Analys av Hornbach-Baumarkt-domen

Genom Hornbach-Baumarkt-domen preciserar EU-domstolen rekvisitet affärsmässiga skäl som genom SGI-domen uppställdes som ett krav för att nationella armlängdsregler ska utgöra en proportionell inskränkning av etableringsfriheten. Genom Hornbach-Baumarkt-domen fastslog EU-domstolen att affärsmässiga skäl kan utgöras av skäl hänförliga till moderbolagets ställning som ägare till det utländska dotterbolaget, eftersom

201 Se C-382/16 Hornbach-Baumarkt punkt 53–54.

202 Se C-382/16 Hornbach-Baumarkt punkt 56.

203 Se C-382/16 Hornbach-Baumarkt punkt 57–59.

moderbolaget har ett intresse av att erhålla utdelningar från dotterbolaget.

Med andra ord innebär Hornbach-Baumarkt-domen att avvikande prissättning vid transaktioner mellan närstående bolag kan motiveras av det ekonomiska intresse som följer av ägarförhållandet mellan bolagen.

En första fråga som väcks är i vilka situationer ägarintresse kan åberopas som affärsmässiga skäl för en avvikande prissättning. I domen betonar EU-domstolen särskilt att dotterbolagen hade negativt eget kapital och att dotterbolagen därför behövde kapitaltillskott för att kunna fortsätta bedriva verksamhet. Eftersom denna omständighet särskilt framhålls av EU-domstolen torde det ha varit av särskild betydelse för EU-domstolens avgörande.

Till följd av detta kan det argumenteras för att domen enbart ger stöd för att beakta ägarintresset som ett affärsmässigt skäl för avvikande avtalsvillkor i situationer där dotterbolaget saknar eget kapital och verksamheten i bolaget inte kan fortsätta utan kapitaltillskott. Utifrån samma argumentationslinje kan det argumenteras för att domen inte ger stöd för att moderbolags intresse av utdelningar från dotterbolag alltid skulle kunna beaktas som ett affärsmässigt skäl för en avvikande prissättning. För egen del menar jag att denna tolkning av domens räckvidd är alltför snäv. I de avslutande och konkluderande punkterna i domen framhålls inte omständigheterna att dotterbolagen hade negativt eget kapital eller att verksamheten krävde kapitaltillskott. I de avslutande punkterna konstaterar EU-domstolen enbart att nationella korrigeringsregler är proportionella, förutsatt att den skattskyldige har möjlighet att bevisa att villkoren har avtalats av affärsmässiga skäl som även kan vara en följ av personens ställning som ägare av det utländska bolaget.

Mot denna bakgrund menar jag att avgörandet ger stöd för att beakta ägarintresse som ett affärsmässigt skäl även i fler situationer än då det utländska dotterbolaget saknar eget kapital.

En närliggande fråga om domens räckvidd är om ägarintresse skulle kunna åberopas med stöd av Hornbach-Baumarkt-domen i en omvänd situation där ett dotterbolag beviljar ett utländskt moderbolag avvikande förmåner. I en sådan situation skulle det exempelvis kunna argumenteras för att

dotterbolaget har ett ekonomiskt intresse av att verksamheten i moderbolaget är lönsam, eftersom det resulterar i en starkare ställning för hela koncernen vilket i längden även gynnar dotterbolaget. För egen del anser jag att Hornbach-Baumarkt-domen inte ger stöd för att beakta ägarintresse som ett affärsmässigt skäl i andra situationer än då moderbolag gynnar utländska dotterbolag genom avvikande villkor. I domen anger EU-domstolen uttryckligen att de avvikande villkoren ska ha avtalats som en följd av personens ställning som ägare i det utländska bolaget, vilket saknas vid en transaktion där ett dotterbolag beviljar sitt moderbolag avvikande förmåner.

En ytterligare fråga som Hornbach-Baumarkt-domen väcker är om moderbolagets intresse av att genom avvikande transaktioner med ett utländskt dotterbolag åstadkomma ett högre försäljningspris på dotterbolagsaktierna skulle kunna ses som ett affärsmässigt skäl med stöd av Hornbach-Baumarkt-domen. I domen framhåller EU-domstolen enbart moderbolagets intresse av att erhålla utdelningar från dotterbolaget och nämner inte om intresset av en högre kapitalvinst vid försäljning av dotterbolagsaktierna också skulle kunna anses vara ett affärsmässigt skäl kopplat till ägarintresset. Antagligen lyfte EU-domstolen endast fram intresset av utdelningar då det i det aktuella målet inte var tal om någon avyttring av dotterbolagen eftersom syftet med de avvikande villkoren var att säkerställa finansiering för dotterbolagens fortsatta verksamhet. Mot bakgrund av att EU-domstolens resonemang om moderbolagets intresse av utdelningar från dotterbolaget bygger på moderbolagets ekonomiska intresse av dotterbolagens affärsmässiga framgångar menar jag att även intresset av ett högre försäljningspris på dotterbolagsaktierna rimligtvis i vissa fall bör kunna betraktas som ett affärsmässigt skäl. En sådan situation skulle kunna vara om ett högre försäljningspris på aktierna kan åstadkommas genom transaktioner på avvikande villkor och där en avyttring av dotterbolagsaktierna ska ske inom en nära framtid och de avvikande villkoren

med säkerhet kommer att generera ett högre försäljningspris.²⁰⁴ Som skattemyndigheten anförde i ett mål vid kammarrätten i Göteborg²⁰⁵ påverkas dock försäljningspriset på aktier rimligtvis av många olika faktorer och det kan därmed vara svårt att hänföra ett ökat försäljningspris just till de avvikande villkoren som avtalats mellan bolagen. Trots detta bör intresset av ett högre försäljningspris kunna betraktas som ett affärsmässigt skäl hänförligt till ägarintresset, om den skattskyldige kan visa att de avvikande villkoren är orsaken till det högre försäljningspriset.

En annan fråga är inom vilken tidsram som moderbolaget bör förväntas få kompensation för de avvikande villkoren, antingen i form av utdelningar från dotterbolaget eller eventuellt genom en högre kapitalvinst, för att de avvikande villkoren ska anses vara affärsmässigt motiverade. EU-domstolen resonerar inte närmare kring denna fråga i domen. Av domen framgår inte om någon utdelning från dotterbolagen till moderbolaget var nära förestående eller inte. Mot bakgrund av att dotterbolagen saknade eget kapital och lånen erhölls i syfte att användas för att bygga upp verksamheten i bolagen framstår det som osannolikt att moderbolaget skulle kunna räkna med någon större utdelning inom en nära framtid. Snarast utgjorde moderbolagets ekonomiska intresse av utdelningar från dotterbolagen om förhoppningar om framtida utdelningar. EU-domstolen tycks därmed acceptera att fördelen för moderbolaget av att ingå det avvikande avtalet kan vara av långsiktig och mycket osäker karaktär.

Ytterligare en intressant iakttagelse är att EU-domstolens avgörande går stick i stäv med generaladvokatens förslag till avgörande. Generaladvokaten argumenterade för att affärsmässiga skäl för en avvikande prissättning mellan närstående företag inte kan utgöras av moderbolagets intresse av att verksamheten i dotterbolaget blir framgångsrik. Generaladvokaten ansåg att

204 Jfr Aldéns krav för att framtida kompensationer ska kunna beaktas, vilka redogjorts för i avsnitt 2.3.3.2. Mot bakgrund av att Hornbach Baumarkt AG i Hornbach-Baumarkt-målet inte hade ett rättsligt bindande anspråk på utdelning från dotterbolaget menar jag att ett sådant krav inte kan uppställas.

205 Se Kammarrätten i Göteborg, mål nr 3511-1994, dom 1997-02-27. Se avsnitt 4.1.7 för en närmare redogörelse för målet.

en sådan argumentationslinje ”helt klart” var felaktig och att armlängdsprincipen helt skulle förlora sin mening om argumentationen godtogs. Generaladvokaten menade att om ägarintresse skulle beaktas som ett affärsmässigt skäl för en transaktion på avvikande villkor skulle det i praktiken medföra att alla transaktioner med dotterbolag skulle undantas från tillämpning av armlängdsprincipen, eftersom moderbolag alltid har ett intresse av att deras dotterbolag är framgångsrika.²⁰⁶ Det skulle således per definition alltid finnas en motivering till de avvikande avtalsvillkoren i dessa fall.²⁰⁷ EU-domstolen tog uppenbarligen inte intryck av generaladvokatens resonemang. Inte heller problematiserade EU-domstolen vilka konsekvenser det skulle kunna få att låta affärsmässiga skäl omfatta skäl hänförliga till ägarintresset mellan moder- och dotterbolag.

Frågan om Hornbach-Baumarkt-domen skulle innebära att undantaget om affärsmässiga skäl blir för stort är en normativ fråga som rimligtvis bör besvaras utifrån det bakomliggande syftet med nationella armlängdsregler.

Som bekant är syftet med nationella korrigeringsregler att motverka skattebaserosion, det vill säga motverka att medel som bör beskattas i exempelvis Sverige flyttas ut ur landet genom avvikande prissättning. Syftet med korrigeringsregler är såldes inte att hindra transaktioner på avvikande villkor mellan närstående bolag om transaktionerna har affärsmässiga förtecken. Om så osäkra kompensatoriska faktorer som skäl kopplade till moderbolagets ägarintresse ska beaktas som affärsmässiga skäl, framstår risken som stor för att avvikande transaktioner som egentligen företagits i syfte att minska koncernens totala skattebelastning utges för att vara motiverade av affärsmässiga skäl kopplade till ägarintresset. Som generaladvokaten anförde skulle alla dispositioner som innebär att moderbolag flyttar över medel till ett utländskt dotterbolag kunna motiveras med att transaktionen förhoppningsvis leder till framtida fördelar för

206 Oro om att syftet med nationella korrigeringsregler riskerar att undergrävas om skäl hänförliga till ägarintresset får beaktas som ett affärsmässigt skäl har även uttryckts av Aldén och Gäverth i andra sammanhang, se Aldén (1998) s. 130 och Gäverth (2004) s. 111.

207 Se generaladvokat Bobeks förslag till avgörande i mål C-382/16 Hornbach-Baumarkt, punkt 112–113.

moderbolaget. Det är svårt att se hur det ska kunna särskiljas vad som utgör en avvikande transaktion som faktiskt är motiverad av moderbolagets förhoppningar om utdelningar från dotterbolaget och situationer där upplägget i realiteten enbart motiveras av skatteskäl.

Mot denna bakgrund menar jag att generaladvokatens oro över om syftet med nationella korrigeringsregler kan gå förlorad om ägarintresse får beaktas som ett affärsmässigt skäl är befogad. Detta särskilt med hänsyn till min tidigare slutsats om att Hornbach-Baumarkt-domen ger stöd för att beakta ägarintresse i många fler situationer än just den situation som var aktuell i målet. Dessutom ger Hornbach-Baumarkt-domen stöd för att de fördelar som moderbolaget kan få till följd av de avvikande villkoren kan vara av långsiktigt och mycket osäker karaktär. Det medför att skäl hänförliga till ägarintresset bör kunna åberopas i ett stort antal fall. Hornbach-Baumarkt-domen kan därför sägas öppna upp för en argumentation från den skattskyldige som innebär att tillämpning av korrigeringsregler kan undgås i fall då ägarintresse åberopas som ett svepskäl för en transaktion vars enda egentliga syfte varit att uppnå lägre skatt.

En annan aspekt värd att lyfta fram är det faktum EU-domstolen i Hornbach-Baumarkt-domen ansåg att rättfärdigandegrunden om intresset av att upprätthålla en välavvägd fördelning av beskattningsrätten ensamt kunde rättfärdiga förekomsten av en nationell korrigeringsregel, till skillnad från i SGI-domen där även skatteflyktsgrunden tillämpades. Detta innebär att EU-domstolen ansåg att det inte krävdes att den tyska korrigeringsregeln enbart träffade rent konstlade upplägg för att den skulle kunna rättfärdigas. En intressant fundering i sammanhanget är hur förhållandet ser ut mellan rättfärdigandegrunderna och proportionalitetsbedömningen. Eftersom EU-rätten genom Hornbach-Baumarkt-domen uppställer krav på att ägarintresse måste kunna beaktas som ett affärsmässigt skäl, åtminstone vid transaktioner mellan moderbolag och utländska dotterbolag, skulle det kunna argumenteras för att det i praktiken innebär att nationella korrigeringsregler i en sådan situation enbart får träffa rent konstlade upplägg. I alla andra fall där det inte

rör sig om ett rent konstlat upplägg som enbart upprättats i syfte att kringgå den nationella skattelagstiftningen, är upplägget definitionsmässigt åtminstone till någon del betingat av affärsmässiga skäl.²⁰⁸ För egen del menar jag att en sådan tolkning av Hornbach-Baumarkt-domens implikationer är alltför långtgående. Eftersom EU-domstolen ansåg att den tyska korrigeringsregeln kunde rättfärdigas enbart med hänvisning till intresset av att bevara en välavvägd fördelning av beskattningsrätten, får det anses stå klart att EU-domstolen redan härigenom fastslagit att det inte krävs att nationella korrigeringsregler enbart träffar rent konstlade upplägg.

4.2.5.5 Artikel om Hornbach-Baumarkt-domen i