En grundprincip i svensk skadeståndsrätt är att skadestånd i princip kan utdömas endast för ekonomiskt mätbara skador. Från denna princip finns vissa undantag där skadestånd kan utdömas för icke-ekonomiska skador. Rätt till ersättning för icke-ekonomisk skada förutsätter stöd i lag.86 I 9 § FHL finns lagstödet för ersättning för ideell/icke-ekonomisk
skada vid angrepp på företagshemligheter. Rätten till ersättning kommer till uttryck i lagtex- ten med formuleringen att hänsyn ska tas till näringsidkarens intresse av att hemligheten inte
obehörigen utnyttjas eller röjs samt till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Att
den ekonomiska skada som uppkommit ska ersättas framgår redan av 5 – 8 §§ FHL. Den ekonomiska skadan torde oftast kunna karaktäriseras som ren förmögenhetsskada.
Skadestånd enligt FHL kan således omfatta följande typer av ersättningar:
1) ekonomiskt skadestånd – ersättning för ekonomisk skada, oftast fråga om ren förmö- genhetsskada och
2) allmänt/ideellt skadestånd – ersättning för icke-ekonomisk skada eller ideell skada.
5.1.1 Allmänt om gränsdragningen mellan olika typer av skadestånd
Till en början får här påpekas att det råder en viss begreppsförvirring när det gäller allmänt respektive ideellt skadestånd. Ersättning för icke-ekonomisk skada kan utgå som antingen
ideellt skadestånd eller allmänt skadestånd.87 Ideellt skadestånd kan utgå för ideell skada. Ideell
skada anses vara förknippad med personliga, kanske känslomässiga upplevelser av negativ karaktär, dvs. någon slags kränkning. Den exakta innebörden av begreppet ideell skada är dock inte helt klarlagd i svensk rätt. Utdömande av ideellt skadestånd torde emellertid inte vålla särskilt stora problem på åtskilliga rättsområden. För att närmare få reda på vilka skador som ersätts genom olika former av ideellt skadestånd får man nog studera varje rättsområde för sig. Det går således inte att generellt säga vad som utgör en ideell skada.
Allmänt skadestånd introducerades först i svensk rätt inom arbetsrätten. Där finns alltså
möjlighet att utdöma allmänt skadestånd som påföljd för ett avtalsbrott beroende på hur grovt detta anses vara. Denna påföljd fyller samma preventiva funktion som penningstraf- fet (böter) med den skillnaden att allmänt skadestånd tillfaller den skadelidande och inte staten som det är fallet med penningböter. Samtidigt som en enskild arbetsgivare och arbetsta-
gare kan erhålla skadestånd för ekonomisk förlust och allmänt skadestånd för ideell skada,
kan deras respektive organisationer erhålla allmänt skadestånd för avtalsbrottet som sådant.88
86 Hellner/Radetzki, s. 366
87 Se Rodhe s. 228 88 Adlercreutz s. 85
Inom arbetsrätten förefaller det således vara så att fysiska personer erhåller allmänt ska- destånd för ideell skada medan juridiska personer erhåller allmänt skadestånd för avtals- brottet (mot kollektivavtalet). Ideell skada anses alltså inte kunna drabba en juridisk person och huvudanledningen till detta är det sätt på vilket ideell skada har ”definierats” i svensk rätt. Den ideella skada som den fysiska personen lider har dock oftast sitt ursprung i samma avtalsbrott som ger den juridiska personen – ofta den skadelidandes organisation – rätt till allmänt skadestånd.
Angående gränsdragningen mellan ekonomisk och ideell skada har det i litteraturen föreslagits att begreppet ideell skada ska omfatta alla skadeverkningar som inte är av ekonomisk natur, och
ekonomisk skada anses vara för handen under förutsättning att den kan värderas i pengar efter en
allmän måttstock.89
Den gränsdragning mellan ekonomisk och ideell skada som nyss beskrivits gjordes förmod- ligen innan man införde allmänt skadestånd för avtalsbrott90 inom arbetsrätten och allmänt ska-
destånd inom andra områden, som t.ex. immaterialrätten, där avtalsbrott inte är en nödvändig
förutsättning för skadeståndsskyldighet. Dessa bestämmelser har införts för att möta ett
behov av en påföljd som har samma preventiva effekt som ersättning för ekonomisk skada, som fungerar även om någon ekonomisk skada inte uppstått och som inte är belastad med straffets nedsättande karaktär.
I lagtext uttrycks rätt till allmänt skadestånd ofta med den svårtolkade formuleringen att ersättning för skada ska beräknas med hänsyn även till omständigheter av annan än rent ekonomisk
betydelse. Om den typen av skada ligger närmare ideell skada än ekonomisk beror alldeles på
vilket perspektiv man anlägger. Med ett rättsekonomiskt perspektiv skulle mycket som faller under allmänt skadestånd kunna ersättas med vanligt ekonomiskt skadestånd efter- som rättsekonomer ser på skador ur en ekonomisk synvinkel och kan därför sätta ett värde på det mesta. Hur stort bevisvärde en sådan beräkning av en skada har, är en fråga för sig. Det finns vidare de som ifrågasätter om en principiell gränsdragning mellan ekonomisk och icke-ekonomisk skada någonsin kan bli hållbar.91 Ersättning kan ju endast erhållas i pengar.
Med ett rättsekonomiskt synsätt kan det tänkas att även vissa ideella skador kan värderas i pengar efter en allmän måttstock. Detta är också en realitet på en del områden där använd- ningen av schablonbelopp sedan länge har fått erkännande i praxis.
5.1.2 Gränsdragningens betydelse för FHL
För tillämpningen av FHL är gränsdragningen viktig av den anledningen att den ekonomis- ka skadan ska ersättas fullt ut medan ersättningen för den icke-ekonomiska/ideella skadan ska bestämmas genom en uppskattning som grundar sig på en bedömning av omständighe- terna i det enskilda fallet. En del omständigheter som äger relevans har nämnts i förarbete- na och andra kan tänkas tillkomma genom praxis. Se avsnitt 5.2.5.
89 Se Hellner/Radetzki s. 367 där det hänvisas till Ussing och en rad andra författare som accepterat denna gränsdragning
90 Rodhe väljer att kalla allmänt skadestånd inom arbetsrätten för allmänt skadestånd för avtalsbrott, s. 229 91 Hellner/Radetzki s. 367
Inom immaterialrätten som är det område som ligger närmast skyddet för företagshemlig- heter finns bestämmelser om ideellt skadestånd i upphovsrättslagen92 (URL). Uttrycket
”ideell skada” används inte i lagtexten men anses vara att jämställa med där använda ut- trycket ”lidande och annat förfång”93. I övrig immaterialrättslig lagstiftning finns det be-
stämmelser om ersättning för skada som beräknas med hänsyn även till ”omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse”94. Det är oklart om detta skadebegrepp omfattar även
ideell skada. När det gäller det industriella rättsskyddet (se avsnitt 6.1.2 – 6.1.3) har HD i ett rättsfall från 2005 konstaterat att ideellt skadestånd inte kan utgå.95 Käranden i målet var ett
bolag som var en egen juridisk person. I en departementspromemoria96 från 2007 om
implementeringen av det civilrättsliga sanktionsdirektivet,97 som kräver att ideell skada
ersätts vid intrång i immateriella rättigheter, talas det om nödvändigheten av att det i lagtex- ten ”förtydligas”98 att ideell skada omfattas av det immaterialrättsliga skadebegreppet.
Uttrycket ”förtydligas” visar att promemorians författare utgått från att ideell skada är ersättningsgill enligt gällande immaterialrätt. Ersättning för ideell skada skulle då, mot bakgrund av tidigare nämnt HD avgörande, kunna utgå endast till rättighetshavare som är fysiska personer. Oavsett hur man väljer att tolka HDs dom är numera det viktiga att EG- rätten kräver en uttrycklig bestämmelse om rätt till ersättning för ideell skada. Vad som avses med ideell skada är inte närmare kommenterat i direktivet och den slutliga tolkningen av begreppet ankommer förstås på EG-domstolen. Om ideell skada i svensk rätt överens- stämmer med ideell skada enligt EG-rätten återstår att se.
För FHLs del kan formuleringen ”omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse” ge upphov till liknande överväganden som de på immaterialrättens område. Det kan vara så att en företagshemlighet är av en sådan personlig betydelse för en näringsidkare att det kan bli fråga om ideellt skadestånd. Troligare är dock att det oftast rör sig om icke-ekonomiska ska- dor som saknar det som är karaktäristiskt för en ideell skada. När den ”kränkta” parten är ett företag som är en egen juridisk person måste det istället bli fråga om allmänt ska- destånd. Gränsfall är, enligt min mening, också tänkbara – t.ex. enmansaktiebolag där företagshemligheten har stor anknytning till den enda aktieägaren och företagsledaren. Sanktionsdirektivet har än så länge inte genomförts i svensk immaterialrätt och saknar för närvarande betydelse för skyddet för företagshemligheter. Det kan tänkas att EG- domstolens tolkning av begreppet ideell skada kommer att indirekt få betydelse även för ideell skada vid missbruk av företagshemligheter. Skulle EG-domstolen utstaka en be- greppsdefinition som skiljer sig från en tämligen oklar svensk motsvarighet kan det vara ändamålsenligt att lagstiftaren ser till att motsvarande tillämpning på företagshemlighets- området sker. Det kan finnas mycket att vinna på en enhetlig tillämpning på rättsområden som ligger så nära varandra.
92 SFS (1960:729)
93 Se 54 § 2 och 3 st URL
94 Se t.ex. 58 § 1 st 2 meningen PL 95 NJA 2005 s. 180
96 Ds 2007:19 Civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område – genomförande av direktiv 2004/48/EG 97 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet
för immateriella rättigheter som Sverige skulle ha genomfört senast den 29 april 2006 98 Ds 2007:19 s. 277