Barns rätt till sociala föräldrar

(1)

Barns rätt till sociala föräldrar

Möjligheten till umgängesrätt i alternativa familjekonstellationer

Felicia Ekblad

Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp.

Ämnesinriktning: Familjerätt

(2)

(3)

Abstract

According to Swedish law, a child cannot have more than two legal parents.

Notwithstanding, many children grow up with supplementary adults taking practical parental responsibility for the child. The term social parent is sometimes used to describe such a person. Children's right to a social parent is primarily evidenced by children's right of contact with grandparents and others who are particularly close to the child. However, it has been shown that the possibilities for a child to maintain contact with his or her social parent are relatively limited.

Children increasingly grow up in families that do not correspond with a traditional nuclear family. Therefore, the regulation in the field of family law must develop to ensure that all children’s fundamental rights are respected. The purpose of the thesis is against this background to examine if children's rights are respected in accordance with the legislation regarding children's right of contact with social parents. The thesis also aims to analyze whether the regulation regard right of contact with social parents should change from a child rights perspective.

Pursuant to existing law, it is only the Social Welfare Committee that can bring an action in court if a social parent wants contact with a child. If the Social Welfare Committee after an investigation chooses not to bring an action, there is no possibility to lodge an appeal. In cases where a child's legal parent dies or a conflict arises between the legal parent and the social parent, there is a risk that the social parent will be excluded from the child's life. This means that the child will lose contact with the person who has acted as a parent of the child.

The thesis concludes that the Swedish legislator must look for alternative solutions to increase the possibility for a child to maintain the relationship with his or her social parent and to preserve children’s rights. Based on the current situation, it does not seem to be an alternative to expand the right to litigate or introduce a possibility to lodge an appeal against the decision made by the Social Welfare Committee. Such a proposal requires further evidence contrasting the impact of a child’s participation in a court proceeding against the loss of a person who can be equated with a parent before a conclusion can be deducted. Instead, it could be argued that a change in the existing law that explicitly highlights the importance of social parents would be preferable. It may also be considered desirable to reform the legal possibilities for consensual solutions to include social parents. Such legislative amendments would ensure important relationships to a greater extent and respect children’s right to family life, regardless of the family constellation.

(4)

(5)

Förkortningar

Barnkonventionen

Barnrättskommittén Bet.

Dir.

Ds.

EKMR

Europadomstolen FB

FN FoL HD LVU

Mot.

NJA Prop.

RB RF

Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter

Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter Betänkande

Kommittédirektiv Departementsserien

Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna

Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Föräldrabalk (1949:381)

Förenta nationerna Forældreansvarsloven Högsta domstolen

Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga

Motion

Nytt juridiskt arkiv Proposition

Rättegångsbalk (1942:740)

Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform

(6)

SoL SOU Smer VuL

Socialtjänstlag (2001:453) Statens offentliga utredningar Statens medicinsk-etiska råd

Lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt (361/1983)

(7)

Innehåll

Abstract... 3

Förkortningar ... 5

1 Inledning ... 9

1.1 Ämnesintroduktion ... 9

1.2 Syfte ...10

1.3 Avgränsning ...10

1.4 Metod och material...11

1.4.1 Rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod ...11

1.4.2 Komparativ metod ...13

1.5 Terminologi ...14

1.6 Disposition ...15

2 Familj och föräldraskap ... 17

2.1 Familjebegreppet ...17

2.2 Föräldraskapets olika former ...18

2.2.1 Biologiskt och genetiskt föräldraskap ...18

2.2.2 Rättsligt föräldraskap ...18

2.2.3 Socialt föräldraskap ...19

2.3 Sammanfattande kommentarer ...20

3 Barnet i fokus ... 21

3.1 Barnrättsperspektiv...21

3.2 Barnkonventionen i svensk rätt ...21

3.3 Barnets bästa ...22

3.3.1 Principen om barnets bästa ...22

3.3.2 Att avgöra vad som är barnets bästa ...23

3.3.3 Barnets bästa i umgängesmål...25

3.4 Barns rättigheter ...27

3.4.1 Barnets rätt till föräldrar ...27

3.4.2 Barnets rätt till omvårdnad ...27

3.4.3 Barnets rätt till delaktighet ...28

3.4.4 Barnets rätt till respekt för privat- och familjeliv ...30

3.5 Kan sociala föräldrar ingå i barnets rätt till familj?...31

4 Rättsliga förutsättningar för umgängesrätt med sociala föräldrar ... 33

4.1 Generellt om umgängesrätt ...33

4.2 Umgänge med någon som står barnet särskilt nära ...36

4.2.1 Vårdnadshavarnas ansvar enligt 6 kap. 15 § tredje stycket FB ...36

4.2.2 Talerätt enligt 6 kap. 15 a § andra stycket FB ...37

4.2.3 Motiven bakom nuvarande reglering ...38

4.3 Tillämpningen av befintlig reglering ...40

4.4 År 2020 års utredning om en föräldraskapsrättslig lagstiftning för alla ...42

5 Umgängesrätt med sociala föräldrar i utlandet... 45

(8)

5.1 Danmark ...45

5.1.1 Barns rätt att träffa någon annan än sin förälder ...45

5.1.2 Motiven bakom regleringen ...45

5.2 Finland ...47

5.2.1 Barns rätt att träffa någon annan än sin förälder ...47

5.2.2 Motiven bakom regleringen ...47

5.3 Komparativ analys ...48

6 Behovet av en förändring ... 51

6.1 Inledande utgångspunkter ...51

6.2 Alternativa lösningar ...53

6.2.1 Att utvidga talerätten och införa en överklagandemöjlighet ...53

6.2.2 En umgängesrätt baserad på anknytning ...54

6.2.3 Utökade möjligheter till samförståndslösningar ...55

6.3 Övriga relevanta aspekter till följd av en förändrad umgängesrätt ...56

7 Slutsatser och avslutande kommentarer ... 59

Källförteckning ... 61

(9)

1 Inledning

1.1 Ämnesintroduktion

Alla barn står normalt under vårdnad av en eller två föräldrar enligt 6 kap. 2 § föräldrabalken (1949:381) [cit. FB]. Därutöver kan barn ha andra vuxna i sin närhet som även de tar ett praktiskt föräldraansvar för barnet. Begreppet social förälder används ibland för att beskriva en sådan person.¹ Vissa barn växer upp med en social förälder redan från början. Så kan exempelvis vara fallet om en ensamstående kvinna får barn tillsammans med ett manligt samkönat par. Om det samkönade paret står som vårdnadshavare, samtidigt som kvinnan i praktiken fungerar som en mamma för barnet, är kvinnan barnets sociala förälder. För andra barn kan sociala föräldrar komma in i ett senare skede i livet, vilket kan vara fallet om barnets rättsliga föräldrar separerat och endera eller båda träffat nya partner. Dessa benämns ofta som bonusföräldrar eller styvföräldrar, vilka är motsvarande begrepp.² I förhållande till barnet är en bonusförälder således också att benämna som social förälder förutsatt att denne tar ett praktiskt föräldraansvar för barnet. Vidare kan även mor- och farföräldrar till ett barn, som vid sidan av barnets vårdnadshavare eller i stället för denne, tar ett praktiskt föräldraansvar också ses som en social förälder. Mot bakgrund av att sociala föräldrar åsyftar ett praktiskt föräldraskap kan termen således innefatta både exemplifierade relationer ovan tillika barns rättsliga föräldrar. I uppsatsen används termen sociala föräldrar och åsyftar då en person som tar ett praktiskt föräldraansvar för ett barn, men som inte är barnets rättsliga förälder.

Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter [cit.

barnkonventionen] blev svensk lag den 1 januari år 2020.³ Barns rättigheter har mot bakgrund härav kommit att uppmärksammas.⁴ Barnombudsmannen påpekade i samband med inkorporeringen av barnkonventionen att förändringar krävs i lagstiftningen för att lyfta fram barnrättsperspektivet.⁵ I december år 2020 tillsattes en särskild utredare som ska se över utformningen av nuvarande reglering om föräldraskap och föräldraansvar.⁶ Som en del av uppdraget ska utredaren undersöka vilka åtgärder som behöver vidtas för att underlätta för de

1 Dir. 2020:132, En föräldraskapsrättslig lagstiftning för alla, s. 10.

2 Motion 2020/21:3938, Med anledning av prop. 2020/21:150 Ett stärkt barnrättsperspektiv i vårdnadstvister, s. 4.

3 Prop. 2017/18:186, Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, s. 1 f.

4 Ds 2019:23, Vägledning vid tolkning och tillämpning av FN:s konvention av barnets rättigheter, s. 4.

5 Barnombudsmannen, Dom tror att dom vet bättre – Barnet som rättighetsbärare, Norstedt Juridik, Stockholm, 2020, s. 4 ff.

6 Dir. 2020:132, s. 1.

(10)

10

familjer där fler än två tar ett föräldraansvar.⁷ Vid tillkomsten av FB var den traditionella kärnfamiljen en given familjekonstellation. Synen på familj har sedan kommit att förändras och många barn växer idag upp i alternativa familjekonstellationer.⁸ En intressant fråga härav är hur lagen reglerar ovannämnda relationer till ett barn, särskilt när det gäller barnets rätt till umgänge samt om förutsättningarna för ett barn att upprätthålla relationen med en social förälder genom umgänge behöver förbättras för att tillgodose barns rättigheter på ett bättre sätt.

1.2 Syfte

Mot bakgrund av att barnkonventionen sedan den 1 januari år 2020 är svensk lag och att barn mer frekvent växer upp i varierade familjekonstellationer är syftet med uppsatsen att undersöka om barns rättigheter tillvaratas enligt rådande umgängesreglering med sociala föräldrar. Uppsatsen syftar också till att analysera huruvida det bör ske en regelförändring av umgängesrätten med sociala föräldrar ur ett barnrättsperspektiv.

För att uppnå syftet ska följande frågeställningar utredas:

- Hur ser rättsläget ut för barns möjligheter till umgänge med sociala föräldrar?

- Vilka motiv ligger bakom barns rätt till umgänge med andra än barnets rättsliga föräldrar?

- Kan en komparativ jämförelse med dansk och finsk rätt ge uppslag till eventuella förändringar i den svenska umgängesregleringen med sociala föräldrar?

1.3 Avgränsning

Antalet vårdnadshavare är i svensk rätt begränsat till två personer. Det har i tidigare sammanhang diskuterats om det bör övervägas en möjlighet för fler än två personer att vara vårdnadshavare.⁹ Den diskussion som förts på området kommer inte att beröras i uppsatsen. Uppsatsen behandlar familjer där fler än två vuxna tar ett praktiskt föräldraansvar. Detta ska dock skiljas från diskussionen om flersamt vårdnadshavarskap. Anledningen till avgränsningen är att sociala föräldrar som medvårdnadshavare aktualiserar andra komplexa avvägningar än vad frågan om umgängesrätt gör.

I 7 kap. 5 § FB finns en bestämmelse som stadgar att den som varaktigt bor tillsammans med någon annans barn och med en förälder som har vårdnad om barnet, kan vara underhållsskyldig gentemot barnet, om denne är gift med

7 Dir. 2020:132, s. 1.

8 Dir. 2020:132, s. 12.

9 Dir. 2020:132, s. 12 f.

(11)

föräldern eller har ett eget barn tillsammans med föräldern. Uppsatsen kommer som nämnts att utreda barns rätt till umgänge med sociala föräldrar, men kommer inte att behandla frågan hur förslag om regeländring på området skulle påverka sociala föräldrars underhållsplikt. Inte heller andra rättigheter eller skyldigheter som skulle kunna följa av en förändrad umgängesreglering kommer att vara föremål för diskussion.

Vad gäller den komparativa delen i uppsatsen görs inte någon uttömmande redogörelse för utländsk umgängesrätt. Det komparativa inslaget syftar till att fördjupa den rättsliga analysen av umgängesrätt med sociala föräldrar. Ländernas lagar och förarbeten kommer därmed vara tillräckligt för att uppnå uppsatsens syfte och frågeställningar varför någon redogörelse för utländsk rättspraxis inte kommer att presenteras.

1.4 Metod och material

1.4.1 Rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod

Den huvudsakliga metoden som används i uppsatsen är den rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metoden tar avstamp i den traditionella rättskälleläran med utgångspunkt i lagstiftning, rättspraxis och förarbeten.¹⁰ En sådan beskrivning innefattar att tolka och fastställa de lege lata, det vill säga gällande rätt.¹¹

Uppsatsens syfte är att undersöka om barns rättigheter tillvaratas enligt rådande umgängesreglering med sociala föräldrar och analysera huruvida det bör ske en regelförändring ur ett barnrättsperspektiv. Barns rättigheter genomsyrar således hela uppsatsen. För att analysera gällande rätt i förhållande till barns rättigheter krävs en redogörelse av relevanta rättigheter. Den traditionella rättskälleläran används med fördel i denna del varvid barnkonventionen är särskilt relevant. 6 kap. FB kompletterar också redogörelsen av barnkonventionen för att särskilt belysa barnrättsperspektivet i förhållande till umgängesrätt. För uppsatsen spelar principen om barnets bästa en stor roll.

Principen framgår av lagtext, se artikel 3.1 barnkonventionen och 6 kap. 2 a § FB. I lagen definieras dock inte barnets bästa. Att komplettera lagtexten med uppfattningar om hur barnets bästa ska tolkas och tillämpas är således nödvändigt. Därmed spelar rättspraxis, förarbeten såväl som doktrin en central roll i detta avseende. Vad gäller förarbeten ska SOU 1997:116 och SOU 2020:63 särskilt nämnas vilka bland annat syftat till att skapa klarhet av begreppet barnets bästa och belysa den svenska lagstiftningen i relation till barnkonventionen.¹² Som ett led i att tolka barnkonventionen, är också de allmänna kommentarerna

10 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 5 u., Nordstedts juridik, Stockholm, 2021, s. 51 f.

11 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material och argumentation, s. 51.

12 SOU 1997:116, Barnets bästa i främsta rummet, s. 1; SOU 2020:63, Barnkonventionen och svensk rätt, s.

1.

(12)

12

till barnkonventionen beaktansvärda. De allmänna kommentarerna är inte bindande. Regeringen har dock erkänt kommentarerna som tolkningsstöd till barnkonventionen varför det finns värde i att beakta dessa.¹³ För uppsatsens del utgör således de allmänna kommentarerna ett tolkningsstöd till barnkonventionen och innehar därmed ställning som doktrin. I övrigt härrör sig den utvalda doktrinen i denna del särskilt från professorer inom barnrätt.

Det ska framhållas att enbart lagstiftning och rättspraxis har formell auktoritet som rättskälla.¹⁴ Lagförarbeten tillmäts emellertid alltid stor betydelse i svensk rätt och särskilt propositioner som i vissa fall också tillmäts formell auktoritet.¹⁵ Doktrin är en mer omdiskuterad källa och är inte lika fragmentarisk som de övriga rättskällorna.¹⁶ Doktrin har dock har angivits vara av betydelse då den bidrar till en överblick och kan utröna brister i normsystemet.¹⁷

Även Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna [cit. EKMR] ligger till grund för uppsatsens framställning. I 2 kap. 19 § kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform [cit. RF] stadgas att ingen lag får stå i strid med EKMR. Rätten till privat- och familjeliv i artikel 8 EKMR är därmed adekvat att bedöma gällande umgängeslagstiftning utifrån. Svensk lag ska också tolkas och tillämpas förenligt med Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna [cit.

Europadomstolen]. Till följd härav presenteras rättspraxis från Europadomstolen som berört barns rätt till familjeliv. Europadomstolens rättspraxis diskuteras sedermera i förhållande till den svenska umgängesregleringen som ett led i att besvara uppsatsens syfte om barns rättigheter tillvaratas i gällande umgängeslagstiftning.

För att besvara uppsatsens syfte undersöks också särskilt 6 kap. 15 § tredje stycket FB tillika 6 kap 15 a § andra stycket FB. För att utröna vilka motiv som ligger bakom gällande rätt är tillhörande förarbeten de mest betydelsefulla rättskällorna. Mot bakgrund av att barns umgängesrätt varit föremål för kontinuerlig utveckling finns skäl att utreda de ställningstagande som gjorts historiskt för att förstå gällande rätt. Vad gäller tillämpningen av rådande umgängesreglering med sociala föräldrar framställs detta genom att presentera rättspraxis på området. Då det inte finns någon rättspraxis från Högsta domstolen [HD] redogörs för hovrättsfall tillika resonemang som förts i underinstanser trots att det inte finns något prejudikatvärde i tingsrätternas avgörande.¹⁸ Mot bakgrund av de fåtal rättsfall som finns på området framställs alla mål som tagits upp i tingsrätt och hovrätt och som finns tillhanda genom databasen JUNO.

Den rättsdogmatiska metoden, innefattar som nämnts inledningsvis, att fastställa de lege lata. Det förefaller omtvistat huruvida metoden också kan

13 Prop. 2017/18:186, s. 84.

14 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), 2 u., Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 28.

15 Kleinman, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära s. 28.

16 Kleinman, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära s. 33 f.

17 Kleinman, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära s. 35.

(13)

innefatta en de lege ferenda-diskussion. Således används den rättsanalytiska metoden som en förlängning av den rättsdogmatiska metoden för att möjliggöra en mer nyanserad analys av gällande rätt.¹⁹ Uppsatsens syfte fordrar en diskussion avseende de lege ferende vilket görs utifrån ett barnrättsperspektiv. Professor Claes Sandgren framhåller att den rättsanalytiska metoden öppnar för variationsrikedom i materialvalet vilket ger underlag för en mångfacetterad analys.²⁰ Den rättsanalytiska metoden ställer således inte samma krav som den rättsdogmatiska metoden på att källorna ska ha förankring i rättskälleläran.²¹ Professor Anna Kaldal och professor Gustaf Sjöberg framhåller i relation till gällande rätt och barn, att beteendevetenskapliga forskningsrön om barns utveckling och hälsa kan få betydelse för nya tolkningar av barnets bästa.²²Med anledning härav används icke juridiskt material i uppsatsen. Relevant forskning som gjorts om barn presenteras återkommande för att sedermera knytas ann till barns umgängesrätt med sociala föräldrar. För att besvara syftet om rådande umgängesrätt med sociala föräldrar tillvaratar barns rättigheter och analysera behovet av förändring, krävs att både gällande rätt tillika hypotetiska resonemang kan föras. Den rättsanalytiska metoden kompletterar följaktligen den rättsdogmatiska metoden i uppsatsen för att på bästa sätt besvara uppsatsens syften.

1.4.2 Komparativ metod

Uppsatsen innehåller också komparativa inslag genom framställning av utländsk rätt. Den komparativa metoden innebär att en jämförelse görs mellan två rättssystem för att förstå likheter och skillnader mellan inhemsk och utländsk rätt.²³ Sandgren menar att syftet med jämförelsen av utländsk och svensk rätt är central. Om den utländska rätten ska användas som ett led i en argumentation eller en utblick över utländsk rätt, är ett begränsat underlag tillräckligt.²⁴ Det komparativa inslaget i kapitel fem syftar till att skildra hur Danmark och Finland reglerat barns rätt till umgänge med sociala föräldrar. Någon uttömmande jämförelse mellan ländernas rättsystem görs inte. Den danska och finska motsvarigheten till den svenska umgängesregleringen med sociala föräldrar kommer att presenteras för att utröna skillnader mellan ländernas reglering.

Ländernas förarbeten kommer också att redogöras för att lyfta fram argument och ställningstagande vilket möjliggör en fördjupad kritisk analys av den svenska rätten som ligger till grund för uppsatsens de lege ferenda-resonemang.

20 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material och argumentation, s. 53 f.

22 Kaldal, Anna & Sjöberg, Gustaf, Vetenskapskrav på uppsatser i rättsvetenskap – handfasta tips, Jure Förlag AB, Stockholm, 2018, s. 29.

23 Valguarnera, Filippo, Komparativ juridisk metod, i: Juridisk metodlära, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), 2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 143.

(14)

14

Komparationen görs med Danmark och Finland då dessa länder tillhör Norden och har en liknande rättsordning som Sverige.²⁵ Båda länderna står också på likartade sociala, kulturella och ekonomiska grunder i förhållande till Sverige.

Den nordiska rättslikheten kan således vara av direkt relevans för svensk rätt.²⁶ Komparationen är särskilt intressant för att se om det i den utländska lagstiftningen går att återfinna alternativa lagstiftningslösningar som tillgodoser barns rättigheter. Anledningen till att komparation inte görs med norsk rätt, som annars också uppfyller de kriterier som nämnts ovan, är för att den norska umgängesregleringen inte tar sikte på sociala föräldrar i samma utsträckning som den danska och finska regleringen gör.

1.5 Terminologi

Med barn avses varje människa under 18 år om inte barnet blir myndig tidigare enligt den lag som gäller för barnet enligt artikel 1 barnkonventionen. I svensk rätt är en människa under 18 år ett barn enligt 1 kap. 2 § socialtjänstlag (2001:453) [cit. SoL].

Med biologisk förälder avses den kvinna som varit gravid och fött ett barn och den man som genetiskt gett upphov till barnets tillkomst.²⁷

Med förälder avses barnets rättsliga förälder om inget annat föreskrivs.²⁸ Med genetisk förälder avses den person som gett upphov till ett ägg och därigenom bidragit till ett barns tillkomst eller den person vars spermie har befruktat ett ägg.²⁹

Med praktiskt föräldraansvar avses det faktiska ansvaret en person tar över ett barn och är inte förenat med det juridiska ansvar som följer av att vara ett barns rättsliga förälder.³⁰

Med rättslig förälder avses den person som juridiskt fastställts som barnets förälder. Det rättsliga föräldraskapet är förenat med både rättigheter och skyldigheter.³¹

Med social förälder avses den person som faktiskt tar hand om ett barn och ansvarar för barnets omvårdnad eller långsiktiga ansvar.³²

Med vårdnadshavare avses den förälder som barnet står under vårdnad av enligt 6 kap. 2 § FB.

27 Singer, Anna, Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus förlag, Uppsala, 2000, s. 43.

28 Prop. 2020/21:176, Modernare regler för bekräftelse av föräldraskap, faderskapsundersökningar och för att åstadkomma könsneutral föräldraskapspresumtion, s. 24.

29 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 43.

30 Dir. 2020:132, s. 10.

32 Dir. 2020:132, s. 10.

(15)

1.6 Disposition

Uppsatsens andra kapitel är ett bakgrundskapitel som redogör för familjebegreppet och definitionen av olika former av föräldraskap. Denna redogörelse är nödvändig för att läsaren ska förstå skillnaden mellan de begreppen som sedermera kommer att användas i uppsatsen.

Därefter följer det tredje kapitlet vilket behandlar barns rättigheter. Där redogörs för vad som utgör ett barnrättsperspektiv samt barnkonventionens plats i svensk rätt. Vidare behandlas barnets bästa och rättigheter som tillkommer ett barn. Kunskaperna i kapitlet är grundläggande för att förstå det barnrättsperspektiv som genomsyrar uppsatsen och ger underlag för att analysera barns rättigheter i relation till gällande umgängeslagstiftning.

I det fjärde kapitlet behandlas barns rättsliga möjligheter till umgänge med sociala föräldrar enligt gällande rätt. Redogörelsen innefattar motiv och resonemang bakom den nuvarande regleringen samt dess tillämplighet.

Redogörelsen syftar till att kartlägga gällande rätt och presentera de argument som förts fram på området. Kapitlet besvarar uppsatsens första och andra frågeställning.

Det femte kapitlet består av en komparativ del med redogörelse för hur utländsk rätt hanterat barns rätt till umgänge med sociala föräldrar. Kapitlet syftar till att lyfta fram alternativa möjligheter att lagstifta på. Mot bakgrund av uppsatsens tredje frågeställning avslutas kapitlet med en komparativ analys där utländsk rätt jämförs med svensk rätt på området.

Det efterföljande sjätte kapitlet inleds med en analys av rådande umgängesreglering med sociala föräldrar utifrån ett barnrättsperspektiv med avsikt att besvara uppsatsens första syfte. Kapitlets efterföljande delar består av en framåtblickande analys. Alternativa lösningar och eventuella lagändringar presenteras tillika en diskussion om för- och nackdelar med framlagda förslag vilket kommer att besvara andra delen av uppsatsens syfte.

Slutligen består det sjunde kapitlet av slutsatser med avslutande kommentarer.

(16)

(17)

2 Familj och föräldraskap

2.1 Familjebegreppet

Varken i barnkonventionen eller i FB finns en entydig eller rättslig definition av begreppet familj.³³ Familjen som enhet bär därför inte heller några juridiska rättigheter eller skyldigheter utan lagstiftaren har i stället valt att reglera de inbördes relationerna.³⁴ Historiskt har familjen ansetts vara en enhet innebärande att barn inte betraktas som ett självständigt objekt. Denna syn har dock kommit att förändras då familjen idag ses som en grupp av individer som var och en har rättigheter och skyldigheter.³⁵ Familjebegreppet kan med anledning härav vara beroende av samhällsutvecklingen och förändras över tid.³⁶

En familjekonstellation som länge stått i centrum för reglering har varit den så kallade kärnfamiljen. Definitionen av en kärnfamilj varierar men med gemensam utgångspunkt att det är en kvinna och en man som ingått äktenskap och har en biologisk relation till sina gemensamma barn.³⁷ Denna familjekonstellation är också vad lagstiftningen i FB utgår ifrån.³⁸ I praktiken lever dock många barn i familjer som inte motsvarar den traditionella kärnfamiljen, det vill säga i alternativa familjekonstellationer. En vanlig familjeform är samboförhållande vilket regleras i sambolagen (2003:376) vari åsyftas två personer som lever tillsammans i ett parförhållande utan att ha ingått äktenskap.³⁹ Familjer kan härutöver också bestå av exempelvis barn som lever med separerade föräldrar, familjer där en eller båda föräldrarna avlidit, rättsliga föräldrar som inte har vårdnaden om barnet och många fler familjekonstellationer. Enligt statistik lever vart fjärde barn tillsammans med en av sina föräldrar.⁴⁰ Av dessa barn har 40 % minst en bonusförälder och 9 % två bonusföräldrar.⁴¹ Begreppet familj är således mångtydig och kan innebära olika saker för olika familjer.

33 Schiratzki, Johanna, Barnrättens grunder, 7 u., Studentlitteratur, Lund, 2019, s. 47.

34 Mägi, Erik, Zimmerman & Lina-lea, Stjärnfamiljejuridik, Gleerups förlag, Malmö, 2015, s. 17.

35 Mattsson, Titti, Rätten till familj inom barn- och ungdomsvården, Liber, Malmö, 2010, s. 14 f.

36 Mägi & Zimmerman, Stjärnfamiljejuridik, s. 17.

38 Dir. 2020:132, s. 2.

39 Se 1 § sambolagen (2003:376).

40 Statistiska centralbyrån, 215 000 barn har en bonusförälder, [Tillgänglig på:

www.scb.se/hitta-statistik/artiklar/2021/215-000-barn-har-en-bonusforalder/] 2021.

41 Statistiska centralbyrån, 215 000 barn har en bonusförälder, [Tillgänglig på:

www.scb.se/hitta-statistik/artiklar/2021/215-000-barn-har-en-bonusforalder/] 2021.

(18)

18

2.2 Föräldraskapets olika former

2.2.1 Biologiskt och genetiskt föräldraskap

Det biologiska föräldraskapet härrör från att barnets föräldrar är släkt med barnet i ett rakt nedåtstigande led.⁴² Termen biologisk förälder har i svensk rätt varit grunden för rättslig status som förälder. Det är dock enbart barnet som kan föra talan om fastställelse av faderskap vilket i praktiken innebär att det biologiska släktskapet inte ensamt är tillräckligt för att erhålla rättslig status som förälder.⁴³ Sedan utvecklingen av äggdonationer har termen biologiskt föräldraskap kommit att bli otillräcklig då både en kvinna som föder ett barn efter äggdonation, samt en kvinna som donerar ägg, kan sägas vara biologiska mödrar.⁴⁴ Genetisk förälder har därför blivit en allt vanligare term för att beteckna den som donerat könsceller och således bidragit till ett barns tillkomst.⁴⁵ Termen biologisk förälder avser i en sådan kontext den kvinnan som genomgår en graviditet och faktiskt föder barnet.

Utifrån förekommen beskrivning skulle följaktligen en man inte kunna vara biologisk förälder utan enbart genetisk.⁴⁶ Vid användning av termen biologiska föräldrar avses emellertid den kvinna som burit och fött barnet tillika den man som genetiskt gett upphov till barnets tillkomst.⁴⁷ Rättsligt har termen biologiskt föräldraskap funnits i exempelvis 4 kap. 8 § FB om adoptioner för att stadga att den som adopteras ska ses som adoptivföräldrarnas barn och inte barn till de biologiska föräldrarna.⁴⁸ Denna lydelse har dock kommit att ändras och termen biologiskt föräldraskap är inte längre språkbruket i lagen.⁴⁹

2.2.2 Rättsligt föräldraskap

Med termen rättsligt föräldraskap avses den rättsliga konstruktionen av föräldraskap.⁵⁰ Denna kan delas upp i två delar, dels fastställandet av vem som anses vara ett barns förälder, dels de rättsverkningar som är knutna till föräldraskapet. Fastställande av moderskap i svensk rätt bygger på principen mater est quam gestatio demonstrat, vilket innebär att det är kvinnan som föder barnet som är barnets rättsliga mor.⁵¹ Mot bakgrund av utvecklingen av äggdonationer har principen också förtydligats. I 1 kap. 7 § FB framgår nämligen att den kvinna som föder ett barn som tillkommit genom ägg från en annan kvinna ska anses vara barnets moder. Förtydligandet har också fått betydelse i förhållande till

45 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 42 f.

48 Prop. 1975/76:170, Om ändring i föräldrabalken m.m, s. 15.

49 Prop. 2017/18:121, Modernare adoptionsregler, s. 8.

51 Dir. 2020:19, Utökade möjligheter att göra utländska föräldraskap gällande i Sverige, s. 6.

(19)

surrogatmödrarskap då en kvinna genomgår en graviditet till förmån för en annan människas räkning.⁵²

Vad gäller fastställande av faderskap finns en faderskapspresumtion i 1 kap.

1 § FB där regeln pater est quem nuptiae framkommer. Regeln innebär att om en kvinna är gift med en man vid ett barns födsel, så presumeras mannen vara barnets far. Regeln gäller även om mannen skulle avlida innan barnet föds om barnet föds inom en period som skulle göra detta rimligt.⁵³ Fastställs inte faderskapet genom presumtion, är det möjligt att fastställa faderskapet genom faderskapsbekräftelse eller faderskapsfastställelse genom dom enligt 1 kap. 3 § FB. Vidare kan också rättsligt föräldraskap fastställas genom samtycke. Ett sådant fastställande kan vara vid handen om ett barn tillkommit genom assisterad befruktning och uppfyller kraven enligt 1 kap. 8 § FB eller 1 kap. 9 § FB.

Genom att fastställa föräldraskap erhåller personen rättslig status som barnets förälder. Det rättsliga föräldraskapet är sedermera förenat med ett antal rättsverkningar i förhållande till barnet. Rättsverkningarna sträcker sig över flera rättsområden och ger upphov till exempelvis omedelbar arvsrätt, underhållsskyldighet och vårdnadsansvar.⁵⁴ Under våren 2021 lämnade regeringen över prop. 2020/21:176 till riksdagen angående modernare regler för bekräftelse av föräldraskap. Förslaget syftar till att åstadkomma en mer könsneutral föräldraskapspresumtion. I förarbetet framhålls vikten av att den föräldraskapsrättsliga lagstiftningen utvecklas i takt med samhället och är anpassad till olika sätt att bilda familj.⁵⁵

2.2.3 Socialt föräldraskap

En social förälder är en person som faktiskt tar hand om ett barn, det vill säga utövar det sociala föräldraskapet.⁵⁶ Det kan exempelvis vara fråga om att personen tar ett ekonomiskt ansvar för barnet, utövar den vardagliga omvårdnaden och har ett långsiktigt ansvar för barnet.⁵⁷ Ansvaret som åsyftas är därför inte formellt ansvar i juridisk mening utan avser ett praktiskt ansvar.⁵⁸ För många barn är den rättsliga föräldern också en social förälder men genom en samhällelig utveckling av familjekonstellationer är det emellertid inte ovanligt att barn har sociala föräldrar som inte är barnets rättsliga föräldrar.⁵⁹ Flera personer kan vara ett barns sociala föräldrar eftersom termen inte är biologisk eller rättsligt kopplad, utan avser just det praktiska föräldraskapet.⁶⁰ Ett socialt föräldraskap uppkommer således inom ramen för både kärnfamiljen och andra

52 Statens medicinsk-etiska råd, Smer rapport 2013:1, Assisterad befruktning – etiska aspekter, Stockholm, 2013, s. 154.

55 Prop. 2020/21:176, s. 1.

58 Dir. 2020:132, s. 10 f.

(20)

20

familjekonstellationer. Som nämnts i avsnitt 1.1 avser termen sociala föräldrar i uppsatsen personer som inte har någon rättslig relation till barnet. Till skillnad från ett biologiskt föräldraskap, kan ett socialt föräldraskap inte ligga till grund för status som rättslig förälder.⁶¹

Mot bakgrund av att allt fler dimensioner aktualiseras när familjebildande sker i andra konstellationer än kärnfamiljen, har studier gjorts på relationen mellan ett barn och dess bonusföräldrar. Resultat av studier som gjorts visar på att relationerna i en familj som inte utgörs av en kärnfamilj, kan grundas på känslor som motsvarar släktskap och föräldraskap.⁶² Postdoktor Kirsten van Houldt forskar huvudsakligen på bonusföräldrar och barn. I hennes publikation ”Like my own children” från 2021 drar Van Houldt bland annat slutsatsen att det inte enbart behövs studier om familjeband utan också utveckling vad gäller familjepolitik, vilket kräver en hög anpassningsnivå för att inkludera komplexa familjerealiteter.⁶³

2.3 Sammanfattande kommentarer

Med anledning av att det inte finns någon entydig definition av familjen förändras innebörden i takt med samhällsutvecklingen. Kärnfamiljen som varit och är en norm för familjebildning är längre inte lika självklar och många barn växer idag upp i andra familjekonstellationer. Utvecklingen av vad som definierar en familj innebär att lagar på familjerättens område behöver ta höjd för en förändrad familjebildning. Så har skett exempelvis vad gäller regleringen om föräldraskap sedan utvecklingen av äggdonationer. Även med utgångspunkt i prop.

2020/21:176 kan konstateras att modernisering på flera av familjerättens område är aktuellt. Då många barn lever i andra familjekonstellationer än kärnfamiljer är det sociala föräldraskapet ett viktigt begrepp. Särskilt för att erkänna relationen mellan ett barn och den person som tar ett praktiskt föräldraansvar för barnet, oberoende av biologisk eller rättslig koppling. För att inte exkludera personer som inte lever i en normtypisk familj är det av vikt att den familjerättsliga regleringen harmoniserar med utvecklingen av komplexa familjebildningar vilket också går i linje med Van Houldts forskning.

62 Von Houdt, Kirsten, Like My Own Children: A Quantitative Study of Stepparents Claiming Adult Stepchildren, Jounal of Family Issues, Stockholm, 2021, s. 470.

63 Von Houdt, Like My Own Children: A Quantitative Study of Stepparents Claiming Adult Stepchildren, s.

485.

(21)

3 Barnet i fokus

3.1 Barnrättsperspektiv

Uppsatsen präglas som nämnts av ett barnrättsperspektiv. Det är därför av relevans att lyfta fram skillnaden på ett barnperspektiv och ett barnrättsperspektiv. Regeringen beskriver att ett barnperspektiv handlar om att reflektera över om en åtgärd eller ett beslut påverkar barnet och i så fall på vilket sätt.⁶⁴ Om åtgärden eller beslutet skulle visa sig innebära konsekvenser för ett barn ska hänsyn tas till de rättigheter som barnet har enligt bland annat barnkonventionen, och därigenom aktualiseras ett barnrättsperspektiv.⁶⁵ För att garantera att barnets rättigheter tillgodoses är en förutsättning att lagar och regler går i linje med barnkonventionen.⁶⁶ Ett viktigt led i detta är att alla åtgärder som rör barn utvärderas med utgångspunkt i barnkonventionen och ur ett barnrättsperspektiv. Vidare måste beslutsfattare och olika yrkesgrupper som vidtar åtgärder rörande barn kontinuerligt skaffa sig kunskap kring hur barns rättigheter ska omsättas i beslut.⁶⁷ För att säkerställa att barnrättsperspektivet får det genomslag som önskas åligger det också Barnombudsmannen att konsekvent utvärdera hur väl barnkonventionen efterlevs och lyfta fram områden som behöver förstärka barnrättsperspektivet.⁶⁸

3.2 Barnkonventionen i svensk rätt

Barnkonventionen ratificerades av Sverige år 1990.⁶⁹ Sverige är således skyldiga att efterleva barnkonventionen och tolka den svenska rätten i ljuset av densamma.⁷⁰ Av artikel 4 barnkonventionen framgår att Sverige som konventionsstat ska vidta lagstiftningsåtgärder och andra administrativa åtgärder för att säkerställa barns rättigheter. Det ankommer också på Sverige som konventionsstat att löpande se till att den svenska rättsordningen stämmer överens med barnkonventionen. Sedan 1 januari 2020 är som nämnts barnkonventionen inkorporerad i svensk lag. Genom att inkorporera

64 Prop. 2009/10:232, Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige, s. 11.

65 Prop. 2009/10:232, s. 11.

66 Prop. 2009/10:232, s. 11.

67 Prop. 2009/10:232, s. 39.

68 Prop. 2009/10:232, s. 19.

69 Prop. 1989/90:107, Om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter, s. 92.

70 Prop. 1989:107, Om godkännande av FN-konventionen om barns rättigheter, s. 27 f.

(22)

22

barnkonventionen har barns rättigheter kommit att synliggöras.⁷¹ Syftet med att inkorporeringen grundade sig på uppfattningen att barnkonventionen inte fick tillräckligt genomslag i rättstillämpningen.⁷² På en rättstillämpningsnivå har dock inte inkorporeringen av barnkonventionen inneburit någon större skillnad jämfört med tidigare. Detta då alla aktörer inom den offentliga verksamheten varit bundna att tillämpa fördragskonform tolkning vid tillämpning och tolkning av de interna rättsreglerna på ett sådant sätt att de blir förenliga med konventionsåtagandet.⁷³ Inkorporeringen har dock inneburit ett förtydligande på så sätt att rättstillämpare inom den offentliga verksamheten ska beakta barnkonventionens rättigheter vid avvägningar och bedömningar i alla beslutsprocesser som rör barn. Utöver att artiklarna i barnkonventionen kan tillämpas direkt, innebär det att övriga svenska bestämmelser ska tolkas i relation till barnkonventionen utifrån sedvanliga tolkningsprinciper.⁷⁴

3.3 Barnets bästa

3.3.1 Principen om barnets bästa

I artikel 3.1 barnkonventionen stadgas barnets bästa. Av den engelska originaltexten framgår följande:

”In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.”

Den svenska översättningen av artikel 3.1 barnkonventionen anger följande:

”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.”

Av formuleringen framgår att barnets bästa alltid ska beaktas.⁷⁵ Det framgår också att barnets bästa inte ensamt är avgörande utan att det kan finnas andra intressen som barnets bästa ska vägas mot.⁷⁶ Detta framgår särskilt tydligt av den engelska originalversionen då barnets bästa ska vara ”a primary consideration” och inte ”the primary consideration”.⁷⁷ Syftet med formuleringen var att ge utrymme för flexibilitet.⁷⁸ I de fall andra intressen anses väga tyngre, krävs dock att

71 Ds 2019:23, s. 4.

72 Singer, Anna, Barns rätt, 2 u., Iustus förlag, Uppsala, 2019, s. 15.

73 Ds 2019:23, s. 4.

74 Ds 2019:23, s. 4.

75 SOU 1997:116, s. 64.

76 Schiratzki, Barnrättens grunder, s. 35.

77 SOU 2020:63, s. 190 f.

78 SOU 2020:63, s. 190.

(23)

beslutsfattande myndigheter så långt som möjligt försäkrar sig om att barnets bästa vägts in och har redovisats i beslutsprocessen.⁷⁹

Professor Johanna Schiratzki har ägnat stora delar av sin forskning åt barnets bästa som rättslig konstruktion. Schiratzki beskriver att barnets bästa kan ses såväl som en rättsregel som en rättsprincip. Vad Schiratzki åsyftar är att en rättsregel ger ett specifikt handlingsalternativ, medan en rättsprincip utgör en riktlinje.⁸⁰ Följden härav är att om barnets bästa beaktas som en rättsprincip kan principen ges ett bredare tillämpningsområde än om barnets bästa enbart hade betraktats som en rättsregel.⁸¹ Då lagstiftaren föreskrivit att barnets bästa ska läggas till grund för en rättslig bedömning kan rättstillämparen göra en friare bedömning jämfört med traditionella rättsregler.⁸² Barnets bästa som begrepp är således ett öppet koncept. Emellertid används det inte alltid som ett skönsmässigt och öppet koncept. I stället utgår juridiken också från presumtioner och bestämda tolkningar av vad som är barnets bästa vilka kan återfinnas i förarbeten.⁸³ Fördelen med sådana antaganden är att traditionella rättssäkerhetsaspekter såsom förutsebarhet och likhet inför lagen upprätthålls.

Presumtioner av detta slag innebär emellertid vissa låsningar och antaganden om vad som är ”rätt” och ”fel” utifrån barnets bästa. Det finns i mål om barnets bästa således en naturlig motsättning mellan att bedöma vad de enskilda barnets bästa är, och traditionell rättstillämpning med målsättningen att likartade mål ska få liknande utgång.⁸⁴

Schiratzki betonar också att barnets bästa kan ges olika innebörd beroende på rättsområde. Detta är i princip ofrånkomligt då barnets faktiska förhållande skiljer sig kraftigt åt i exempelvis frågor om vad barnets bästa är vid adoption respektive omhändertagande av barn enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga [cit. LVU]. Barnets bästa ska ligga till grund för beslut i båda fallen men mot bakgrund av beslutens olika karaktär kräver de olika förhållningssätt. Schiratzki framhåller vidare att allt för stora skillnader i bedömningen av vad barnets bästa är, är olyckligt då principen blir svårtillämpad som juridiskt begrepp. Schiratzkis förslag är därför att tolkningarna inom respektive rättsområde klargörs i lagregleringen, antingen i lagstiftningen eller genom förarbeten.⁸⁵

3.3.2 Att avgöra vad som är barnets bästa

Vad som är barnets bästa kan inte definieras på ett allmängiltigt sätt då innebörden varierar i takt med samhällets kulturella och sociala värderingar.⁸⁶ Därtill ska barnets bästa också utgå från det enskilda barnet i varje individuell

79 SOU 1997:116, s. 64.

82 Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige – En rättsvetenskaplig undersökning, s. 61.

83 Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige – En rättsvetenskaplig undersökning, s. 61.

84 Schiratzki, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige – En rättsvetenskaplig undersökning, s. 53.

85 Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, Nordstedts Juridik, Stockholm, 1997, s. 329 f.

86 SOU 1997:116, s. 65.

(24)

24

situation.⁸⁷ Begreppets föränderliga karaktär får dock inte påverkan på barnkonventionens tillämplighet då de rättigheter som tillförsäkras i barnkonventionen gäller för samtliga barn världen över oavsett samhälleliga skillnader.⁸⁸

När barnets bästa ska fastställas görs en helhetsbedömning av barnets situation och den bästa möjliga lösningen för det enskilda barnet ska eftersträvas i varje fall.⁸⁹ Förenta nationernas kommitté för barnets rättigheter [cit.

barnrättskommittén] har författat en allmän kommentar till artikel 3.1 barnkonventionen i syfte att tydliggöra innebörden av barnets bästa.

Barnrättskommittén framhåller att barnets bästa är ett dynamiskt begrepp i ständig utveckling.⁹⁰ Begreppet är flexibelt och anpassningsbart och bör definieras individuellt efter det berörda barnets specifika situation med hänsyn till personliga sammanhang, situationer och behov.⁹¹ Barnrättskommittén förklarar också att barnets bästa innefattar ett subjektivt och ett objektivt perspektiv.

Det objektiva perspektivet innefattar forskning och beprövad erfarenhet som finns om barn och vad som övergripande är barnets bästa. Kunskap om barnets bästa från ett objektivt perspektiv kan hämtas från expertis inom området. Det subjektiva perspektivet tar i stället sikte på det berörda barnets synpunkter och vilja. Det subjektiva perspektivet uppnås, till skillnad från det objektiva perspektivet, genom att höra barnet. En sammanvägning av det objektiva och subjektiva perspektivet utger sammantaget ett underlag för att bedöma vad barnets bästa är.⁹²

Barnrättskommittén lyfter också särskilt följande faktorer som kan beaktas vid fastställande av barnets bästa; barnets inställning och identitet, bevarandet av familjemiljön och upprätthållande av relationer, omsorg, skydd och säkerhet, utsatthet samt rätt till utbildning och hälsa.⁹³ Vissa av barns grundläggande rättigheter kan i somliga fall komma att kollidera med varandra. Vid en rättighetskollission ska den lösning som tillgodoser barnets bästa ges företräde.⁹⁴ Barnrättskommittén lyfter även att eftersom barnets bästa är ett komplext begrepp finns risk att bedömningen influeras av utomstående faktorer. En sådan skulle kunna vara föräldrarnas egen vilja och att föräldrarna sätter sina intressen framför barnets.⁹⁵

87 SOU 1997:116, s. 65.

88 Santos Pais, Marta, The Convention on the Rights of the Child, i: The manual on Human Rights Reporting Geneva, United Nations, 1997, s. 393 f.

89 Prop. 1997/98:7, Vårdnad, boende och umgänge, s. 104 f.

90 Barnrättskommitténs allmänna kommentarer nr 14 (2013), Om barnets rätt att i första hand få beaktat vad som bedöms vara barnets bästa, CRC/C/GC/14, reviderad 2018, p. 11 f.

91 CRC/C/GC/14, p. 32.

92 SOU 1997:116, s. 69.

93 CRC/C/GC/14, p. 53 ff.

94 CRC/C/GC/14, p. 6.b.

95 CRC/C/GC/14, p. 6 och 34.

(25)

Som en bilaga till SOU 1997:116 författades en antologi bestående av artiklar från forskare och kunniga inom arbete med barn.⁹⁶ Bland författarna medverkade Thomas Hammarberg som bland annat varit medlem av barnrättskommittén tillika dess vice ordförande. På frågan hur barnets bästa ska tolkas, svarar Hammarberg att barnkonventionen ger vägledning för barnets intressen och att barnkonventionens artiklar i sig definierar vad som är barnets bästa.

Hammarberg beskriver också att barnets rättigheter ska bedömas med respekt och ökande i förhållande till barnets ålder och mognad.⁹⁷ Vidare besvarar Hammarberg frågan hur barnets bästa ska vägas gentemot andra intressen.

Särskilt har lyfts fram tre konflikter som barnets intresse kan behöva vägas mot.

Den första är när barns intresse står mot andra barns bästa, den andra situationen när barnets bästa strider mot en eller båda föräldrarnas eller vårdnadshavarnas önskan och till sist när barns bästa står i konflikt med samhällsintresset.⁹⁸ Vad gäller den första konflikten lyfter Hammarberg fram att det behövs göras rimliga avvägningar och betonar vikten av att inget barn ska diskrimineras. Vad gäller situationer när barns och föräldrars intressen står i konflikt med varandra så bör barnets bästa väga mycket tungt. Slutligen poängterar Hammarberg att vad som är bra för ett eller flera barn kan stå i motsättning till samhället och att det i dessa fall är nödvändigt med rimliga avvägningar men att barnintresset även i dessa fall ska anses som viktigt.⁹⁹

3.3.3 Barnets bästa i umgängesmål

Barnets bästa har redan innan ratificeringen av barnkonventionen haft betydelse i svensk rätt. I FB framgår barnets bästa bland annat av portalparagrafen 6 kap.

2 a § första stycket vari stadgas att barnets bästa ska vara avgörande i alla frågor om vårdnad, boende och umgänge. Bestämmelsen var föremål för förändring genom prop. 2020/21:150 i syfte att stärka barnrättsperspektivet. Den tidigare lydelsen stadgade att barnets bästa skulle vara avgörande vid alla beslut som berörde barnet, vilket kom att ersättas med frågor.¹⁰⁰ I förarbetet lyfts fram att ändringen vidgar tillämpningsområdet av lagen vilket går väl i linje med praxisutveckling på området.¹⁰¹ Av 6 kap. 2 a § FB framgår också att vid bedömningen av vad som är barnets bästa ska särskilt avseende fästas vid risken för att ett barn far illa samt barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna. Till skillnad från formuleringen i barnkonventionen finns det således inte några andra intressen som ska kunna få företräde framför barnets bästa i

96 Hammarberg, Thomas, Barnkonventionens bärande idé: I barnets intresse, i Barnets bästa – en antologi, Barnrättskommittén (red.), bilaga till Barnkommitténs huvudbetänkande, SOU 1997:116, 1997, s.

7 ff.

97 Hammarberg, 1997, s. 16.

100 Prop. 2020/21:150, s. 9.

101 Prop. 2020/21:150, s. 130.

(26)

26

frågor om vårdnad, boende och umgänge. Utrymme finns dock att ta hänsyn till andra intressen även om barnets bästa alltid ska vara avgörande.¹⁰²

Att barn har en nära relation med båda sina föräldrar har länge ansetts vara viktigt för ett barn. Detta även om föräldrarna inte bor tillsammans eller om de skulle befinna sig i en konflikt. Beroende på stadie i barnets liv kan barnets föräldrar fylla olika behov, varför kontakt med båda föräldrarna är viktigt för att inte riskera barns harmoniska utveckling.¹⁰³ Av 6 kap. 2 a § andra stycket andra punkten FB framgår därför som nämnts särskilt barnets behov av god kontakt med båda föräldrarna. Barnets kontakt med båda föräldrarna är således utgångspunkten för vad som är bäst för barnet i mål om vårdnad, boende och umgänge. Av förarbeten framgår dock att umgänge med båda föräldrarna inte alltid är förenligt med barnets bästa, varför omständigheterna i det enskilda fallet måste ligga till grund för en bedömning.¹⁰⁴ Utöver barnets behov av god kontakt med båda föräldrarna finns också andra intressen som ska fästas avseende vid.

Exempelvis har barnet rätt att få information och framföra sina åsikter i frågor om vårdnad, boende och umgänge enligt 6 kap. 2 b § FB. Av samma bestämmelse framgår även att barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till ålder och mognad. Barnets rätt att komma till tals kommer att behandlas vidare i avsnitt 3.4.3. Genom domstolspraxis har barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge också utvecklat vissa presumtioner.¹⁰⁵ En sådan presumtion är att barn har rätt till kontinuitet och stabilitet i sin uppväxt och följaktligen inte ska behöva skiljas från sin invanda miljö. Det är den så kallade kontinuitetsprincipen, även kallad status-quo-principen.¹⁰⁶ Kontinuitetsprincipen avser att tillgodose barnets behov av stabilitet mot bakgrund av att förflyttning kan vara skadligt för barnet.¹⁰⁷ Enligt förarbeten framgår även att principen syftar till att skapa förutsebarhet för barn.

Barn har behov av relationer med människor som är lyhörda för barnets signaler och att relationerna inte avbryts abrupt.¹⁰⁸ Nämnas ska också att det i förarbeten till FB framgår att en schabloniserad bedömning av umgängesfrågor kan leda till stereotypa umgängesmodeller. Den sistnämnda följer samman med presumtioner inom ramen för principen barnets bästa som berörts i avsnitt 3.3.

Det är därför viktigt att avgöra vad som är det bästa för barnet i varje enskild situation och att umgängesfrågan alltid måste vara föremål för en individuell prövning.¹⁰⁹

102 Oldenstedt, Boel, Föräldrabalk (1949:381) 6 kap. 2 a §, Karnov 2021-09-15 (JUNO).

103 Prop. 1992/93/139, Om olovligt bortförande och andra övergrepp mot barn, s. 25 f.

104 Prop. 2005/06:99, Nya vårdnadsregler, s. 42.

105 Rejmer, Annika, Vårdnadstvister: En rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Studentlitteratur, Lund, 2003, s. 123.

106 Rejmer, Vårdnadstvister: En rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, s. 123.

107 Singer, Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, s. 155 f.

108 SOU 2005:43, s. 103.

109 Prop. 1990/91:8, s. 38.

(27)

3.4 Barns rättigheter

3.4.1 Barnets rätt till föräldrar

En av de mest grundläggande rättigheterna för ett barn är barnets rätt till rättsliga föräldrar.¹¹⁰ Barnets rätt till föräldrar stadgas i artikel 7 barnkonventionen av vilken det bland annat framgår att barnet omedelbart efter födseln ska registreras och så långt som möjligt ha rätt att få veta vilka föräldrarna är, samt få deras omvårdnad. Även av 6 kap. 2 a § andra stycket andra punkten FB framgår som nämnts i avsnitt 3.3.3 att barn har rätt till båda sina föräldrar. Motivet bakom lagstiftningen grundas på att i större utsträckning garantera att barnets rättigheter tillgodoses och skyddas. Vidare utgör det en ekonomisk, social och rättslig säkerhet för barnet.¹¹¹ Trots att den föräldraskapsrättsliga lagstiftningen fortfarande i många fall utgår från grundtanken att barn behöver både en moder- och fadersgestalt har detta synsätt i viss mån kommit att förändras. Enligt adoptionsreglerna i FB kan ensamstående adoptera och sedan år 2016 är det också möjligt för en ensamstående kvinna att få tillgång till assisterad befruktning.

Förändringen grundar sig bland annat på att det inte finns skäl att anta att en ensamstående inte kan erbjuda barn en god uppväxtmiljö och tillgodose barns behov.¹¹²

3.4.2 Barnets rätt till omvårdnad

Ett av de viktigaste skälen med att fastställa barns rättsliga föräldrar är att göra det möjligt att ålägga någon eller några ett ansvar för att tillgodose barnets behov och intressen.¹¹³ I barnkonventionens preambel slås fast att familjen är barnets naturliga miljö för utveckling och välfärd. Preambeln fastslår vidare att barn bör växa upp i en familjemiljö för att kunna uppnå en harmonisk och fullständig utveckling. Barnets föräldrar har det primära ansvaret att ge barnet goda uppväxtvillkor och vid fullgörandet av föräldrarnas uppgift ska barnets bästa vara primärt.¹¹⁴ Föräldrarnas ansvar för barnet framgår särskilt av artikel 5 barnkonventionen som stadgar att barnets föräldrar ansvarar för barnets uppfostran och utveckling samt ska bistå barnet i att få sina rättigheter uppfyllda.

I takt med barnets utveckling och mognad aktualiseras andra behov och intressen. Barnet får en bättre förmåga att på egen hand fatta beslut som rör dennes egna angelägenheter. Barnets beslutsfattande förmåga måste alltid respekteras vilket också framgår av artikel 5 barnkonventionen.¹¹⁵

I FB regleras föräldrars ansvar att tillgodose barnets grundläggande behov genom vårdnadsansvaret. I 6 kap. 1 § FB fastslås att barn har rätt till omvårdnad,

110 Singer, Barns rätt, s. 36.

112 Prop. 2014/15:127, Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor, s. 12.