Jag har valt att redovisa sju rättsfall som utgör flertalet av de rättsfall som finns på området. Analysen har visat att det finns ett mönster som är värt att reflektera över.
Som det framgår ovan har jag valt att gruppera rättsfallen på följande sätt:
1) rättsfall där det föreligger orsakssamband mellan angreppet och en del av en påstådd skada (avgränsningsproblem),
2) rättsfall där det föreligger orsakssamband mellan angrepp och skada men där delade meningar råder om vilket belopp skadan ska anses uppgå till (värderingsproblem) och 3) rättsfall där käranden har misslyckats med att styrka att det föreligger orsakssamband
mellan angreppet och en påstådd skada.
I samtliga rättfall har domstolarna konstaterat utnyttjande av företagshemlighet.
När det gäller de rättsfall där orsakssamband har ansetts föreligga mellan angreppet och en del
av en påstådd skada har domstolarna vid beräkning av skadeståndets storlek använt sig av
skälighetsregeln i 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Fråga har varit om att bedöma om angreppet
har vållat en så omfattande skada som den skadelidande påstått, dvs. avgränsa skadan. I Brunnhages-
fallet hade käranden begärt 8 120 080 kr i skadestånd men domstolen bestämde ska- deståndsbeloppet till 1 miljon kr. I First Reserve-fallet hade käranden begärt 5 miljoner kr i skadestånd men domstolen bestämde skadeståndsbeloppet till 1,5 miljoner kr. I Vi i Villa- fallet hade käranden begärt 9 miljoner kr i skadestånd men domstolen bestämde ska- deståndsbeloppet till 6,8 miljoner kr.149 I två av fallen är skadeståndsbeloppen påfallande
låga, i det tredje fallet ligger skadeståndsbeloppet på en nivå som förefallet acceptabel. Det är att märka att angreppen i samtliga tre fall har bestått i olovligt utnyttjande av kundregis- ter. Frågan är om skadeståndnivån inte skulle bli jämnare och lättare att förutse om man vid beräkningen skadeståndsbeloppen skulle utgå från en licensavgift för utnyttjande av kundregister som en miniminivå för ekonomiskt skadestånd. Det är ingenting som hindrar att den angripne i sådant fall får ytterligare ekonomiskt skadestånd för den ekonomisk skada som därutöver styrks. Vidare finns möjligheten att komplettera med ett allmänt skadestånd med beaktande av både ekonomiska faktorer och omständigheter som är av annan än rent ekonomisk betydelse. En sådan modell kanske tillgodoser rättssäkerheten bättre än nuvarande ordning. Dessutom förefaller modellen vara mer i överensstämmelse med lagstiftarens intentioner att höja skadeståndsnivån och förbättra skyddet för företags- hemligheter.
149 Underinstansen som också hade gjort en skälighetsbedömning hade dömt ut 3,5 miljoner kr i skadestånd. Se referat.
När det gäller de rättsfall där orsakssamband har ansetts föreligga mellan angreppet och skadan har jag i föregående visat att domstolarna dömt ut skadeståndsbelopp som motsvarar fiktiva licensavgifter. Här är det fråga om hur skadan ska värderas, eventuellt efter att först ha avgränsats med där tillhörande problem (se föregående stycke). De omständigheter som legat till grund för beräkningen av licensavgiften har varit de kostnader som kärandena lagt ner på utvecklingen av den angripna företagshemligheten i den mån dessa har inneburit en kostnadsbesparing hos angriparen. Detta sätt förefaller vara relativt rättssäkert eftersom rättsfallen visar att kärandena tilldömts skadeståndsbelopp som i stort sett motsvarar deras nedlagda kostnader. Dessutom kan man dra den slutsatsen att de även tilldömts allmänt skadestånd. Frågan är om inte domstolarna borde ha varit generösare, eftersom detta före- språkas i förarbetena, och tagit hänsyn till fler omständigheter av både ekonomisk och ideell natur till grund för ytterligare skadestånd. De ekonomiska modeller som är de enda redskap som en angripen näringsidkare har till sitt förfogande vid beräkning av skada förtjänar kanske inte mötas av den höga grad av skepsis som de gör i domstolarna.
När det gäller de rättsfall där kärandena misslyckats med att styrka orsakssamband mellan
angreppet och en påstådd skada har domstolarna dömt ut endast allmänt skadestånd. Trots
konstaterat utnyttjande av den angripna företagshemligheten i konkurrerande verksamhet har ekonomiskt skadestånd inte ansetts kunna utgå. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer är detta helt i sin ordning. Men med hänsyn till lagstiftarens ambition att höja skadeståndsnivån och stärka skyddet för företagshemligheter är detta ett misslyckande. I båda fallen dömdes allmänt skadestånd ut. I det ena fallet hade käranden begärt 2 105 000 kr i skadestånd men beloppet bestämdes till 50 000 kr. I det andra fallet begärdes 750 000 kr i skadestånd men domstolen dömde ut 150 000 kr. I det ena fallet är skadeståndsbelop- pet påfallande lågt och i det andra lågt. En regel som ger rätt till skälig ersättning för utnytt- jande – en fiktiv licensavgift – borde få en stor betydelse för denna typ av fall. Med stöd av en sådan bestämmelse skulle en angripen näringsidkare vara tillförsäkrad ett lägsta ekono- miska skadestånd även om han inte kan styrka något orsakssamband eller någon skada. Denna lösning stämmer dessutom bättre överens med lagstiftarens intentioner såsom dessa kommit till uttryck i förarbetena. Det är inget som hindrar att en domstol utöver denna lägsta nivå utdömer ytterligare skadestånd med hänsyn till omständigheter i det enskilda fallet. En fråga återstår: Kan man inte se det som att kärandena fått ersättning för den eventuella ekonomiska skada dessa lidit inom ramen för allmänt skadestånd (jfr Boxholm- fallet)? Det är tveksamt. Allmänt skadestånd får, enligt mening, förbehållas de fall där det är fråga om omständigheter av icke-ekonomisk natur samt ekonomiska omständigheter som inte har något direkt samband med skada hos den angripne. Detta stämmer bättre överens med den allmänna uppfattningen av denna skadeståndsform som ”ett plåster på såren”. Analysen ovan visar, enligt min mening, att det finns skäl för införande av en uttrycklig
bestämmelse om skälig ersättning för utnyttjande av en företagshemlighet av samma slag som den som
finns inom immaterialrätten. Skälen är starkast i de fall där utnyttjande har konstaterats men den angripne näringsidkaren har misslyckats att styrka orsakssambandet mellan an- greppet och skadan.
8
Slutsatser
Fokus för denna uppsats har legat på bestämmandet av skadestånd enligt FHL. Det råder ganska stor enighet om att de skadeståndsbelopp för angrepp på företagshemligheter som dömts ut i praxis hittills har legat på en relativt blygsam nivå. Jag har försökt att inom ramen för de krav som kan ställas på en examensuppsats av förevarande slag finna möjliga förklaringar till varför det förhåller sig på det sättet.
Jag har i kapitel 5 studerat förarbetena till 9 § FHL som är det lagrum som reglerar be- stämmandet av skadeståndet. Mitt intryck av departementschefens uttalanden i propositio- nen är att dessa i viktiga avseenden är oklara och därmed svårtolkade. Vid en första anblick förefaller uttalandena vara i stora delar identiska med t.ex. patentlagens förarbetsuttalanden. Detta är inte särskilt anmärkningsvärt eftersom skyddet för företagshemligheter har mycket gemensamt med skyddet för immateriella rättigheter (se kapitel 6). Förarbetsuttalandena till dessa två områden och inte minst lagtexten uppvisar dock vid en närmare granskning vissa betydelsefulla skillnader sinsemellan. Det gäller framför allt avsaknaden av en uttrycklig regel om vad som lägst kan utdömas i ekonomiskt skadestånd – en minimiregel – vid an- grepp på företagshemligheter.
Inom den allmänna skadeståndrätten finns det inte något behov av en minimiregel. Ska- destånd döms ut med det belopp som kan styrkas. Förhållandena när det gäller immateriella rättigheter liksom företagshemligheter är dock speciella på så sätt att det ofta uppstår olika svårigheter att styrka skada. För att bevissvårigheter inte ska kunna få alltför allvarliga konsekvenser för den som inte lyckas styrka sin skada är det motiverat med en minimiregel för skadeståndets beräkning.
Inom immaterialrätten har behovet av en minimiregel tillgodosetts genom en bestämmelse om rätt till skälig ersättning för utnyttjande av en rättighet. Med skälig ersättning för utnytt- jandet avses den licensavgift som borde ha utgått om licens hade upplåtits. Ersättningen utgår även om rättighetshavaren rent faktiskt inte har lidit någon förlust till följd av utnytt- jandet. Rättighetshavaren har alltså ingen skyldighet att styrka någon skada för att bli berät- tigad till den lägsta ersättningen. Det är tillräckligt att utnyttjande konstaterats.
När det gäller företagshemligheter finns ingen uttrycklig minimiregel för bestämmande av skadeståndet trots att samma typ av bevissvårigheter finns även här. I den rättsfallsanalys som jag gjort i kapitel 7 har jag satt fokus på tre olika typer av bevissvårigheter som upp- kommer vid bestämmandet av skadeståndet. Den gemensamma nämnaren för dessa är den inom skadeståndsrätten gällande allmänna rättsgrundssatsen att det ska föreligga orsaks- samband mellan ett angrepp och en påstådd skada. Jag har då kunnat dela rättspraxis in i tre problemområden. Det första problemområdet består av rättsfall där svårigheterna ligger i att avgränsa skadan. Det andra problemområdet har att göra med hur skadan ska värderas (eventuellt efter att initialt ha avgränsats med de svårigheter som hör till det området). Det tredje problemområdet består av de fall där domstolarna visserligen har kunnat konstatera angrepp på företagshemlighet men där den angripne inte kunnat styrka sin ekonomiska skada. Gemensamt för dessa tre områden är att bevissvårigheterna kan vara så stora att dessa i värsta fall kan få till följd att de skadeståndsbelopp som döms ut blir orättvist låga. Skyddet för företagshemligheter har nyligen varit föremål för översyn i en statlig utredning. Utredningens uppdrag gick bl.a. ut på att se över grunderna för beräkning av skadestånd på grund av överträdelse av lagen och särskilt överväga om det vore bättre att beräkna ska- deståndet med utgångspunkt i en fiktiv licensavgift, dvs. enligt den modell som används
inom immaterialrätten.150 Utredningens behandling av skadeståndsfrågan är enligt min
mening varken särskilt ingående eller omfattande. Det djup och utrymme som utredningen har ägnat skadeståndsfrågan förefaller vara lite i underkant med tanke på den vikt som jag tror många näringsidkare151 lägger vid frågan. Utredningens slutsats blev bl.a. följande:
”Enligt vår bedömning talar mycket för att det redan med den lydelse 9 § FHL har i dag finns möj- lighet att beräkna ett skadeståndsbelopp utifrån en fiktiv licensavgift för den företagshemlighet som utnyttjats (se t.ex. minoritetens domskäl i NJA 1998 s. 633).”152 ??
Utredningen grundar sin bedömning på en minoritets domskäl vilket inte torde vara särskilt vanligt förekommande. En minoritets domskäl uppfattas oftast inte som gällande rätt. Det är dock lite annorlunda i förevarande fall. Utredningen kunde, enligt min mening, lika gärna hänvisat till majoritetens domskäl eftersom både majoriteten och minoriteten synes ha använt samma beräkningsgrund, fast med olika formuleringar (se rättsfallsanalysen i avsnitt 7.2.3). Där slutar dock likheterna och oenigheten synes avse minoritetens vidare motivering som lyder:
”Sådan ersättning skall utges oavsett om projektet har blivit lönsamt för Lärarförbundet (dvs. även om JAHAB inte skulle ha lidit någon skada t.ex. därför att det har visat sig att utnyttjandet av före- tagshemligheten inte gett eller kommer att ge något överskott, min kommentar). Ersättningen är naturligtvis svårbestämbar, men kan – när annan vägledning saknas (min kursivering) – bestämmas till ett skäligt vederlag för utnyttjande (jfr 54 § upphovsrättslagen och 58 § patentlagen) …”153
Det är här vi har kärnan till vad jag ser som ett problem. Denna del av minoritetens moti- vering synes inte vara gällande rätt när det gäller skyddet för företagshemligheter. En när- ingsidkare som inte lyckas styrka någon skada kan bli helt utan ekonomiskt skadestånd, låt vara att möjligheten till allmänt skadestånd kvarstår (jfr Boxholmfallet och Lerniafallet). Man kan därför, enligt min mening, inte dra den slutsats som utredningen har gjort att möjligheten att utdöma ersättning motsvarande licensavgiften finns ”för den företagshem- lighet som utnyttjats”. Endast utnyttjande är inte tillräckligt. Detta ska också ha lett till en påvisbar skada. När så inte är fallet återstår endast allmänt skadestånd. Det är dock, enligt min mening, tveksamt om domstolarna någonsin skulle döma ut en ersättning för utebliven licensavgift inom ramen för ett allmänt skadestånd utan direkt stöd i lag. Det är inte lätt att se om de skadeståndsbelopp som dömdes ut i Boxholmfallet och i Lerniafallet motsvarar åtminstone fiktiva licensavgifter. Det är inte ens lätt att se vad ersättning utgår för. Det är här skyddet för företagshemligheter skiljer sig från skyddet för immateriella rättigheter. Möjligheten att döma ut ersättning motsvarande en fiktiv licensavgift finns enligt båda, som en beräkningsgrund bland flera, men det är bara inom immaterialrätten som denna beräk- ningsgrund tillämpas i praktiken när orsakssambandet mellan angreppet och skadan inte går att styrka. För en sådan tillämpning finns där direkt stöd i lagtexten.
Någon minimiregel för bestämmande av skadeståndets storlek enligt FHL finns inte i lagtexten – vare sig i form av licensavgift eller något annat. Om en sådan regel ändå har varit lagstiftarens avsikt så har detta inte heller i förarbetena kommit till uttryck på ett tillräckligt tydligt sätt även om man där kan ana ett visst stöd för en sådan regel. Därför
150 SOU 2008:63 s. 228
151 Se Svenskt Näringslivs förslag till ändringar i FHL ”En översyn av lagen om skydd för företagshemlighe- ter”, januari 2005
152 SOU 2008:63 s. 229
tycker jag att utredningens slutsats borde, särskilt med hänsyn till den gjorda rättsfallshän- visningen, blivit att förarbetena inte ger tillräcklig vägledning i frågan om skadeståndets bestämmande vilket för övrigt är vad minoriteten också skriver nästan ordagrant (se kursi- verad text i citat ovan).
Jag har studerat förarbetena till 9 § FHL och funnit att där finns ett visst stöd för en lägsta skadeståndsnivå, dvs. en minimiregel (se avsnitt 5.2.4.2). Enligt min mening är det dock oklart om detta lägsta skadestånd ska utgå som ekonomiskt eller som allmänt skadestånd. Mycket tyder på att det är allmänt skadestånd som åsyftas i förarbetena. Det kan dock ifrågasättas om detta varit ett medvetet val som lagstiftaren gjort eller om det hela beror på ett förbiseende. I vilket fall som helst förefaller det inte vara särskilt ändamålsenligt.
Jag har vidare analyserat ett flertal rättsfall på området. Min sammanfattande slutsats är att förarbetenas syfte att åstadkomma en verkligt effektiv sanktion mot angrepp på företags- hemligheter inte har uppnåtts. Detta framgår enligt min mening tydligt av den ojämna och splittrade praxis som finns och som ofta innebär påfallande låga skadestånd. Skälet till detta måste vara att lagtext och förarbeten är otydliga och inte ger tillräcklig ledning för rättstil- lämpningen. De beräkningsgrunder som enligt förarbetena finns att tillgå har alltså visat sig vara otillräckliga för att säkerställa att syftet med lagstiftningen uppnås. Anledningen är de bevissvårigheter som är karaktäristiska för detta rättsområde. Här finns därför ett starkt behov av att en miniminivå bestäms för det skadestånd som ska utgå vid utnyttjande av en företagshemlighet. Denna minimiregel bör stadga att en angripen näringsidkare alltid ska ha rätt till skälig ersättning för utnyttjandet av företagshemligheten. Skälig ersättning bör motsvara en fiktiv licensavgift.
Behovet av en minimiregel för beräkningen av skadeståndet aktualiseras enligt min mening i alla de fall där bevissvårigheter kan resultera i ett skadestånd på en oacceptabelt låg nivå. En minimiregel i form av en fiktiv licensavgift skulle då kunna utgöra ett golv för ska- deståndets storlek. Behovet av en sådan regel är särskilt påtagligt i de fall där en näringsid- kare inte lyckas styrka sin skada och därför blir utan ekonomisk skadestånd. Det allmänna skadestånd som då kan utgå skulle lätt kunna bli för lågt jämfört med en fiktiv licensavgift. En licensavgift är också starkt förknippat med en ekonomisk skada. Att domstolarna inom ramen för ett allmänt skadestånd kan tänkas ta hänsyn till en licensavgift, som borde vara vad som lägst kan utgå när ett utnyttjande har konstaterats, är enligt min mening inte sär- skilt troligt. Om lagstiftarens mening ändå varit att bestämma en miniminivå för skadestån- dets storlek fast inom ramen för ett allmänt skadestånd har inte ens det kommit till uttryck tillräckligt tydligt för att få genomslag i praxis. Vidare är min uppfattning att allmänt ska- destånd inte är lämpat för att inrymma en lägsta nivå för skadeståndets storlek. Allmänt skadestånd får förbehållas de fall där ett skadestånd för en ekonomisk skada höjs genom att domstolen tar hänsyn till omständigheter av icke-ekonomisk natur samt ekonomiska om- ständigheter som inte har direkt samband med skada hos den angripne. Allmänt skadestånd kan inte fungera både som ett golv och som ett generöst tak.
När en angripare utnyttjat en företagshemlighet utan att betala ersättning för detta består den angripnes skada först och främst i en utebliven licensavgift. En underlåtenhet att betala för sig borde alltid vara en ersättningsgill ekonomisk skada hos den angripne så fort utnytt- jande har konstaterats. Kravet på att den angripne ska styrka omfattningen av sin skada borde gälla den ytterligare ekonomiska skada som den angripne yrkar ersättning för. Miss- lyckas den angripne med det senare får han nöja sig med det lägsta ekonomiska skadestån- det motsvarande en fiktiv licensavgift för utnyttjandet av företagshemligheten. Finns det skäl för ytterligare skadestånd i form av ett allmänt skadestånd är detta möjligt med dagens regler. Det allmänna skadeståndet ska dock enligt min mening vara ett ”plåster på såren”
vilket inte nödvändigtvis behöver säga något om dess storlek jämfört med det jämsides utdömda ekonomiska skadeståndet. Det är därför enligt min mening nödvändigt att ändra lagtexten i 9 § FHL så att en uttrycklig minimiregel för vad som lägst kan utgå som ekono- miskt skadestånd tillskapas efter mönster från immaterialrätten. Rätt till en skälig ersättning för utnyttjandet av en företagshemlighet är lika angeläget som för utnyttjande av immateri- ella rättigheter.
Litteraturförteckning
Offentligt tryck
Ds 2007:19. Civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område – genomförande av direktiv 2004/48/EG
Lagutskottets betänkande 1989/90:LU37 Skydd för företagshemligheter NJA II 1943
Prop. 1975/76:105 med förslag till arbetsrättsreform m.m. Prop. 1985/86:86 om ändring i patentlagen (1967:837) m.m. Prop. 1987/88:155 om skydd för företagshemligheter
Prop. 1991/92:155 om skadestånd för arbetstagares deltagande i olovlig stridsåtgärd SOU 1966:71 Otillbörlig konkurrens
SOU 1983:52. Företagshemligheter
SOU 2008:63. Förstärkt skydd för företagshemligheter
Litteratur
Adlercreutz, A, Svensk arbetsrätt, 12 uppl., Norstedt 2003
Bengtsson, H & Kahn, J, Företagshemligheter i domstolarnas praxis, Ny juridik 4:2002 s. 7- 49
Fahlbeck, R, Lagen om skydd för företagshemligheter. En kommentar och rättsöversikter, 2 uppl., Norstedts 2004 (cit: Fahlbeck)
Hellner, J & Radetzki, M, Skadeståndsrätt, 7 uppl., Norstedts 2006 (cit: Hellner/Radetzki) Iseskog, T, Skydd för företagshemligheter, Allmänna förlaget 1990 (cit: Iseskog)
Koch, M, Tio år med lagen om skydd för företagshemligheter, Festskrift till Hans Stark, Jure 2001
Källström, K & Malmberg, J, Anställningsförhållandet. Inledning till den individuella ar- betsrätten, Iustus 2007
Schmidt, F, Facklig arbetsrätt, reviderad upplaga 1997 under medverkan av Ronnie Eklund, Håkan Göransson, Kent Källström och Tore Sigeman, Nordstedt 2008 (cit: Schmidt, Facklig arbetsrätt)
Schmidt, F, Löntagarrätt, reviderad upplaga 1994 ombesörjd av Tore Sigeman under med- verkan av Ronnie Eklund, Håkan Göransson och Kent Källström (cit: Schmidt, Löntagarrätt)
Svenskt Näringsliv, En översyn av lagen om skydd för företagshemligheter, januari 2005
Analyserade rättsfall i turordning
Brunnhagesfallet Svea hovrätt, T 81/96, dom 1997-05-14 Vi i Villa-fallet RH 2002:61
First Reserve AD 1998 nr 80 JAHAB-fallet NJA 1998 s. 633 Lotsbåtfallet RH 2002:11 Lerniafallet AD 2006 nr 49
Boxholmfallet Göta hovrätt, T 427/95, dom 1996-06-18
Övriga rättsfall AD AD 1963 nr 12 AD 1984 nr 106 AD 1994 nr 79 AD 2000 nr 3 AD 2002 nr 38 AD 2003 nr 21 HD NJA 1995 s. 347 NJA 2001 s. 362 NJA 2005 s. 180