Analys FPIC – status och innehåll

Som tidigare uppvisat framhävs rätten till FPIC på ett flertal ställen inom folkrätten. ILO-konventionen, urfolksdeklarationen och ett flertal MR-organ tar alla upp principen som en självklar del av urfolks rättigheter. Men även om den internationella rättsutvecklingen är samstämmig vad gäller förekomsten av FPIC går det emellertid, som redan nämnt, att konstatera, att ingen av de redovisade källorna som utgångspunkt utgör hard law för Sveriges del. Det har dock på vissa ställen lyfts fram uppfattningar om att principen om FPIC numer utgör en del av den internationella sedvanerätten. 205 Att principen skulle utgöra

internationell sedvanerätt kan dock enligt mig inte anses vara korrekt då litteraturen på området förefaller motstridig. Ward lyfter fram hur det finns en betydande klyfta mellan å ena sidan den internationella rättsutvecklingen av FPIC som har skett genom MR-organens praxis och å andra sidan statspraxis,206

något som således starkt talar emot att principen uppnått status av sedvanerätt. Oavsett dess bindande karaktär anser jag likväl att principen är betydelsefull. Principen uttrycker tydligt hur urfolks rätt till deltagande och inflytande är avgörande för huruvida stater ska anses respektera urfolkens rättigheter. Trots att den inte är bindande bör den genom sin tydlighet och breda förankring i internationell rättspraxis och urfolksrättsliga dokument vara vägledande för alla stater som avser att skydda urfolkens rättigheter i enlighet med gällande mänskliga rättigheter på området. Uppfattningen förstärks av konsensusen hos flera framträdande internationella organ och trots att deras uppfattningar inte kan anses återspegla staternas praxis eller rättsövertygelse, kan deras tolkningar och arbete utmana staternas uppföranden och uppfattningar. MR-organens

205 _{Se International Law Association, Rights of Indigenous People, (Resolution No. 5/2012), p. 5 och}

10 samt Civil Right defenders, Yttrande över promemorian konsultation i frågor som rör det samiska folket

(Ds 2017:43), s. 2.

54

granskningar och tolkningar kan dels vara betydelsefullt i sig,207 dels ha

betydelse i och med att de bidrar till utkristalliserandet och så småningom framväxten av internationell sedvanerätt.208

Det kan därmed vara av betydelse att se vad principen innebär, detta för att kunna dra några slutsatser kring vad den potentiellt kan innebära ur urfolksrättsligt perspektiv men även för att kunna utröna vilken betydelse principen kan ha ur ett miljörättsligt perspektiv. Med den internationella rättsutvecklingen och betydelsen som FPIC har tillmätts framgår att urfolk ska ha möjlighet att påverka etableringar av mineralutvinningsverksamheter som hotar deras traditionella marker och levnadssätt. Rättigheten till deltagande enligt FPIC är i grunden kollektiv, principen utgör ett instrument för att tillgodose urfolks behov av att bestämma över sin kollektiva ekonomiska, sociala och kulturella utveckling.209 Det bör emellertid konstateras att rätten

fortfarande är i utveckling och att dess mer exakta innehåll ännu inte är helt tydlig. Några översiktliga slutsatser kan likväl redan dras om principens olika beståndsdelar och här följer en presentation av hur principen och dess olika beståndsdelar hittills har kommit att tolkas och användas i internationell praxis och doktrin.

Kravet på ett fritt samtycke innebär att det ställs krav på att konsultationsprocessen genomförs på ett sätt som möjliggör för urfolkens självständiga deltagande. Syftet med kravet är att skapa förutsättningar för en konsultationsprocess som ger förutsättningar för en genuin dialog och förhandling. Processen måste vara fri från såväl yttre som inre tvång och påtryckningar och om detta inte uppfylls bör processens legitimitet kunna ifrågasättas.210 Kravet på att samtycket ska vara informerat åsyftar att processen

måste garantera tillräcklig information. Nödvändig information innebär mer än enbart beskrivningar av den planerade verksamheten. Kravet innefattar även specifikt information om verksamhetens möjliga sociala och ekonomiska påverkan för urfolksgrupperna. Av Sarayaku v. Ecuador framgår vidare att den presenterade informationen ska vara tydlig och att det är av stor vikt att den presenteras på ett sådant sätt att berörd urfolksgrupp förstår vilka potentiella risker den föreslagna verksamheten kan medföra. Det innebär att informationskravet specifikt inkluderar krav på redovisning av verksamhetens potentiella miljö- och hälsorisker.211 Kravet på i förhand har dels tolkats som ett

207 _{Se här hur kritik från internationella organ likt MR-kommittén ofta tillmäts vikt.} 208 _{Se resonemang under rubrik Några folkrättsliga källor.}

209 _{Heinamäki, Rapidly Evolving International Status of Indigenous People, s. 197.}

210 _{Expert Mechanism on the Rights of Indigenous People, Draft Study on FPIC: A human rights}

based approach, 2018, p. 2.20.

55

krav på att konsultation med berörda urfolksgrupper äger rum kontinuerligt i beslutsprocessen, dels att det sökta samtycket ska ha beviljats innan åtgärder inom verksamheten börjar vidtas. Det framgår även att konsultation alltid bör äga rum så tidigt som möjligt i beslutsprocessen.212

Vidare är kravet på samtycke och mer generella krav beträffande en effektiv och meningsfull konsultation två närliggande begrepp som båda utgör viktiga beståndsdelar av FPIC. En konsultationsprocess är arenan där urfolkens samtycke erhålls.213 Det kan emellertid konstateras att kravet på samtycke

uppställer fler och skarpare krav än en konsultation. Det framgår tydligt att kravet på samtycke innebär att urfolksgruppernas ska ges möjlighet att

tillhandahålla såväl som att neka sitt samtycke till den planerade verksamheten.214 Det bör dock påpekas att ett givet samtycke i sig inte är tillräckligt, samtycket måste för att vara förenligt med urfolksrättens krav även uppfylla de tre tidigare kriterierna i FPIC. Den internationella utvecklingen av FPIC brukar emellertid inte tolkas som att kravet på samtycke innefattar en vetorätt för berörda urfolksgrupper. 215 Det som uttrycks i urfolksdeklarationens artikel 19 är att

konsultationer ska göras i god anda med berörda urfolksgrupper med avsikt att på förhand erhålla deras fria och informerade samtycke. En vetorätt, innebärandes att ensidigt kunna neka planerade utvinningsprojekt innefattas inte. Syftet med urfolkens specifika deltaganderättigheter beskrivs istället vara att upprätta konsultationsprocesser med karaktären av att utgöra en slags förhandling vilket innebär att urfolksgruppen får en faktisk och genuin möjlighet att påverka processen och dess utgång. Vidare bör det kunna ställas olika omfattande krav gällande processens innehåll beroende på vilka urfolksintressen som hotas samt vilken påverkan den planerade åtgärden förväntas få.216

En betydande och direkt påverkan på urfolks liv och markområden kan innebära att det uppkommer en presumtion om att planerad åtgärd inte bör företas utan den berörda urfolksgruppens samtycke, men det beskrivs vara sällsynt att principen tolkas som ett förbud mot att vidta sådana åtgärder. 217

212 _{Ibid, p. 237.}

213 _{MR-kommittén, Expertmekanism för urfolksrättigheter, Free, prior and informed consent: A human}

rights based approach, (A/HRC/39/62, 2018), p. 16.

214 _{T. Parshuram, An Overview of the Principle of Free, Prior and Informed Consent and Indigenous Peoples in}

International and Domestic Law and Practices, (Australian Indigenous Law Reporter, 2005), s. 46.

215 _{MR-kommittén, Anaya, Report of the Special Rapporteur on the Situation of Human Rights and}

Fundamental Freedoms of Indigenous People, A/HRC/12/34, (2009), p. 46.

216 _{Ibid. p. 46.}

217 _{Ibid, p. 47, här ges exempel på att urfolksdeklarationen egentligen enkom stipulerar att ett}

samtycke krävs i två situationer: vid omplacering av urfolksgrupper från deras traditionella marker, samt vid förvaring och disposition av giftigt avfall på traditionella markområden

56

Normalt sett tolkas kravet på samtycke snarare som ett ändamål för konsultationsprocessen. Ett givet samtycke utgör således inte ett krav för att beslut ska kunna tas men bör betraktas som ett ändamål. Den folkrättsliga principen om FPIC förstås därmed som krav på att konsultationsprocesser utformas på ett sådant sätt att ett samtycke (som uppfyller tidigare nämnda krav om information och frihet) söks i högsta möjliga mån i enlighet med krav på

good faith. Den här tolkningen av samtyckeskravet brukar beskrivas som en

flexibel tolkning och bekräftas på många håll i litteraturen. 218 Enligt tolkningen

varierar omfattningen av kravet på inflytande och deltagande i beslutsprocessen beroende på hur ingripande den planerade åtgärden bedöms vara. Urfolksgruppers rätt till inflytande och deltagande över beslutsprocesser som berör mineralutvinning på deras traditionella marker och naturresurser borde med det här synsättet bli relativt omfattande med tanke på gruppernas täta kulturella och sociala koppling till markområdena och gruvors miljöpåverkan.