5.2 Skadeståndets olika beståndsdelar
5.2.4 Allmänt skadestånd
5.2.4.1 Allmänt skadestånd utöver ekonomiskt skadestånd
Enligt förarbetena är utgångspunkten vid skadeståndets bestämmande att den skada som har uppkommit genom angreppet skall ersättas. Enligt allmänna bevisregler ankommer det på den skadelidande att visa skadans storlek.108 Här åsyftas förstås den ekonomiska skadan.
Som tidigare nämnts ger FHL en angripen näringsidkare även rätt till allmänt skadestånd utöver det ekonomiska. Vid bestämmande av det allmänna skadeståndet ska en domstol ta hänsyn till vissa ekonomiska faktorer och andra omständigheter (se härom avsnitt 5.2.5). Här är det inte fråga om att den angripne näringsidkaren ska visa någon skada. Näringsid-
106 Se 5 – 8 §§ ”den skada som uppkommer” 107 Se t.ex. Boxholmfallet
karen ska endast styrka de faktiska omständigheter som åberopas till stöd för ytterligare skadestånd utöver ekonomiskt skadestånd.
5.2.4.2 Allmänt skadestånd när ekonomisk skada inte har kunnat påvisas
Utredningens förslag gick ut på att införa en regel om att – när annat inte går att visa –
presumera att skadan uppgår till licens- eller utvecklingskostnad för företagshemligheten. Utredningen
var negativ till införandet av ideellt eller allmänt skadestånd. Ur propositionen kan utläsas att departementschefens och utredningens uppfattningar angående införandet av allmänt skadestånd gick isär. Det är, enligt min mening, tydligt att departementschefen anser att om den faktiska skadan inte kan visas så ska en licens- eller utvecklingskostnad inte utgöra ett tak utan
ytterligare skadestånd ska kunna utdömas i form av allmänt skadestånd. Departementsche-
fens uttalanden tål att studeras noggrant. När den faktiska skadan inte går att visa blir följande uttalande av departementschefen i propositionen intressant:
”Enligt min mening är emellertid mindre lämpligt, för fall då den faktiska skadan inte kan visas (min kursivering), sätta skadeståndet i relation till gängse vederlag vid tiden för angreppet för att nyttja den angripna uppgiften eller annars vad det vid denna tidpunkt skulle ha kostat att förvärva eller utveckla hemligheten. Som en del remissinstanser har framhållit kan det i vissa fall vara stötande, om den som har gjort sig skyldig till ett rättsstridigt angrepp på en företagshemlighet inte behöver betala högre skadestånd än vad det skulle ha kostat honom att förvärva hemligheten på lagligt sätt. Det anförda leder till slutsatsen att en regel om beräkning av ersättningen bör utformas på ett an- nat sätt än det utredningen har föreslagit.
Ett sätt att undgå eller i varje fall minska de svårigheter som föreligger för den skadelidande att styrka skadans omfattning skulle kunna vara att ersättningen sätts i relation även till andra omstän- digheter än sådana som har rent ekonomiskt betydelse för näringsidkaren.”109
Vad kan man utläsa ur detta? Personligen utläser jag följande: Även om den faktiska skadan inte går att visa ska skadeståndet inte behöva stanna vid exempelvis en fiktiv licensavgift utan ska kunna sättas högre när andra relevanta omständigheter har beaktats. Min uppfatt- ning är att departementschefens uttalande ger stöd för den tolkningen att utredningens förslag
utgör ett golv för skadeståndsberäkningen för en faktisk skada som inte kan visas. Vad slags golv-
eller grundnivåberäkning som skulle kunna aktualiseras tycks ha lämnats åt praxis. Det hade dock varit till fördel för rättstillämpningen om det hade uttryckts tydligt i förarbetena. Att departementschefen uttryckligen avvisar utredningens förslag utan att närmare ange i vilket avseende är enligt min mening beklagligt, men ändrar i grunden inte hur jag anser att utta- landet bör tolkas. Jag menar att vad som egentligen avvisas är den del av utredningens förslag som avser allmänt skadestånd. Utredningen ansåg som bekant att man inte skulle införa allmänt skadestånd medan departementschefen var av motsatt uppfattning. Och eftersom departementschefens uttalanden ger intryck av att ett skadestånd aldrig kan bli lägre än en fiktiv licensavgift så måste en sådan utgöra det lägsta som bör utdömas när skada inte
kan visas. Under vilken benämning eller typ av skadestånd det sedan sker är en fråga för sig.
Huvudsaken är att ett skadeståndsbelopp med utgångspunkt i någon vedertagen beräk- ningsgrund döms ut och detta belopp inte är lägre än en fiktiv licensavgift.
Det sist citerade stycket uppfattar jag som en regel om ytterligare skadestånd som kan utdö- mas när hänsyn tagits till andra relevanta faktorer. Här är det alltså fråga om skadestånd
utöver det belopp som lägst ska utgå när skadan inte går att visa enligt det resonemang som jag
redovisat ovan.
109 Prop. s. 26
Hur ska man tolka departementschefens uttalande att:
”Skadestånd måste ligga på en sådan nivå (min kursivering) att ett otillbörligt angrepp för en konkur- rent inte i något fall ter sig som ekonomiskt fördelaktigt vid en jämförelse med en laglig åtkomst, exempelvis genom licens (min kursivering). Jag är emellertid inte beredd att, som en remissinstans har varit inne på, föreslå en uttrycklig regel att skadeståndet skall sättas till en multipel av en teore- tiskt beräknad licensavgift. Önskemålet med detta förslag tillgodoses på ett flexibelt sätt genom att även andra än rent ekonomiska omständigheter av betydelse för den skadelidande ska beaktas.”110 Att den lösning som utredningen hade föreslaget inte skulle utgöra ett tak när skadan inte går att visa är förståeligt men att det inte ska kunna utgöra ett golv är svårbegripligt. Det står faktiskt att ”(s)kadestånd måste ligga på en sådan nivå … exempelvis genom licens.” Utdömd ersättning måste alltså motsvara minst licensnivå. Möjligtvis kan man tolka depar- tementschefens uttalande som att när skadan inte går att visa ersättningen åtminstone ska uppgå till en teoretiskt beräknad licensavgift eller liknande, inte som ett ekonomiskt skadestånd
utan inom ramen för ett allmänt skadestånd? Det verkar rimligt. Men varför denna omväg? En
utebliven licensavgift är ju en ekonomisk förlust för den angripne näringsidkaren och borde normalt ersättas inom ramen för ett ekonomiskt skadestånd. Allmänt skadestånd borde förbehållas annan typ av skada som ska utgå utöver en lägsta nivå. Den sammanblandning som kommer till uttryck i dessa förarbetsuttalanden tjänar enligt min mening inte syftet bakom bestämmelserna, nämligen att skadeståndet ska vara en verkligt effektiv sanktion.111
En följd av att reglerna för denna typ av fall är så oklara kan bli att domstolarna dömer ut belopp som är lägre än vad lagstiftaren avsett med bestämmelserna. Det spelar således ingen roll att lagstiftaren gång på gång understryker vikten av att ersättningsbeloppen sätts högre när det över huvudtaget inte finns en tydlig lägsta nivå. Domstolarna kommer antag- ligen att förbli försiktiga med utdömande av högre skadeståndsbelopp så länge osäkerheten består. Det är därför enligt min mening önskvärt att även när det har konstaterats att ett angrepp inte har lett till ekonomisk skada ersättning motsvarande en lägsta nivå kan utgå. Jag tycker att man då borde kunna presumera ekonomisk skada och utdöma en ersättning som lägst uppgår till en fiktiv licensavgift eller liknande. En liknande bestämmelse finns redan inom immaterialrätten som är det område som ligger närmast skyddet för företags- hemligheter (se avsnitt 6.1.4).
5.2.5 Beräkningsgrunder och omständigheter som ska beaktas vid be-