en koncernledning eller chef utövar sitt sociala inflytande på ge-mensamma möten.121 Frågan om huruvida den faktiskt utövade kontrollen eller blotta möjligheten till kontroll ska vara utslagsgivande i koncerndefinit-ionsfrågan uppvisar skarpa diskrepanser mellan juridisk och företagsekono-misk teoribildning. Spörsmålet kan sägas gå tillbaka och bygga på den tidigare principiella ståndpunkten att en koncern juridiskt sett inte utgör ett eget själv-ständigt rättssubjekt. Emedan det i företagsekonomiska sammanhang fokus-eras på det överordnande moderbolagets ekonomiska inflytande över det un-derordnade organet och att koncernexistensen är avhängigt existensen av en fungerande styrning och kontroll.
I svensk rätt bygger den nuvarande koncernregleringen på enhetsteorin och som följd tenderar därför lagstiftningen att avvika från näringslivets verk-liga affärsmässiga organisation eftersom dotterbolag många gånger inte orga-niseras och/eller agerar så pass självständigt som lagregleringen de facto för-utsätter.122 Ett sätt att överbrygga denna diskrepans är att definiera koncern-begreppet utifrån ett mer funktionalistiskt perspektiv vari ingår att betrakta koncernfenomenet huvudsakligen utifrån de bakomliggande motiven som föder fram organisationsstrukturen. Det blir därför intressant att vidare se till drivkrafterna bakom koncernbildningen.