Närmare om hur skadeståndet beräknas

I den allmänna motiveringen till 58 § patentlagen124 _{kan följande läsas (samtliga kursivering-}

ar är gjorda av mig):

”Med skälig ersättning för utnyttjande avses den licensavgift som borde ha utgått om licens hade upplåtits. Föreskriften innebär en minimiregel för skadeståndets beräkning. Ersättningen utgår även

om patenthavaren faktiskt inte har lidit någon förlust till följd av intrånget. Storleken av den licensavgift som

borde ha utgått får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Som exempel på sådana omständigheter nämns i förarbetena möjligheten att utan patentintrång framställa likvärdiga produkter och den patentskyddade uppfinningens betydelse från kostnadsbesparingssynpunkt. Det kan många gånger vara svårt att bestämma licensavgiftens storlek.

För att patenthavaren, när patentintrånget har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet, skall kunna få ersättning utöver denna miniminivå måste han visa att ytterligare skada föreligger. …

…

När det först gäller skadeståndets reparativa funktion, dvs. dess funktion att ersätta den skada som patenthavaren har åsamkats genom intrånget, kan konstateras att svagheterna i detta hänseende hänger samman med svårigheterna för patenthavaren att styrka skadans omfattning och den osä- kerhet som allmänt är förenad med att göra säkra antaganden om den förlust som intrånget har medfört.

Dessa svårigheter skulle enligt min mening i stor utsträckning försvinna om ersättningen kunde bestämmas med hänsyn inte bara till omständigheter som har rent ekonomisk betydelse för patenthavaren. Jag tänker bl.a. på panthavarens intresse av att den ensamrätt som patentet medför respekteras. Vidare bör den vinst som intrångsgöraren har gjort genom att missbruka patentet kunna tillmätas

119 _{SFS (1970:485)}

120 _{SFS (1960:644)} 121 _{SFS (1974:156)} 122 _{SFS (1997:306)}

123 _{58 § patentlagen, 36 § mönsterskyddslagen, 38 § varumärkeslagen, 19 § firmalagen och 9 kap. 6 § växtför-} ädlarrättslagen

betydelse. Det bör t.ex. vara möjligt att bestämma skadeståndet under hänsynstagande till denna vinst.”

Den regel som återfinns i alla de immaterialrättsliga lagarna om att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet begår intrång i en skyddad rättighet ska betala skälig ersättning för utnytt- jandet utgör alltså en minimiregel för skadeståndets beräkning. Oavsett om någon skada kan visas har rättighetshavaren således rätt till skälig ersättning för utnyttjandet. Skälig ersätt- ning innebär enligt ovan citerade uttalanden den licensavgift som borde ha utgått om licens hade upplåtits.

För ersättning utöver miniminivån krävs i enlighet med allmänna bevisregler att rättighetsha- varen kan visa att ytterligare skada föreligger. Det är emellertid många gånger svårt att visa vilken skada som har uppkommit på grund av ett immaterialrättsligt intrång. Om full be- visning inte kan föras kan domstolen tillämpa 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Enligt den bestämmelsen får rätten uppskatta skadan till ett skäligt belopp om det är fråga om upp- skattning av en inträffad skada och full bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan föras. Detsamma gäller om bevisningen kan antas medföra kostnader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till skadans storlek och det yrkade skadestån- det avser ett mindre belopp. Denna regel ger inte någon bevislättnad i fråga om kausalsam- bandet mellan den skadegörande handlingen och skadan. Vidare måste den skadelidande ändå lägga fram den utredning som skäligen kan åstadkommas.125

Sammanfattningsvis kan sägas att det är fråga om ersättning på tre nivåer. Som ett minimum är den skadelidande tillförsäkrad en ersättning motsvarande en licensavgift. Den ytterligare

ekonomiska skada som patenthavaren har lidit, ersätts endast om den går att visa och ytterst

med hjälp av 35 kap. 5 § rättegångsbalken. För att ge möjlighet till ytterligare skadestånd är det slutligen även möjligt att ta hänsyn till intresset av att intrång inte begås och andra viktiga faktorer genom utdömande av allmänt skadestånd.

I syfte att minska bevissvårigheterna infördes alltså i de immaterialrättsliga lagarna en möj- lighet att ta hänsyn också till rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås och övriga omständigheter av annan är rent ekonomisk betydelse. Det uttalades i specialmotiveringen till 58 § patentlagen,126 _{till vilka uttalanden det hänvisas i specialmotiveringen till 38 § varu-}

märkeslagen, bl.a. följande angående betydelsen av denna möjlighet att beakta även annat än omständigheter av ekonomisk betydelse.

”Tillägget i paragrafen innebär emellertid att domstolen när den fastställer ersättningens storlek skall beakta även andra än rent ekonomiska omständigheter. De omständigheter som kan komma i fråga vid bedömningen hänför sig dels till parterna, dels till arten och graden av intrånget.

Beträffande parterna bör särskilt beaktas fall när patenthavaren allmänt befinner sig i ett underläge gentemot intrångsgöraren. Det kan t.ex. röra sig om en situation där ett stort företag har använt ett patent som innehas av en uppfinnare med små ekonomiska resurser. I sådana fall kan det vara svårt att bedöma omfattningen av patenthavarens eventuella uteblivna vinst. Intrångsgörarens vinst av intrånget är en sådan omständighet som kan tillmätas betydelse. Har denne haft god eko- nomisk utdelning av intrånget, samtidigt som patenthavarens beräkningar rörande sin uteblivna vinst framstår som osäkra, bör skadeståndet närmast beräknas med utgångspunkt i intrångsgöra- rens vinst.

125 _{NJA II 1943 s. 449 och NJA 2005 s. 180} 126 _{Prop. 1985/86:86 s. 44 f}

Det bör också vara möjligt att beakta den omsättning som intrångsgöraren har haft vid t.ex. för- säljning av en produkt som omfattas av intrånget, även om det inte är möjligt att visa att intrångs- göraren har haft någon vinst därav.

I de fall osäkerhet föreligger om den eventuella vinst som intrångsgöraren har gjort, medan pa- tenthavaren har lyckats styrka omfattningen av sin uteblivna vinst, bör i normala fall den ersättning som härutöver utgår inte bli omfattande.

Uppsåtliga eller oaktsamma intrång bör kunna föranleda högre belopp än när intrånget framstår som mindre allvarligt. Även intrångets varaktighet bör inverka på motsvarande sätt. Det bör sär- skilt beaktas om intrånget har skett vid en för patenthavare ogynnsam tidpunkt. Det kan röra sig om fall där patenthavaren har lagt ner betydande belopp för exploatering av patentet och står i be- grepp att tillverka och marknadsföra en produkt eller metod men blir överflyglad av någon som olovligen börjat utnyttja uppfinningen.

En annan omständighet som kan behöva beaktas vid bestämmande av skadeståndet är om in- trångsgöraren genom att t.ex. marknadsföra en sämre produkt har skadat patenthavarens good- will.”

Denna specialmotivering till 58 § patentlagen har stora likheter med specialmotiveringen till 9 § FHL (jfr avsnitt 5.2.5) med den betydelsefulla skillnaden att det i motivuttalandena till 9 § FHL saknas ett tydligt uttalande om lägsta ekonomiska skadestånd, dvs. en miniminivå på skadeståndet. Jag har i avsnitt 5.2.4.2 analyserat vad förarbetena säger om en lägsta skadeståndsnivå och kommit fram till att dessa mycket väl kan tolkas som att en lägsta nivå varit avsedd.