De facto och shadow director-institutet

I de fall då den ovannämnda regeln i 29 kap. 3 § ABL inte är tillämpbar i en koncernrättslig situation uppstår frågan om vilka andra rättsinstitut som har bäring på den aktuella situationen; nämligen om moderbolagets ansvar för

224 Se ovan avsnitt 4.2.1 ang. begränsningar i lydnadsplikten.

225 Se prop. 1975:103 s. 540. Se även Stattin, SvJT 1999, s. 881 & Stattin, 2008, s. 388.

226 SOU 1941:9 s. 644 f.

sitt dotterbolag. Ett sådant rättsinstitut, som återfinns tämligen tydligt i eng-elsk rätt, utgörs av de facto och shadow director-institutet.228 Som tidigare nämnts är det inte ovanligt att stora koncerner leds av en koncernledning och/eller koncernchef. Denna ledning/person intar inte nödvändigtvis nå-gon formell roll som varken moderbolagets VD eller ingår i dess styrelse men har ofta till uppgift att leda och styra koncernen i sin helhet. En sådan person kan således uppträda som ”[...] en person som företräder aktiebolaget i frågor som enligt lagen skall utföras av bolagsledningen utan att kunna stödja sin ställning på ett formellt tillsättningsbeslut.”229 I detta fall talar man om de facto directors till skillnad från en shadow director som verkar i det fördolda och genom sitt bestämmande inflytande styr ett bolagsorgan från bakgrun-den.230 I engelsk rätt är detta uttryckligen reglerat i CA 2006 Section 251 där en shadow director definieras som:

(1) “In the Companies Acts “shadow director”, in relation to a company, means a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act.

(2) A person is not to be regarded as a shadow director by reason only that the directors act

(a) on advice given by that person in a professional capacity; […]”

Applicerat på koncernförhållanden har det i det engelska rättsfallet Revenue and Customs Commissioners v Holland,231 som visserligen rörde gränsdragnings-frågor mellan de facto och shadow directors, uttalats att ett typiskt exempel på när det är fråga om det sistnämnda är när en CEO (VD) i en koncern lämnar instruktioner till styrelsen i dotterbolag.232

För svensk dels vidkommande anför Åhman att en stor aktieägare ofta både kan delta och samtidigt utöva ett sådant inflytande över förvaltningen av ett bolag att denne egentligen intar samma ställning som en styrelseleda-mot.233 Åhman jämför också de facto directors med situationen att ett dotter-bolag kan komma att styras genom direktiv från moderdotter-bolagets styrelse i så-dan utsträckning att dotterbolagsstyrelsen blir helt osjälvständigt.234 Han pe-kar vidare på att för att ett effektivt skydd för borgenärer, aktieägare och tredje man ska kunna uppnås, det krävs att den som uppträder som en de

228 Se bl.a. Östberg, 2016, s. 303 ff. & Stattin, 2008, s. 309. Jfr även Kraakman m.fl., 2017, s. 131. 229 Åhman, 1997, s. 381. 230 Östberg, SvJT 2018, s. 298. 231 [2010] UKSC51. 232 Se även Östberg, 2016, s. 303 f. 233 Åhman, 1997, s. 381. 234 Åhman, 1997, s. 384.

facto (eller shadow) director också åläggs ett ansvar oaktat att denne rent faktiskt intagit en plats i bolaget eller inte.235 I samma riktning argumenterar också Dotevall som menar på att skadeståndsregeln i nuvarande 29 kap. 1 § ABL även bör vara tillämpbar på personer som faktiskt utövar funktionen som ledamot eller VD.236 Huruvida detta också är fallet för ett moderbolag, eller en funktionär från moderbolaget, som aktivt agerar som om den vore del av ett bolagsorgan även i dotterbolaget är inte helt klarlagt. Däremot har frågan om huruvida en utomstående person, d.v.s. en som inte intar en or-ganställning i ett aktiebolag, kan åläggas ett brisstäckningsansvar enligt nuva-rande 17 kap. ABL behandlats av HD. Domstolen konstaterade (visserligen obiter dicta) att det:

”synes klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bo-laget utan att formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 kap 1-3 §§ [nuvarande 29 kap. 1-3 §§ ABL] bör jämställas med en person med organställ-ning.”.237

Svaret besvarades alltså jakande av HD och beträffande aktieägares bristtäck-ningsansvar är nu dess ansvar uttryckligen reglerat i 17 kap. 7 § 2 st. ABL.238

Andersson har i anslutning härtill argumenterat för att de ändamål som ligger bakom den aktiebolagsrättsliga ansvarsregleringen även gör sig gällande i fall där den som faktiskt intar en organställning också ska kunna hållas ansvarig i den mån det går att påvisa ett faktiskt inflytande över verksamheten.239

Ändamålen till trots är dock den ansvarsreglering som kommer till uttryck i 29 kap. ABL utformad med den kompetens- och funktionsfördelning som lagstiftaren haft för ögat vid utformningen av nuvarande aktiebolagsrätt.240 I synnerhet innebär detta en oklarhet beträffande frågan om även juridiska per-soner, som inte i sig kan anta rollen som styrelseledamot eller VD, kan tänkas hållas direkt ansvarig i egenskap av de facto eller shadow director.241 Detta innebär en trögrörlighet för reglernas tillämpningsområde såtillvida att en analogivis tillämpning visserligen kan tänkas bli aktuell för att utsträcka an-svaret till att även omfatta ett moderbolag. Analogislut är inte helt främmande inom aktiebolagsrätten, där ändamålsöverväganden ofta tillmäts särskild

235 Åhman, 1997, s. 384 f.

236 Dotevall, 1989, s. 82. Jfr även NJA 1979 s. 555 & NJA 1993 s. 740.

237 NJA 1997 s. 418.

238 Se prop. 2004/05:85 s. 395 ff. Jfr även Andersson, 1995, s. 713 f., som menar på att det bör åläggas ett strängare ansvar också för den som faktiskt agerar som företrädare för bolaget.

239 Andersson, 1995, s. 714, se även Andersson, 2020, s. 322 ff.

240 Stattin, 2008, s. 398.

betydelse.242 Däremot föreligger samtidigt svårigheter att utsträcka ett lagstad-gat skadeståndsansvar utifrån ett rättssäkerhets- och förutsebarhetsperspek-tiv.243 Dessutom går det inte att närmare helt klargöra gränserna för när ett moderbolags ansvar för ett dotterbolag kan komma att utsträckas på ett så-dant sätt. I doktrin anmärks dock på att ett moderbolag ofta utgör exempel på shadow directors244 och att erforderligt stöd finns för att tillämpa skade-ståndsreglerna i 29 kap. ABL analogt.245