6.2.1 Att utvidga talerätten och införa en överklagandemöjlighet
Utifrån förarbetena till 6 kap. 15 § tredje stycket FB som presenterats i avsnitt 4.2.3 kan konstateras att det föreligger en tämligen enhetlig uppfattning att en utvidgad talerätt och en överklagandemöjlighet inte är förmånligt ur ett barnrättsperspektiv och därför är en icke önskvärd reform. Anmärkningsvärt i denna del är att Sverige, till skillnad från dansk och finsk rätt, särskiljer sig. Det finns som tidigare redogjorts för i avsnitt 4.1, forskning som visar de nackdelar som kan följa av att barn är föremål för domstolsprocesser. Det förefaller dock vara svårt att finna hur avvägningen har gjorts mellan risken att barn förlorar en social förälder som barnet ser som dess faktiska förälder, gentemot att barnet är delaktig i en domstolsprocess. I förarbeten till 6 kap. 15 § tredje stycket FB, finns inte presenterat hur avvägningen gjorts och ingen vikt har heller lagts vid de negativa följder som kan komma av att barnet förlorar en person som i praktiken motsvarar en förälder. Det finns mot bakgrund härav anledning att ifrågasätta de ställningstagande som lagstiftaren gjort.
Det ska i denna del också nämnas att socialnämnden åläggs ett stort ansvar genom att ha exklusiv talerätt för barns umgängesrätt med sociala föräldrar. I hovrätten för västra Sveriges mål T 3370–18 som presenterats i avsnitt 4.3, beslutade rätten att umgänge med den sociala föräldern var i enlighet med barnets bästa. Detta trots att det förelåg en djup lojalitetskonflikt. Samtidigt kan socialnämnden besluta att inte väcka en talan om sådant umgänge på basis av att
54
det skulle fördjupa lojalitetskonflikten för barnet. Det innebär följaktligen att barn genom socialnämndens exklusiva talerätt riskerar att gå miste om umgängesrätt som domstolen möjligen skulle anse vara förenligt med barnets bästa. Mot bakgrund av att två intressen står mot varandra är det svårt att ur ett barnrättsperspektiv avgöra huruvida en utvidgad talerätt och överklagandemöjlighet skulle vara önskvärt ur ett barnrättsperspektiv eller inte.
Vad som dock kan konstateras är att båda utfallen kan vara förenade med negativa följder för barnet varför vidare utredning i frågan är motiverat.
6.2.2 En umgängesrätt baserad på anknytning
Kretsen av personer som omfattas av barns rätt till umgänge med andra än barnets föräldrar kan i relativt stor utsträckning utläsas av förarbetena till 6 kap.
15 § tredje stycket FB och 6 kap. 15 a § andra stycket FB. Det förefaller dock osäkert vilka omständigheter som ska föreligga för att barnet ska garanteras det umgänge som stadgas i ovan nämnda bestämmelser. Särskilt mot bakgrund av att talan om sådant umgänge i liten utsträckning väcks, brister barns rätt till umgänge med sociala föräldrar ur ett förutsebarhetsperspektiv. Det kan härmed också anföras att gällande rätt brister ur ett barnrättsperspektiv. En förändring som innebär en ökad förutsebarhet, där barn med sociala föräldrar i större utsträckning har möjlighet till tydlighet och transparens, är därför önskvärt ur ett barnrättsperspektiv.
Den finska umgängesregleringen med sociala föräldrar är som nämnts enbart riktad till sociala föräldrar. Regleringen utesluter följaktligen andra nära relationer som kan vara viktiga att behålla för ett barn. Samtidigt har den finska umgängesregleringen föreskrivit vilka omständigheter som ska föreligga för att bestämmelsen ska aktualiseras. Det framgår därmed med klarhet att barn har rätt till sin sociala förälder om denne har en praktisk föräldrarelation till barnet som motsvarar föräldraskap. Barn som lever med flera föräldrar där alla tar ansvar för barnet behöver därför inte riskera att skäras av från någon av föräldrarna. De sociala relationerna är såldes i fokus i stället för den biologiska anknytningen. Ett sådant betraktelsesätt synes vara i linje med den samhällsutveckling som skett av familjeformer. Ur ett barnrättsperspektiv kan det därför argumenteras för att det är positivt att sociala föräldrar särskilt betonas i regleringen om barns umgängesrätt till andra än barnets föräldrar. För att personkretsen inte ska bli allt för vidsträckt, skulle en möjlighet vara att, i likhet med finsk rätt, särskilt reglera vilka faktiska förhållanden som ska råda inom relationen för att umgänge med sociala föräldrar ska vara vid handen. I linje med finsk rätt skulle en förutsättning således vara att barnet och den sociala föräldern har ett etablerat förhållande som motsvarar förhållandet mellan ett barn och en rättslig förälder. Härutöver skulle det också kunna fordras att relationen varit långvarig och att den sociala föräldern varit en del av barnets uppfostran, barnets vård och boende. Förarbetena till rådande svenska regleringen berör inte särskilt sociala föräldrar eller deras potentiella betydelse för barn. Eftersom det föreligger en osäkerhet om ett barn kommer att kunna erhålla umgängesrätt med en social förälder i dagsläget, bör det därför övervägas om sociala föräldrar, uttryckligen i ordalydelsen likt mor-
och farföräldrar, ska skrivas ut i 6 kap. 15 a § andra stycket FB. Förarbeten till en sådan lydelseändring skulle följaktligen kunna innefatta de faktiska förhållanden som ska råda för att umgängesrätten ska aktualiseras. Ett sådant tillägg skulle uppmärksamma och erkänna att barn lever i olika familjekonstellationer och bidra till att fler familjeformer kan tillämpa och förlita sig på umgängeslagstiftningen.
Att lyfta fram sociala föräldrar i lagtexten aktualiserar emellertid frågan om en ny lydelse innebär någon faktisk skillnad. En reform med inspiration från den finska umgängesrätten skulle skapa incitament för socialnämnden att i större omfattning utreda barns rätt till umgänge med sociala föräldrar. I de fall förutsättningarna i det enskilda fallet överensstämmer med motiven till lagändringen finns skäl att väcka talan och den restriktivitet som idag råder skulle inte vara befogad. Lydelseändringen skulle också ha ett visst signalvärde genom att uppmärksamma en varierad familjebildning till samhället. En förändrad i umgängesregleringen i enlighet med ovan skulle även vara i linje med artikel 8 EKMR och Europadomstolens rättspraxis sedan de reella relationerna skulle utgöra en utgångspunkt för om umgängesrätt ska vara vid handen eller inte.
6.2.3 Utökade möjligheter till samförståndslösningar
Som presenterats i avsnitt 4.1 har forskning påvisat att långvariga domstolsprocesser kan leda till negativa hälsoföljder för ett barn. Så också om barn behöver skiljas från personer som tagit hand om barnet. Utifrån Bohmans forskning är det biologiska släktskapet inte det avgörande utan barnets faktiska känslomässiga relationer. Som återkommande framhållits i uppsatsen lever många barn i familjekonstellationer som inte motsvarar en traditionell kärnfamilj.
Att barn har sociala föräldrar som motsvarar en föräldrarelation med starka känslomässiga band är således en situation för många barn. Mot bakgrund av de negativa effekterna som kan följa av domstolsprocesser samt att sociala föräldrar vare sig har talerätt eller någon överklagandemöjlighet finns ur ett barnrättsperspektiv, skäl att överväga alternativa möjligheter att åstadkomma umgängesrätt mellan ett barn och en social förälder. För ett barns rättsliga föräldrar ska en tvist om umgänge försöka lösas i samförstånd innan målet går till domstol. De olika alternativen som erbjuds till barnets rättsliga föräldrar finns dock inte tillhanda för sociala föräldrar. Ett tänkbart alternativ vore därför att komplettera de nuvarande bestämmelserna som omfattar barnets rättsliga föräldrar, med att också omfatta sociala föräldrar. Som tidigare nämnts åläggs socialnämnden en skyldighet att erbjuda samarbetssamtal till barnets rättsliga föräldrar i syfte att få föräldrarna att nå enighet enligt 5 kap. 3 § SoL. Att denna skyldighet också omfattar barnets sociala föräldrar skulle vara önskvärt ur ett barnrättsperspektiv då barnet undkommer en långdragen process i domstol och i högre grad garanteras att rätten till den sociala föräldern inte går förlorad i onödan. Socialnämnden försöker förvisso få till stånd en överenskommelse mellan en social förälder och barnets rättsliga förälder när önskan om umgänge kommer upp. Det är dock inget lagstadgat krav för socialnämnden att erbjuda samarbetssamtal i dessa fall varför det i fall där socialnämnden väljer att inte
56
påbörja en utredning, inte finns några rättsliga vägar kvar för den sociala föräldern.
Vidare finns enligt gällande rätt en möjlighet för barnets rättsliga föräldrar att upprätta ett umgängesavtal, antingen på egen hand eller genom socialnämnden.
Denna möjlighet till rättsligt giltiga umgängesavtal finns inte för en social förälder. Det innebär följaktligen att om barnets rättsliga förälder och sociala förälder kommer överens om umgänge hos socialnämnden, finns det inget som garanterar att det bestämda umgänget kommer att följas. Trots att en samförståndslösning nås mellan barnets rättsliga förälder och en social förälder följer således en osäker och oförutsebar situation med rådande lagstiftning då avtalet inte går att verkställa. Ur ett barnrättsperspektiv skulle därför en förändring som möjliggör rättsligt bindande umgängesavtal mellan barnets rättsliga förälder och sociala förälder vara positiv.
I fråga om samförståndslösningar ska också medlingsförfarande uppmärksammas. Den rättsliga utvecklingen på familjerättens område har öppnat upp möjligheten för domstolar att förordna medlare i tvister om vårdnad, boende och umgänge. Som tidigare påpekats är medling ett steg i att få barnets föräldrar att komma överens på ett mer skonsamt sätt än genom långdragna domstolsprocesser. I de situationer där ett barns rättsliga förälder och en social förälder inte kommer överens och en talan väcks av socialnämnden, synes det ur ett barnrättsperspektiv inte finnas några skäl till att medling inte också omfattar dessa fall. De författningsändringar som föreslagits i avsnittet skulle gå i linje med hur Danmark valt att reglera umgängesrätten med andra än barnets föräldrar.
Fokus i den danska rätten ligger som tidigare beskrivits, på att det finns flera potentialer att komma överens om umgänge utan att behöva gå till domstol.
Möjligheterna i dansk rätt begränsas inte bara till barnets rättsliga föräldrar utan omfattar också andra anhöriga till barnet. Mot bakgrund av att samarbetssamtal, umgängesavtal och medling är preventiva åtgärder för att undvika en domstolsprocess går förslagen också i linje med den forskning som presenterats både vad gäller barns negativa konsekvenser av långdragna domstolsprocesser, samt de negativa effekterna som kan följa av en separation med personer barnet står nära. Att rådande familjerättsliga lagstiftning på detta område fortfarande baseras på barns kärnfamilj synes beaktansvärt. Att verka för att inkludera fler familjekonstellationer i de befintliga familjerättsliga lagarna skulle därför vara önskvärt ur ett barnrättsperspektiv.