3.3.1 Principen om barnets bästa
I artikel 3.1 barnkonventionen stadgas barnets bästa. Av den engelska originaltexten framgår följande:
”In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.”
Den svenska översättningen av artikel 3.1 barnkonventionen anger följande:
”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.”
Av formuleringen framgår att barnets bästa alltid ska beaktas.75 Det framgår också att barnets bästa inte ensamt är avgörande utan att det kan finnas andra intressen som barnets bästa ska vägas mot.76 Detta framgår särskilt tydligt av den engelska originalversionen då barnets bästa ska vara ”a primary consideration” och inte ”the primary consideration”.77 Syftet med formuleringen var att ge utrymme för flexibilitet.78 I de fall andra intressen anses väga tyngre, krävs dock att
71 Ds 2019:23, s. 4.
72 Singer, Anna, Barns rätt, 2 u., Iustus förlag, Uppsala, 2019, s. 15.
73 Ds 2019:23, s. 4.
74 Ds 2019:23, s. 4.
75 SOU 1997:116, s. 64.
76 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 35.
77 SOU 2020:63, s. 190 f.
78 SOU 2020:63, s. 190.
beslutsfattande myndigheter så långt som möjligt försäkrar sig om att barnets bästa vägts in och har redovisats i beslutsprocessen.79
Professor Johanna Schiratzki har ägnat stora delar av sin forskning åt barnets bästa som rättslig konstruktion. Schiratzki beskriver att barnets bästa kan ses såväl som en rättsregel som en rättsprincip. Vad Schiratzki åsyftar är att en rättsregel ger ett specifikt handlingsalternativ, medan en rättsprincip utgör en riktlinje.80 Följden härav är att om barnets bästa beaktas som en rättsprincip kan principen ges ett bredare tillämpningsområde än om barnets bästa enbart hade betraktats som en rättsregel.81 Då lagstiftaren föreskrivit att barnets bästa ska läggas till grund för en rättslig bedömning kan rättstillämparen göra en friare bedömning jämfört med traditionella rättsregler.82 Barnets bästa som begrepp är således ett öppet koncept. Emellertid används det inte alltid som ett skönsmässigt och öppet koncept. I stället utgår juridiken också från presumtioner och bestämda tolkningar av vad som är barnets bästa vilka kan återfinnas i förarbeten.83 Fördelen med sådana antaganden är att traditionella rättssäkerhetsaspekter såsom förutsebarhet och likhet inför lagen upprätthålls.
Presumtioner av detta slag innebär emellertid vissa låsningar och antaganden om vad som är ”rätt” och ”fel” utifrån barnets bästa. Det finns i mål om barnets bästa således en naturlig motsättning mellan att bedöma vad de enskilda barnets bästa är, och traditionell rättstillämpning med målsättningen att likartade mål ska få liknande utgång.84
Schiratzki betonar också att barnets bästa kan ges olika innebörd beroende på rättsområde. Detta är i princip ofrånkomligt då barnets faktiska förhållande skiljer sig kraftigt åt i exempelvis frågor om vad barnets bästa är vid adoption respektive omhändertagande av barn enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga [cit. LVU]. Barnets bästa ska ligga till grund för beslut i båda fallen men mot bakgrund av beslutens olika karaktär kräver de olika förhållningssätt. Schiratzki framhåller vidare att allt för stora skillnader i bedömningen av vad barnets bästa är, är olyckligt då principen blir svårtillämpad som juridiskt begrepp. Schiratzkis förslag är därför att tolkningarna inom respektive rättsområde klargörs i lagregleringen, antingen i lagstiftningen eller genom förarbeten.85
3.3.2 Att avgöra vad som är barnets bästa
Vad som är barnets bästa kan inte definieras på ett allmängiltigt sätt då innebörden varierar i takt med samhällets kulturella och sociala värderingar.86 Därtill ska barnets bästa också utgå från det enskilda barnet i varje individuell
79 SOU 1997:116, s. 64.
80 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 37.
81 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 37.
82 Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige – En rättsvetenskaplig undersökning, s. 61.
83 Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige – En rättsvetenskaplig undersökning, s. 61.
84 Schiratzki, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige – En rättsvetenskaplig undersökning, s. 53.
85 Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, Nordstedts Juridik, Stockholm, 1997, s. 329 f.
86 SOU 1997:116, s. 65.
24
situation.87 Begreppets föränderliga karaktär får dock inte påverkan på barnkonventionens tillämplighet då de rättigheter som tillförsäkras i barnkonventionen gäller för samtliga barn världen över oavsett samhälleliga skillnader.88
När barnets bästa ska fastställas görs en helhetsbedömning av barnets situation och den bästa möjliga lösningen för det enskilda barnet ska eftersträvas i varje fall.89 Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter [cit.
barnrättskommittén] har författat en allmän kommentar till artikel 3.1 barnkonventionen i syfte att tydliggöra innebörden av barnets bästa.
Barnrättskommittén framhåller att barnets bästa är ett dynamiskt begrepp i ständig utveckling.90 Begreppet är flexibelt och anpassningsbart och bör definieras individuellt efter det berörda barnets specifika situation med hänsyn till personliga sammanhang, situationer och behov.91 Barnrättskommittén förklarar också att barnets bästa innefattar ett subjektivt och ett objektivt perspektiv.
Det objektiva perspektivet innefattar forskning och beprövad erfarenhet som finns om barn och vad som övergripande är barnets bästa. Kunskap om barnets bästa från ett objektivt perspektiv kan hämtas från expertis inom området. Det subjektiva perspektivet tar i stället sikte på det berörda barnets synpunkter och vilja. Det subjektiva perspektivet uppnås, till skillnad från det objektiva perspektivet, genom att höra barnet. En sammanvägning av det objektiva och subjektiva perspektivet utger sammantaget ett underlag för att bedöma vad barnets bästa är.92
Barnrättskommittén lyfter också särskilt följande faktorer som kan beaktas vid fastställande av barnets bästa; barnets inställning och identitet, bevarandet av familjemiljön och upprätthållande av relationer, omsorg, skydd och säkerhet, utsatthet samt rätt till utbildning och hälsa.93 Vissa av barns grundläggande rättigheter kan i somliga fall komma att kollidera med varandra. Vid en rättighetskollission ska den lösning som tillgodoser barnets bästa ges företräde.94 Barnrättskommittén lyfter även att eftersom barnets bästa är ett komplext begrepp finns risk att bedömningen influeras av utomstående faktorer. En sådan skulle kunna vara föräldrarnas egen vilja och att föräldrarna sätter sina intressen framför barnets.95
87 SOU 1997:116, s. 65.
88 Santos Pais, Marta, The Convention on the Rights of the Child, i: The manual on Human Rights Reporting Geneva, United Nations, 1997, s. 393 f.
89 Prop. 1997/98:7, Vårdnad, boende och umgänge, s. 104 f.
90 Barnrättskommitténs allmänna kommentarer nr 14 (2013), Om barnets rätt att i första hand få beaktat vad som bedöms vara barnets bästa, CRC/C/GC/14, reviderad 2018, p. 11 f.
91 CRC/C/GC/14, p. 32.
92 SOU 1997:116, s. 69.
93 CRC/C/GC/14, p. 53 ff.
94 CRC/C/GC/14, p. 6.b.
95 CRC/C/GC/14, p. 6 och 34.
Som en bilaga till SOU 1997:116 författades en antologi bestående av artiklar från forskare och kunniga inom arbete med barn.96 Bland författarna medverkade Thomas Hammarberg som bland annat varit medlem av barnrättskommittén tillika dess vice ordförande. På frågan hur barnets bästa ska tolkas, svarar Hammarberg att barnkonventionen ger vägledning för barnets intressen och att barnkonventionens artiklar i sig definierar vad som är barnets bästa.
Hammarberg beskriver också att barnets rättigheter ska bedömas med respekt och ökande i förhållande till barnets ålder och mognad.97 Vidare besvarar Hammarberg frågan hur barnets bästa ska vägas gentemot andra intressen.
Särskilt har lyfts fram tre konflikter som barnets intresse kan behöva vägas mot.
Den första är när barns intresse står mot andra barns bästa, den andra situationen när barnets bästa strider mot en eller båda föräldrarnas eller vårdnadshavarnas önskan och till sist när barns bästa står i konflikt med samhällsintresset.98 Vad gäller den första konflikten lyfter Hammarberg fram att det behövs göras rimliga avvägningar och betonar vikten av att inget barn ska diskrimineras. Vad gäller situationer när barns och föräldrars intressen står i konflikt med varandra så bör barnets bästa väga mycket tungt. Slutligen poängterar Hammarberg att vad som är bra för ett eller flera barn kan stå i motsättning till samhället och att det i dessa fall är nödvändigt med rimliga avvägningar men att barnintresset även i dessa fall ska anses som viktigt.99
3.3.3 Barnets bästa i umgängesmål
Barnets bästa har redan innan ratificeringen av barnkonventionen haft betydelse i svensk rätt. I FB framgår barnets bästa bland annat av portalparagrafen 6 kap.
2 a § första stycket vari stadgas att barnets bästa ska vara avgörande i alla frågor om vårdnad, boende och umgänge. Bestämmelsen var föremål för förändring genom prop. 2020/21:150 i syfte att stärka barnrättsperspektivet. Den tidigare lydelsen stadgade att barnets bästa skulle vara avgörande vid alla beslut som berörde barnet, vilket kom att ersättas med frågor.100 I förarbetet lyfts fram att ändringen vidgar tillämpningsområdet av lagen vilket går väl i linje med praxisutveckling på området.101 Av 6 kap. 2 a § FB framgår också att vid bedömningen av vad som är barnets bästa ska särskilt avseende fästas vid risken för att ett barn far illa samt barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna. Till skillnad från formuleringen i barnkonventionen finns det således inte några andra intressen som ska kunna få företräde framför barnets bästa i
96 Hammarberg, Thomas, Barnkonventionens bärande idé: I barnets intresse, i Barnets bästa – en antologi, Barnrättskommittén (red.), bilaga till Barnkommitténs huvudbetänkande, SOU 1997:116, 1997, s.
7 ff.
97 Hammarberg, 1997, s. 16.
98 Hammarberg, 1997, s. 16.
99 Hammarberg, 1997, s. 17.
100 Prop. 2020/21:150, s. 9.
101 Prop. 2020/21:150, s. 130.
26
frågor om vårdnad, boende och umgänge. Utrymme finns dock att ta hänsyn till andra intressen även om barnets bästa alltid ska vara avgörande.102
Att barn har en nära relation med båda sina föräldrar har länge ansetts vara viktigt för ett barn. Detta även om föräldrarna inte bor tillsammans eller om de skulle befinna sig i en konflikt. Beroende på stadie i barnets liv kan barnets föräldrar fylla olika behov, varför kontakt med båda föräldrarna är viktigt för att inte riskera barns harmoniska utveckling.103 Av 6 kap. 2 a § andra stycket andra punkten FB framgår därför som nämnts särskilt barnets behov av god kontakt med båda föräldrarna. Barnets kontakt med båda föräldrarna är således utgångspunkten för vad som är bäst för barnet i mål om vårdnad, boende och umgänge. Av förarbeten framgår dock att umgänge med båda föräldrarna inte alltid är förenligt med barnets bästa, varför omständigheterna i det enskilda fallet måste ligga till grund för en bedömning.104 Utöver barnets behov av god kontakt med båda föräldrarna finns också andra intressen som ska fästas avseende vid.
Exempelvis har barnet rätt att få information och framföra sina åsikter i frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt 6 kap. 2 b § FB. Av samma bestämmelse framgår även att barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad. Barnets rätt att komma till tals kommer att behandlas vidare i avsnitt 3.4.3. Genom domstolspraxis har barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge också utvecklat vissa presumtioner.105 En sådan presumtion är att barn har rätt till kontinuitet och stabilitet i sin uppväxt och följaktligen inte ska behöva skiljas från sin invanda miljö. Det är den så kallade kontinuitetsprincipen, även kallad status-quo-principen.106 Kontinuitetsprincipen avser att tillgodose barnets behov av stabilitet mot bakgrund av att förflyttning kan vara skadligt för barnet.107 Enligt förarbeten framgår även att principen syftar till att skapa förutsebarhet för barn.
Barn har behov av relationer med människor som är lyhörda för barnets signaler och att relationerna inte avbryts abrupt.108 Nämnas ska också att det i förarbeten till FB framgår att en schabloniserad bedömning av umgängesfrågor kan leda till stereotypa umgängesmodeller. Den sistnämnda följer samman med presumtioner inom ramen för principen barnets bästa som berörts i avsnitt 3.3.
Det är därför viktigt att avgöra vad som är det bästa för barnet i varje enskild situation och att umgängesfrågan alltid måste vara föremål för en individuell prövning.109
102 Oldenstedt, Boel, Föräldrabalk (1949:381) 6 kap. 2 a §, Karnov 2021-09-15 (JUNO).
103 Prop. 1992/93/139, Om olovligt bortförande och andra övergrepp mot barn, s. 25 f.
104 Prop. 2005/06:99, Nya vårdnadsregler, s. 42.
105 Rejmer, Annika, Vårdnadstvister: En rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Studentlitteratur, Lund, 2003, s. 123.
106 Rejmer, Vårdnadstvister: En rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, s. 123.
107 Singer, Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 155 f.
108 SOU 2005:43, s. 103.
109 Prop. 1990/91:8, s. 38.