1.4.1 Rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod
Den huvudsakliga metoden som används i uppsatsen är den rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metoden tar avstamp i den traditionella rättskälleläran med utgångspunkt i lagstiftning, rättspraxis och förarbeten.10 En sådan beskrivning innefattar att tolka och fastställa de lege lata, det vill säga gällande rätt.11
Uppsatsens syfte är att undersöka om barns rättigheter tillvaratas enligt rådande umgängesreglering med sociala föräldrar och analysera huruvida det bör ske en regelförändring ur ett barnrättsperspektiv. Barns rättigheter genomsyrar således hela uppsatsen. För att analysera gällande rätt i förhållande till barns rättigheter krävs en redogörelse av relevanta rättigheter. Den traditionella rättskälleläran används med fördel i denna del varvid barnkonventionen är särskilt relevant. 6 kap. FB kompletterar också redogörelsen av barnkonventionen för att särskilt belysa barnrättsperspektivet i förhållande till umgängesrätt. För uppsatsen spelar principen om barnets bästa en stor roll.
Principen framgår av lagtext, se artikel 3.1 barnkonventionen och 6 kap. 2 a § FB. I lagen definieras dock inte barnets bästa. Att komplettera lagtexten med uppfattningar om hur barnets bästa ska tolkas och tillämpas är således nödvändigt. Därmed spelar rättspraxis, förarbeten såväl som doktrin en central roll i detta avseende. Vad gäller förarbeten ska SOU 1997:116 och SOU 2020:63 särskilt nämnas vilka bland annat syftat till att skapa klarhet av begreppet barnets bästa och belysa den svenska lagstiftningen i relation till barnkonventionen.12 Som ett led i att tolka barnkonventionen, är också de allmänna kommentarerna
10 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 5 u., Nordstedts juridik, Stockholm, 2021, s. 51 f.
11 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material och argumentation, s. 51.
12 SOU 1997:116, Barnets bästa i främsta rummet, s. 1; SOU 2020:63, Barnkonventionen och svensk rätt, s.
1.
12
till barnkonventionen beaktansvärda. De allmänna kommentarerna är inte bindande. Regeringen har dock erkänt kommentarerna som tolkningsstöd till barnkonventionen varför det finns värde i att beakta dessa.13 För uppsatsens del utgör således de allmänna kommentarerna ett tolkningsstöd till barnkonventionen och innehar därmed ställning som doktrin. I övrigt härrör sig den utvalda doktrinen i denna del särskilt från professorer inom barnrätt.
Det ska framhållas att enbart lagstiftning och rättspraxis har formell auktoritet som rättskälla.14 Lagförarbeten tillmäts emellertid alltid stor betydelse i svensk rätt och särskilt propositioner som i vissa fall också tillmäts formell auktoritet.15 Doktrin är en mer omdiskuterad källa och är inte lika fragmentarisk som de övriga rättskällorna.16 Doktrin har dock har angivits vara av betydelse då den bidrar till en överblick och kan utröna brister i normsystemet.17
Även Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna [cit. EKMR] ligger till grund för uppsatsens framställning. I 2 kap. 19 § kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform [cit. RF] stadgas att ingen lag får stå i strid med EKMR. Rätten till privat- och familjeliv i artikel 8 EKMR är därmed adekvat att bedöma gällande umgängeslagstiftning utifrån. Svensk lag ska också tolkas och tillämpas förenligt med Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna [cit.
Europadomstolen]. Till följd härav presenteras rättspraxis från Europadomstolen som berört barns rätt till familjeliv. Europadomstolens rättspraxis diskuteras sedermera i förhållande till den svenska umgängesregleringen som ett led i att besvara uppsatsens syfte om barns rättigheter tillvaratas i gällande umgängeslagstiftning.
För att besvara uppsatsens syfte undersöks också särskilt 6 kap. 15 § tredje stycket FB tillika 6 kap 15 a § andra stycket FB. För att utröna vilka motiv som ligger bakom gällande rätt är tillhörande förarbeten de mest betydelsefulla rättskällorna. Mot bakgrund av att barns umgängesrätt varit föremål för kontinuerlig utveckling finns skäl att utreda de ställningstagande som gjorts historiskt för att förstå gällande rätt. Vad gäller tillämpningen av rådande umgängesreglering med sociala föräldrar framställs detta genom att presentera rättspraxis på området. Då det inte finns någon rättspraxis från Högsta domstolen [HD] redogörs för hovrättsfall tillika resonemang som förts i underinstanser trots att det inte finns något prejudikatvärde i tingsrätternas avgörande.18 Mot bakgrund av de fåtal rättsfall som finns på området framställs alla mål som tagits upp i tingsrätt och hovrätt och som finns tillhanda genom databasen JUNO.
Den rättsdogmatiska metoden, innefattar som nämnts inledningsvis, att fastställa de lege lata. Det förefaller omtvistat huruvida metoden också kan
13 Prop. 2017/18:186, s. 84.
14 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), 2 u., Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 28.
15 Kleinman, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära s. 28.
16 Kleinman, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära s. 33 f.
17 Kleinman, Rättsdogmatisk metod, i: Juridisk metodlära s. 35.
18 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material och argumentation, s. 53.
innefatta en de lege ferenda-diskussion. Således används den rättsanalytiska metoden som en förlängning av den rättsdogmatiska metoden för att möjliggöra en mer nyanserad analys av gällande rätt.19 Uppsatsens syfte fordrar en diskussion avseende de lege ferende vilket görs utifrån ett barnrättsperspektiv. Professor Claes Sandgren framhåller att den rättsanalytiska metoden öppnar för variationsrikedom i materialvalet vilket ger underlag för en mångfacetterad analys.20 Den rättsanalytiska metoden ställer således inte samma krav som den rättsdogmatiska metoden på att källorna ska ha förankring i rättskälleläran.21 Professor Anna Kaldal och professor Gustaf Sjöberg framhåller i relation till gällande rätt och barn, att beteendevetenskapliga forskningsrön om barns utveckling och hälsa kan få betydelse för nya tolkningar av barnets bästa.22Med anledning härav används icke juridiskt material i uppsatsen. Relevant forskning som gjorts om barn presenteras återkommande för att sedermera knytas ann till barns umgängesrätt med sociala föräldrar. För att besvara syftet om rådande umgängesrätt med sociala föräldrar tillvaratar barns rättigheter och analysera behovet av förändring, krävs att både gällande rätt tillika hypotetiska resonemang kan föras. Den rättsanalytiska metoden kompletterar följaktligen den rättsdogmatiska metoden i uppsatsen för att på bästa sätt besvara uppsatsens syften.
1.4.2 Komparativ metod
Uppsatsen innehåller också komparativa inslag genom framställning av utländsk rätt. Den komparativa metoden innebär att en jämförelse görs mellan två rättssystem för att förstå likheter och skillnader mellan inhemsk och utländsk rätt.23 Sandgren menar att syftet med jämförelsen av utländsk och svensk rätt är central. Om den utländska rätten ska användas som ett led i en argumentation eller en utblick över utländsk rätt, är ett begränsat underlag tillräckligt.24 Det komparativa inslaget i kapitel fem syftar till att skildra hur Danmark och Finland reglerat barns rätt till umgänge med sociala föräldrar. Någon uttömmande jämförelse mellan ländernas rättsystem görs inte. Den danska och finska motsvarigheten till den svenska umgängesregleringen med sociala föräldrar kommer att presenteras för att utröna skillnader mellan ländernas reglering.
Ländernas förarbeten kommer också att redogöras för att lyfta fram argument och ställningstagande vilket möjliggör en fördjupad kritisk analys av den svenska rätten som ligger till grund för uppsatsens de lege ferenda-resonemang.
19 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material och argumentation, s. 51.
20 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material och argumentation, s. 53 f.
21 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material och argumentation, s. 50.
22 Kaldal, Anna & Sjöberg, Gustaf, Vetenskapskrav på uppsatser i rättsvetenskap – handfasta tips, Jure Förlag AB, Stockholm, 2018, s. 29.
23 Valguarnera, Filippo, Komparativ juridisk metod, i: Juridisk metodlära, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), 2 uppl., Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 143.
24 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material och argumentation, s. 62.
14
Komparationen görs med Danmark och Finland då dessa länder tillhör Norden och har en liknande rättsordning som Sverige.25 Båda länderna står också på likartade sociala, kulturella och ekonomiska grunder i förhållande till Sverige.
Den nordiska rättslikheten kan således vara av direkt relevans för svensk rätt.26 Komparationen är särskilt intressant för att se om det i den utländska lagstiftningen går att återfinna alternativa lagstiftningslösningar som tillgodoser barns rättigheter. Anledningen till att komparation inte görs med norsk rätt, som annars också uppfyller de kriterier som nämnts ovan, är för att den norska umgängesregleringen inte tar sikte på sociala föräldrar i samma utsträckning som den danska och finska regleringen gör.