Enligt 4:19 JB föreligger fel i fastighet om fastigheten avviker från vad som föreskrivs i avtalet eller om den annars avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta vid köpet. Med ut-trycket ”annars” torde alltså köparen med fog kunna förutsätta att fastigheten överensstämmer med avtalet.62 Vad som föreskrivs i avtalet är alltså en del i vad köparen med fog kan förutsät-ta om fastigheten. Avförutsät-talsinnehållet kan ge upphov till andra förväntningar som inte är direkt reglerade i avtalet varav vissa kan vara befogade och andra obefogade. Köparen har skydd för sina befogade förväntningar eftersom avvikelser från sådana är att anse som fel i jordabalkens mening medan denne får stå risken för sina obefogade förväntningar. Bedömningen av vad köparen annars med fog kan förutsätta tar sin utgångspunkt i köpeobjektet såsom det beskri-vits i avtalet och vad en köpare i allmänhet kan förvänta sig av ett sådant objekt. Det rör sig alltså om en objektiv bedömning av vad en förnuftig köpare utifrån omständigheterna i det enskilda fallet kan förvänta sig av en fastighet. Vad köparen med fog kan förutsätta varierar därmed i förhållande till åldern på byggnaderna på fastigheten, av vilket material dessa är upp-förda och vad säljaren har uttalat om fastigheten. Exempelvis kan köparen förvänta sig mer av
61 Victorin & Hager s. 132 f.
62 Om avtalet endast anger att fastigheten är bebyggd med ett trähus uppfört 1920 ger själva avtalet strikt tolkat endast stöd för att en sådan byggnad faktiskt finns på fastigheten, såvida säljaren inte gjort några uttalanden om byggnadens skick. Att köparen kan ha vissa förväntningar avseende byggnadens skick faller istället under vad köparen annars med fog kunnat förutsätta.
ett nybyggt hus än av ett gammalt hus.63 Om det exempelvis anges i avtalet att fastigheten är bebyggd med ett trähus uppfört 1920 kan således köparen inte förvänta sig att byggnaden är fri från fukt- eller rötskador såvida inte säljaren gjort uttryck för något annat.64 Säljarens utta-landen om fastigheten spelar stor roll i bedömningen av vad köparen med fog kan förutsätta och skall tolkas i ljuset av vad som i övrigt förekommit vid köpet. Det ovan refererade rättsfal-let NJA 1978 s. 301 är enligt min mening ett tydligt exempel på hur säljarens uttalanden sedda isolerade kan bidra till att höja köparens befogade förväntningar, men att omständigheterna i övrigt kan medföra att köparen inte med fog kunde förutsätta att vattnet var rent.
5.3.1 Köparens undersökningsplikt
Enligt 4:19 st. 2 JB får inte köparen som fel åberopa en avvikelse som denne borde ha upp-täckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid kö-pet. Undersökningsplikten är en ansvarsfördelningsregel som medför att köparen får stå för de fel som är upptäckbara vid en undersökning medan säljaren får stå för sådana fel som inte kunnat upptäckas vid en undersökning eller som säljaren lämnat garantier eller enuntiation om. Enligt förarbetena till JB ställs inte några högre krav på köparens sakkunskaper vid under-sökningen. Det skall räcka med en normalt erfaren och på området normalt bevandrad köpa-res undersökning. Köpeobjektet avgör vad som är normalt och enligt förarbetena är det natur-ligt att utgå från att en köpare av en industrifastighet normalt sett har större sakkunskap i byggnadstekniska frågor än den som förvärvar ett småhus.65 Bedömningen av vad köparen i det konkreta fallet hade kunnat upptäcka görs alltså utifrån ett objektivt perspektiv, men ett antal subjektiva faktorer påverkar också denna bedömning (enligt lagtexten skall ju omstän-digheterna vid köpet beaktas).
Den undersökning som i utgångsläget skall utföras av köparen är förhållandevis omfat-tande. Faktum att vissa utrymmen i en byggnad är svårtillgängliga utgör inte något hinder som befriar köparen från undersökningsplikten. Sådana utrymmen skall också undersökas.66 Un-dersökningsplikten omfattar dock normalt inte utrymmen som är omöjliga att komma åt utan
63 Hellner s. 54.
64 Kihlman s. 175.
65 Prop. 1989/90:77 s. 41.
åverkan på fastigheten. Om det finns symtom på fel, t.ex. fuktfläckar eller dålig lukt, bör dock köparen gå vidare med sin undersökning och kräva att få tillträde till utrymmen som annars inte är tillgängliga.67 Det finns också anledning för köparen att gå vidare med undersökningen om säljaren lämnar upplysningar om att denne har haft problem i vissa avseenden med fastig-heten.68 Omfattningen av undersökningsplikten kan också minska. Vid uttryckliga garantier står det klart att köparen befrias från sin undersökningsplikt av fastigheten.69 Vidare reduceras undersökningsplikten i de fall då säljaren lämnar en förklaring till ett felsymtom som köparen påpekar om denne ger ett intryck av att felet är bagatellartat.70 Undersökningsplikten kan även helt bortfalla vid säljarens kvalificerade försummelse att lämna upplysningar vid köpet. Det som avses är de fall då säljaren förfarit svikligt eller ohederligt.71 Det kan noteras att det är samma faktorer som påverkar omfattningen av köparens undersökningsplikt som påverkar vad köparen med fog kan förutsätta.72 Exempelvis kan sägas att om en köpare står inför att köpa en fastighet med en hundraårig byggnad måste den allmänna vetskapen om att byggna-den är så gammal sänka de befogade förväntningar köparen kan ha på fastigheten. För att för-säkra sig om att byggnadens skick är acceptabelt ligger det därför i köparens intresse att under-söka byggnaden. Med andra ord ligger det i köparens intresse att underunder-söka alla förhållanden som inte täcks av dennes befogade förväntan.73
5.3.2 Friskrivningar och säljarens upplysningsplikt
I kommersiella förhållanden finns det ingenting som hindrar att säljaren helt eller delvis friskriver sig från ansvar för fel i fastigheten. En friskrivning kan antingen gälla fastighetens fysiska egenskaper (egenskapsfriskrivning) eller de påföljder som kan vara aktuella vid fel
66 NJA 1980 s. 555. Det kunde krävas av köparen att denne öppnade en lucka och kröp in i ett svårtillgängligt utrymme under ett hus i syfte att upptäcka rötskador på ett golvbjälklag.
67 Prop. 1989/90:77 s. 41, Victorin & Hager s. 138.
68 Grauers s. 204 ff.
69 Prop. 1989/90:77 s. 75.
70 Prop. 1989/90:77 s. 41.
71 Prop. 1989/90:77 s. 61.
72 Prop. 1989/90:77 s. 74 f. Yttrande av lagrådet: ”Vad som förekommit vid köpet bildar underlag dels för be-stämningen av vad som är fel dels för avgörande av frågan om köparen försummat sin undersökningsplikt. Dessa frågor kan dock ej frikopplas från varandra, eftersom vad köparen kunnat upptäcka inte får åberopas som fel, om inte omständigheterna vid köpet varit av beskaffenhet att befria honom från undersökningsplikten. Sådana om-ständigheter kan (…) föreligga i en glidande skala, från en uttrycklig garanti, som bildar ett säkert underlag för felbedömningen och tillika befriar köparen från varje undersökningsplikt, ned till mera diffusa förhållanden vilkas betydelse får sättas i sitt sammanhang och bedömas i det enskilda fallet.”
följdsfriskrivning). I förarbetena till jordabalken antyddes att friskrivningar som har generell karaktär inte borde godtas. Det måste framgå i vilka avseenden säljaren vill frånsäga sig an-svar.74 HD har i rättspraxis konkretiserat uttalandet. Det får anses godtagbart med generella påföljdsfriskrivningar så länge de är klara och tydliga. Om köparen med en normal tolkning bör förstå vad som avses med friskrivningsklausulen är den giltig. Att skriva att fastigheten säljs i befintligt skick är som huvudregel inte tillräckligt.75 En allmänt hållen friskrivning saknar effekt om säljaren har gjort en utfästelse, vilket torde följa av den allmänna tolkningsprincipen lex specialis derogat legi generali.76 Vidare gäller inte en friskrivningsklausul om säljaren förfa-rit svikligt.
Som ovan nämnts medför köparens undersökningsplikt konsekvensen att köparen bär risken för de fel denne kunnat upptäcka medan säljaren bär risken för de fel som köparen inte kunnat upptäcka (dolda fel). Säljaren har därmed skäl att meddela köparen om de fel som denne har vetskap om eftersom de i sådant fall inte kan betraktas som dolda. Om säljaren friskriver sig från ansvar för dolda fel förskjuts dock risken för de sådana fel till köparen. I lägen när säljaren har gjort en sådan total friskrivning har det i praxis utvecklats en plikt för säljaren att upplysa köparen om de fel denne har kännedom om. Friskivningar saknar alltså verkan avseende dolda fel som säljaren har vetskap om vid köpet.77
Säljaren har i övrigt inte någon generell upplysningsplikt om kända fel enligt jordabalkens regler.78 I doktrinen förekommer dock åsikter om att en upplysningsplikt för säljaren kan ak-tualiseras om fastigheten skall användas för ett speciellt ändamål och säljaren insett detta. Un-derlåtenhet att upplysa köparen om att fastigheten inte passar för ändamålet torde enligt vissa författare därmed medföra felansvar för säljaren.79 Dessa åsikter verkar HD ha tagit fasta på i NJA 2007 s. 86. I fallet bedömdes nämligen säljaren ha varit skyldig att upplysa om ett fel som köparen med lätthet kunnat upptäcka vid en undersökning av fastigheten. Säljaren hade i fallet inte gjort någon påföljdsfriskrivning. Säljaren hade förtigit att det förekom buller från en till fastigheten intilliggande motocrossbana och var alltså i ond tro om förhållandet. Enligt HD finns det inget allmänt intresse av att en säljare skall kunna utnyttja en köpares okunskap i
73 Elfström & Ashton, Fel i fastighet, s. 243.
74 Prop. 1970:20 s. B 212.
75 NJA 1975 s. 545.
76 Kihlman s. 162 f. Principen innebär att allmänna villkor inte förtar effekten av villkor som ger mer precis in-formation.
77 NJA 1975 s. 545, Grauers s. 217.
78 Prop. 1989/90:77 s. 61.
syfte att få till stånd ett köpeavtal eller uppnå ett pris som inte hade varit möjligt om köparen hade haft fullständig information. HD anser att det i både praxis och förarbeten lämnats en öppning för att köpare av fast egendom, skall få åberopa vissa fel som säljaren kände till utan att underlåtenheten att informera om felet måste kunna inordnas under 30 § eller 33 § avtals-lagen (svek respektive strid mot tro och heder). Det kan således enligt min mening numera föreligga en upplysningsplikt för säljaren i de situationer denne är medveten om köparens obe-fogade förväntan om ett visst förhållande.