5.4 En kodifiering inom EU?
5.4.3 European Model Companies Act
Parallellt med utvecklingen i rättspraxis och det långsökta arbetet inom EU i ett försök att harmonisera den materiella koncernrätten har frågan om kon-cernintresset under senare år fått ett ökat intresse från akademiskt håll.327 Ett sådant initiativ med en tydlig inriktning vad gäller koncernrätten är det som presenterats av EMCA, en europeisk (akademisk) motsvarighet till MBCA.
323 Forum Europaeum Konzernrecht, 2000, s. 44.
324 Kraakman m.fl., 2017, s. 164.
325 Stattin, 2008, s. 307.
326 Jfr Andersson, 2020, s. 142.
Produkten är framtagen som ett gemensamt forskningsprojekt där framstå-ende bolagsrättsliga akademiker gått samman för att på vetenskaplig grund presentera ett politiskt och kommersiellt oberoende förslag med ett uttalat syfte att bana väg för utvecklingen av den framtida europeiska bolagsrätten.328
Resultatet presenterades 2017 i form av en modellakt – ett heltäckande bo-lagsrättsligt ramverk med uttryckliga lagbestämmelser och tillhörande kom-mentarer med redogörelser för vilka avvägningar som gjorts och vilka som ligger till grund för varje enskild bestämmelse. Avsnittet om koncerner och i synnerhet om koncernstyrning och ansvar innehåller ett tydligt ställningsta-gande; EMCA-gruppen329 förespråkar ett erkännande av koncernintresset vil-ket ligger i linje med den ekonomiska utvecklingen samt att koncerner idag styrs på ett sådant företagsekonomiskt motiverat sätt att det även bör erkän-nas i bolagsrättslig mening, inte motverkas. Däremot går inte förslaget så långt att det baseras på en rigorös utveckling av konceptet om den juridiska personens (i detta fall koncernens) autonoma ställning som självständigt rättssubjekt. Syftet är istället långt mer praktiskt inriktat; EMCA-gruppen av-ser att etablera en ordning med regler som ämnar underlätta flexibiliteten i koncernbildning, organisering och styrning av koncerner som i sin tur repre-senterar en ledande företagsform.330
Utgångspunkten i EMCA är att koncerndefinitionen för det första är mer praktisk och därigenom mer verklighetsinriktad såtillvida att det helt kortfat-tat stadgar att ”A ‘subsidiary is a company subjeted to the control [...] of her company, the ‘parent’ company, either directly or indirectly through anot-her subsidiary.”331 Därefter föreskrivs att begreppet kontroll antingen kan manifesteras de jure; genom innehav av mer än hälften av rösterna i dotterbo-laget (om det inte står helt klart att inte ens innehavet ger moderbodotterbo-laget kon-troll); eller de facto, d.v.s. då moderbolaget trots ett minoritetsinnehav av röster på annat sätt ända kan utöva faktisk kontroll, exempelvis genom tillsättning av majoriteten av styrelsen.332 Med en sådan koncerndefinition fångas olika praktiska situationer upp där det avgörande rekvisitet berör graden av kon-troll, som kan utövas på olika sätt.333
Vidare består koncernavsnittet i EMCA, med uttrycklig inspiration från Rozenblum-doktrinen, av två grundprinciper. För det första erkänns moder-bolagets rätt att styra sitt dotterbolag, med tillägget att något specifikt ansvar
328 För en bakgrund till projektet se Krüger Andersen, 2010.
329 Termen EMCA-gruppen används som benämning på den arbetsgrupp som arbetat fram EMCA.
330 EMCA, s. 372 f.
331 EMCA, s. s. 375.
332 EMCA, s. 376 f.
inte åläggs moderbolaget. För det andra erkänns koncernintresset vilket inne-bär att koncernbolag tillåts styras i enlighet med detta.334 Kärnan i förslaget framgår av Section 15.09 och 15.16 varigenom följande föreslås:
”Right of a Parent Company to Give Instructions to the Management of a Subsidiary
(1) A parent company, acting as a shareholder in the general shareholders’ meeting or through its board of directors or senior management, has the right to give instructions to the organ of management of its subsidiaries. A subsid-iary may receive instructions from any parent company, including a foreign parent company.
(2) Subject to the conditions specified in Section 16 and the exceptions in Subsection (3), the organ of management of a subsidiary shall comply with the instructions issued by its parent. […]”335
I Section 15.16 följer vidare att:
”Interest of the Group
(1) If the management of a subsidiary, whether or not as a result of an instruc-tion issued by the parent company, acts in a way contrary to the interests of the subsidiary, a director or manager shall not be deemed to have acted in breach of their fiduciary duties if
(a) the decision is in the interests of the group as a whole, and
(b) the management, acting in good faith on the basis of the information available to them and that would be available to them if they complied with their fiduciary duties before taking the decision, may reasonably assume that the loss/damage/disadvantage will, within a reasonable period, be bal-anced by benefit/gain/advantage, and
(c) the loss/damage/disadvantage, referred to in the first sentence hereof, is not such as would place the continued existence of the company in jeop-ardy.
(2) If the subsidiary is wholly-owned, paragraph (1)(b) does not apply. (3) The management of the subsidiary may refuse to comply with instructions from the parent company if the conditions set in paragraph (1) are not satis-fied.”336
Som framgår av bestämmelserna tillerkänns rättslig verkan åt både moderbo-lagets vidsträckta anvisningsrätt och dotterbomoderbo-lagets korresponderande lyd-nadsplikt. Anvisningarna från moderbolaget kan antingen gå via bolagstäm-man men även via styrelsen och till och med företagsledningen.337 Detta
334 EMCA, s. 373.
335 EMCA, s. 379.
336 EMCA, s. 385.
337 Med företagsledning bör förstås de personer som ingår i ledningsgruppen och som ofta är direkt underställda styrelsen, exempelvis koncernledningen. Personer i en koncernledning kan, men behöver nödvändigtvis inte, även ingå i styrelsen.
synsätt ligger i linje med verkligheten där anvisningar i praktiken redan läm-nas både formellt och informellt. Någon ytterligare förpliktelse åläggs inte heller moderbolaget när styrning förekommer. Det ska dock inte förstås som att lydnadsplikten är absolut; koncernens intresse som helhet sätter ramarna för vad moderbolaget kan förplikta sitt dotterbolag till. Att koncernintresset erkänns innebär för styrelseledamöterna i dotterbolaget att om de vidtar en åtgärd i strid med dotterbolagets intresse inte ska anses ha åsidosatt sina för-pliktelser om rekvisiten i Section 15.16 är uppfyllda. De kan närmast översät-tas till att en åtgärd:
(i) måste ligga i linje med koncernens bästa;
(ii) och det på basis av tillfredsställande information kan förutsättas att en ev. förlust/skada/nackdel som åsamkas kommer att ba-lanseras av en vinst/inkomst/fördel inom överskådlig tid; samt att
(iii) att ev. förlust/skada/nackdel som åsamkas inte äventyrar dot-terbolagets fortsatta existens.
Sammantaget innebär de två bestämmelserna att en mer verklighetsnära och praktiskt orienterad styrningsrätt erkänns utan att ålägga några större admi-nistrativa förpliktelser eller särskilt snäva rekvisit för styrelseledamöter att förhålla sig till när en viss tveksam åtgärd i dotterbolaget behöver vidtas. Att detta underlättar för en styrelse som har att fatta ett affärsmässigt grundat beslut men där viss tveksamhet kan råda huruvida det verkligen står i linje med det enskilda bolagets bästa får anses medföra positiva effekter i före-tagsstyrningshänseende. EMCA utgör en tydlig utmanare till den traditionella synen på koncerner och måhända också kontroversiell med en alltför kon-cernvänlig syn i bemärkelsen att minoritets- och borgenärsskyddsintressen inte bereds ett tillräckligt adekvat skydd. Det bör därför särskilt noteras att enbart kärnfrågan om koncernstyrning tas upp här och att EMCA även är utrustat med specifika, och potentiellt sett mer effektiva än svenska, skydds-regler. Dessa består bl.a. i exit-regler för minoritetsägare samt anknytande skyddsregler beroende av om det är fråga om ett hel- eller delägt dotterbolag. Beträffande borgenärsskydd är EMCA utrustat med både Wrongful Trading-liknande regler och ett, från svensk håll, annorlunda system för kapitalskydds-regler.338
Vad som däremot är tydligt är på vilket sätt koncernproblematiken angrips i EMCA. Istället för att som i svensk rätt, utgå ifrån det enskilda aktiebolaget och se till hur detta kan och bör skyddas i en koncernkontext är det en mot-satt utgångspunkt i EMCA. Här förespråkas att koncernrätten ses utifrån ett
uppifrån-ner perspektiv med moderbolaget i fokus och där konsekvenserna, och nödvändiga skyddsaspekter, adresseras utifrån en ambition att effektivi-sera och skapa ett mer verklighetstroget koncernrättsligt regelverk.339
5.5 Kapitelvisa slutsatser
Som illustrerats i kapitlet föreligger stora skillnader i hur den övergripande koncernrätten regleras inom olika jurisdiktioner. Extremerna utgörs främst av Tyskland med en förhållandevis heltäckande och kodifierad materiell kon-cernrätt med faktiska och avtalskoncerner som mer eller mindre legitimerar och erkänner koncernrättslig styrning men samtidigt ålägger moderbolaget ett specifikt ansvar för detta. På den andra sidan kan Storbritannien och USA placeras med i princip inga koncernspecifika bestämmelser. På en skala där-emellan kan naturligtvis den svenska och den franska Rozenblum-modellen placeras. Även om olikheterna tåls att analyseras på djupet och i ljuset av sin kontext föreligger ändock vissa likheter mellan common law-modellen och den franska då styrelseledamöter i engelska bolag även tillåts att beakta kon-cernintresset i den mån det står i linje med ”the promotion of the success of the company for the benefit of its members as a whole”. Med hänsyn till dessa likheter kan extremfallet till den tyska modellen således också sägas ut-göras av den svenska. Enligt svensk rätt kan en styrelse som vidtar en åtgärd i ett dotterbolag, i strid med dess intresse, inte åberopa koncernintresset som grund för ansvarsbefriande. Något nämnvärt rättsligt stöd för en sådan slut-sats existerar inte och en annan ordning vore också svår att hävda.
Sedan det andra utkastet till det nionde bolagsdirektivet lades på is före-faller dock intresset för materiell koncernrätt inom EU sakta men säkert åter-upplivas och då främst tack vare akademiska ansatser. Frågor om framtidens koncernstyrning åskådliggörs numera främst, särskilt av EMCA, i förhållande till den praktiska och kommersiellt betingade praxisen som utvecklats i ljuset av företagsekonomiska mått av effektivitet i företagsstyrning. Argumentet ”koncernintresset borde erkännas därför att det ändå ser ut så i praktiken” har dock ett föga värde i sig självt. Däremot är det intressant att ställa sig frågan om varför det ser ut som det gör i det praktiska näringslivet. Den frå-gan har behandlats tidigare i kapitel tre ovan och kan sammanfattas till att det främst ligger företagsekonomiska rationella skäl till att just koncernen utgör ett effektivt styrinstrument för att bedriva näringsverksamhet. I synnerhet när verksamheten blir så stor att det helt enkelt inte går att organisera och styra på något annat sätt än att dela upp verksamheterna på olika enheter, låt vara
att de är geografiskt eller funktionellt motiverade. Utifrån ett sådant synsätt spelar erkännandet av koncernintresset en avgörande roll såtillvida att kon-cernintresset förutan, sätter begränsningar i koncerners möjlighet att, på rat-ionell grund, bedriva näringsverksamhet. Det är mot denna bakgrund som EMCA bör förstås. Den utveckling som skett och kunskap om koncerner som ekonomiskt fenomen och dess juridiska motsvarighet till reglering mo-tiverar en utveckling av det senare mot ett erkännande. Frågan bör närmare förstås som att det handlar om när det sker snarare än om.