5. Analys
5.2 Egendomsrätt för ökat samiskt inflytande vid gruvetableringar?
5.2.1 Egendomsrätt och expropriation av mark för gruvdrift
Internationell rätt har gått från att framhäva tankegångar och strukturer som i praktiken innebar att urfolk avskars möjlighet att etablera egendomsrätt till mark185 till att numer explicit understryka att urfolks traditionella markanvändning skapar egendomsrätt. I ljuset av övergripande principer om lika rättigheter och frihet från diskriminering framträder även att särskilda krav kan komma att ställas på inhemska rättsordningar vad gäller att skydda dessa då rättsordningen måste anpassas så att uppställda krav i praktiken inte innebär att urfolks egendomsrätt diskrimineras.186
Den form av egendomsrätt till mark som samer i praktiken oftast etablerar är av typen bruksrätt.187 Bruksrätt till fast egendom innebär ingen exklusiv äganderätt till marken. Rätten är istället utformad för att kunna nyttjas parallellt med andra rättighetsinnehavare. 188 Likväl skyddas bruksrätten, i egenskap av att utgöra en egendomsrättighet av det konstitutionella skyddet i RF 2:15 och EKMR tilläggsprotokoll 1 artikel 1. En grundläggande egenskap för egendomsskyddet är att det medför en rätt till skydd mot intrång i rättigheten. Den internationellt befästa egendomsrätten för urfolk till traditionella markområden avser att skydda den traditionella markanvändningen och således bör verksamhet som medför intrång och påverkan på traditionell markanvändningen innebära att urfolken ges möjlighet att hindra dessa. Att samernas renskötselrätt omfattas av egendomsskyddet är även uttryckt i den svenska rättsordningen. 189 Likt uppvisat i kapitel 2 kan samisk renskötsel utsättas för negativ påverkan190 när gruvor tillåts inom renskötselområdet. Redan av rätten till egendom kan således slutsatsen dras att urfolk, liksom alla rättighetsinnehavare, ska ha rätt att kunna kontrollera ingrepp, likt mineralutvinning, som påverkar användningen av traditionella markområden. Egendomsskyddet är emellertid inte en rättighet av absolut karaktär och kan inskränkas genom expropriation. Det kan här noteras att Sveriges rättsordning
185 Se uppsatsens avsnitt 3.2.1 om jordbruksargumentet. 186 Anaya, Indigenous People in International Law, s. 105.
187 Se att det är svårt att hävda dominerande användning då markområdena för den samiska
renskötseln även används för en rad andra parallella aktiviteter och intressen (se kapitel 2 i uppsatsen).
188 Brännström, Skogsbruk och renskötsel på samma mark, s. 46. 189 Se NJA 1981 s.1 (Skattefjällsmålet).
49
följer denna rättsutveckling191, varför resonemanget om den internationella rättsutvecklingen kan fördjupas och konkretiseras i en svensk rättslig kontext. Kommande avsnitt påbörjar en kortfattad genomgång av vad som allmänt krävs för att expropriera mark som sedan kommer att fördjupas med en diskussion om vad det kan innebära för frågan om folkrättens skydd för urfolksgrupper att hindra ingrepp i form av gruvetableringar på traditionella markområden.
I RF 2:15 och EKMR TP 1 artikel 1 anges att undantag kan göras från egendomsskyddet under förutsättning att vissa villkor uppfylls. Artiklarna är till stor del likalydande men RF 2:15 uppställer ett något starkare skydd för den enskilde varför jag här utgår från den svenska bestämmelsen. Av RF 2:15 framgår att det ska föreligga ett väsentligt allmänt intresse som motiverar inskränkningen. 192 Ett intresse betraktas som allmänt om det bedöms som viktigt ur ett samhällsperspektiv.193 Vidare uppställer både RF och EKMR krav på proportionalitet. Kravet innebär att det allmänna intresset måste stå i proportion till det enskilda intresset som berörs av ingreppet. I korthet innebär det att åtgärden faktiskt anses kunna bidra till de allmänna intressena som har angivits samt att det inte bedöms finnas mindre ingripande tillvägagångsätt för att uppnå de allmänna målen. Slutligen uppställs krav på att en allmän avvägning mellan nyttan och skadan av det planerade ingrepp.194 Det kan här framhävas hur stater åtnjuter ett relativt stort utrymme vad gäller att avgöra huruvida en inskränkning är proportionerlig. 195 Viktigt i sammanhanget är dock att Europadomstolen i sin praxis framhävt hur hänsyn ska tas till om rättighetsinnehavaren har erhållit ersättning motsvarande marknadsvärdet till följd av ingreppet. 196 Även i RF 2:15 framgår att ersättning ska utgå i de fall det allmänna inskränker nyttjandet av marken på ett sådant sätt att pågående markanvändning på berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ett ytterligare kriterium för expropriation är vidare att ingreppet har stöd i lag.197
191 Se Skattefjällsmålet, NJA 1981 s. 1 där HD förklarar hur renskötselrätten är en bruksrätt,
grundat på urminnes hävd, som vilar på civilrättslig grund och likt äganderätten skyddas av det grundlagsstadgade egendomsskyddet i RF. Se även Nordmalingmålet, NJA 2011 s. 109 där HD fastslår att egendomsrätten även kan uppkomma via sedvana.
192 Medan EKMR enbart uppställer krav på allmänt intresse. 193 Brännström, Skogsbruk och renskötsel, s. 77.
194 SOU 2010:29, En ny förvaltningslag, s. 173
195 Se Europadomstolens avgörande i Fredin mot Sverige, nummer 12033/86, p. 51.
196 Se Europadomstolens avgörande i James m.fl. mot Storbritannien, nummer 8793/79, p. 58, 62. 197 Se RF 2:15 och EKMR Tilläggsprotokoll 1 art. 1.
50
5.2.2 Expropriering av samisk mark och allmänna intressen
Vad gäller den svenska minerallagstiftningen kan det här framhållas att markägares och andra rättighetsinnehavares ställning i allmänhet är svag.198 Med anledning av det väsentliga allmänna intresse som mineralutvinning anses utgöra finns stora möjligheter att utvinna mineral utan berörda rättighetsinnehavares samtycke. Huruvida expropriation av samiska markområden är möjlig till förmån för mineralutvinning har dock på senare tid kommit att diskuteras. Specialrapportören för urfolksrättigheter har ifrågasatt huruvida privata aktörer som bedriver gruvdrift verkligen kan anses uppfylla krav på allmänt intresse.199
Vad gäller inskränkningar i egendomsrätten har det dock som tidigare nämnt påpekats hur det finns ett relativt stort bedömningsutrymme för stater avgöra huruvida en inskränkning av egendomsrätten är proportionerlig i förhållandet till det allmänna intresset. Den svenska staten ges således ett stort bedömningsutrymme att avgöra huruvida gruvnäring utgör ett sådant intresse. Här kan det konstatera att lagstiftaren i förarbetena200 tydligt uttryckt att de
betraktar gruvnäring som ett sådant väsentligt samhälleligt intresse. Inställningen kan dock ifrågasättas med hänsyn till internationella urfolksrättens betoning på urfolks kollektiva identitet och kopplingen till den traditionella markanvändningen. Med detta som bakgrund finns det enligt mig anledning att ifrågasätta huruvida utvinning av mineraler bör kunna betraktas som ett sådant väsentligt intresse för vilket den samiska renskötseln och egendomsrätten får ge vika. I dessa fall kan egendomsrätten många gånger behöva tolkas inrymma mer mycket på grund av hur intresset präglas av kollektiva aspekter och värden, än vad som normalt anses utgöra och tolkas in i ett enskilt intresse. Varför proportionalitetsbedömningen, särskilt när det gäller privata aktörers mineralutvinning, bör kunna ifrågasättas.
5.2.3 Expropriering av samisk mark och ekonomisk ersättning
Den internationella rättsutvecklingen kan även få konsekvenser vad gäller huruvida kompensationsförfarandet för inskränkningar i samers egendomsrätt till traditionella markområden kan bedömas som rättsenlig. Intrång i renskötselrätten ersätts enligt samma principer som liknande inskränkningar i äganderätten vilket i praktiken innebär att en bedömning av de förlorade rättigheternas marknadsmässiga värde utförs och att monetär ersättning
198 Se prop. 2004/05:40, Ändringar i minerallagen, s. 102.
199 MR-kommittén, Extractive Industries and Indigenous People, p. 35. 200 Prop. 2004/05:40, s. 31 och 101.
51
motsvarande detta ges.201 Ordningen kan med hänvisning till internationell
rättsutveckling och urfolksrättsliga grundantaganden ifrågasättas när det kommer till expropriering av samiska markområden. Med tidigare nämnda premisser om urfolks traditionella levnadssätt och kultur och de intima sambanden till traditionella markområden och naturresurser, kan det ifrågasättas huruvida en monetär ersättning kan utgöra en proportionerlig kompensation för uppkomna skador och markförluster. Inskränkningar i samiska egendomsrätten har inte främst en ekonomisk påverkan, inskränkningar i renbetesmarkerna i form av åtgärder likt mineralutvinning kan påverka den samiska kulturen på djupet.
En monetär ersättning, där alla rättighetsinnehavare behandlas likvärdigt, kan med hänsyn till urfolksgrupper unika förhållande till traditionella markområden kan i praktiken eventuellt vara diskriminerande. En gruva på samiska traditionella markområden får stora miljömässiga konsekvenser som också påverkar möjligheterna till renskötsel och således även rättigheter som samer i egenskap av urfolk internationellt har rätt till. Här kan det förvisso invändas att andra, icke-samiska, markägare också påverkas om deras mark exproprieras till förmån för en gruvetablering. Den internationella urfolksrätten utgår (se uppsatsens avsnitt Konceptuella utgångspunkter) från att urfolksgruppers särskilda markrättigheter motiveras av en stark social, spirituell, ekonomisk och kulturell koppling till traditionell mark. Även om andra rättighetsinnehavare också kan ha en känslomässig anknytning till mark som de äger och brukar så finns det mig veterligen inte samma tydligt befästa lära avseende detta. Utgångspunkten att dessa främst värderar sin markegendom efter dess ekonomiska värde är således lättare att acceptera vilket medför att en monetär ersättning motsvarande marknadsvärdet får mindre ingripande konsekvenser för dessa rättighetsinnehavare eftersom det med nuvarande reglering kan köpa ny mark till motsvarande värde och kvalitet. 202
Att anamma samma synsätt i förhållande till renskötande samer blir emellertid blir svårare, detta till följd av det tidigare nämnda intima förhållande som föreligger mellan traditionella markområdena och dess naturresurser, vilket innebär att expropriering av mark som innebär intrång i deras renskötselmarker, leder till att samer kan betraktas förlora grunden för deras kultur, identitet, försörjningsbas och levnadssätt. Det kan därmed argumenteras för att lagstiftningen som den ser ut idag, trots en formell likvärdighet, inte tar hänsyn till att den drabbar den samiska befolkningsgruppen hårdare. Lagstiftningen kan i ljuset av den utvecklade internationella materiella förståelsen av rätten till
201 SOU 2007:29, Översyn av expropriationslagens ersättningsregler, s. 146. 202 Åhrén, Indigenous Peoples’ status, s. 210.
52
jämlikhet och urfolks egendomsrätt till traditionella markområden i praktiken få diskriminerande följder varför den rättsliga utformningen bör ses över. En materiell förståelse av rätten till frihet från diskriminering har bidragit till att stärka hänsynen till markområdenas traditionella och kulturella betydelse vilket i sin tur kan påverka de rättsliga möjligheterna för gruvetableringar på dessa områden.
5.2.4 Avslutande kommentarer och betydelsen ur ett
miljöskyddsperspektiv
Det kan konstateras att den progressiva tolkningen av rätten till lika rättigheter och rätten till egendom kan leda till att ianspråktagande av samiska markområden för gruvdrift kritiseras och möjligen förhindras. Ett sådant utfall måste med anledning av gruvetableringarnas långtgående miljömässiga konsekvenser vara direkt fördelaktigt för renskötande samer men också för områdets miljöskydd. Jag vill dock förhålla mig något kritisk till möjligheterna vad gäller att i dagsläget faktiskt kunna förhindra en gruva på denna grund. Även om jag anser att tolkningen bekräftas av hur den materiella förståelsen av frihet från diskriminering kommit att befästas som en allmänt gällande princip har jag svårt att se att uppfattningen idag skulle leda till att samma långtgående slutsatser dras i en faktisk beslutsprocess, detta då konsekvenserna är betydande blir betydande och uttryckligt lagstöd i dagsläget saknas. Men perspektivet är betydelsefullt som utmanande av rådande rätt och bör undersökas närmare.
Vad gäller urfolks egendomsrätt till traditionella markområden finns emellertid ytterligare en dimension. Visserligen går det av ovanstående att konstatera att den traditionella markanvändningen utgör rättsgrunden för egendomsrätten. Men genomgående för hela det urfolksrättsliga rättsområdet att bakgrunden till det för urfolk särskilt accentuerade skyddet är de unika förhållanden som urfolk har till mark och naturresurser och hur det präglas av dess intima samband till kulturella, sociala och spirituella förhållanden. 203 Det extra skyddet motiveras av att de unika förhållanden som råder och av naturförhållandens relevans för urfolksgruppers kulturella, sociala och ekonomiska förmåga till fortlevnad och utveckling.204 Det bör dock poängteras att rättigheterna bygger på samma universella och traditionella principer och rättigheter som för alla andra. Men betoningen på urfolkens unika förhållande till traditionella marker och miljövärden kan bidra till att dessa rättigheter, som historiskt sett i stor utsträckning förnekats, även kan åtnjuta ett särskilt skydd vilken även motiverar ett starkare skydd för dessa grupper. Den internationella
203 Dannenheimer, Beyond Indigenous Property Rights, s. 71. 204 Ibid. s. 109-110.
53
urfolksrättens framhävande av detta och det bakomliggande förhållandet till markområden och urfolksrättsliga grundrättigheter som rätten till kultur och självbestämmande kan även indirekt få konsekvenser för nationella miljörättsliga regleringar. Det är något som bör undersökas vidare även om förevarande uppsats och dess omfattning tyvärr måste stanna vid denna mer övergripande betraktelse.