Edith Malmsten
Internationell urfolksrätt – kritiska
perspektiv på samiska kollektiva rättigheter
och mineralutvinning
Juridiska institutionen Examensarbete 30 hp Ämnesinriktning: Miljörätt Vårterminen: 2020
Grupphandledare: Anna Christiernsson
Engelsk titel: International Indigenous Rights - Critical Perspectives on Sami Collective
i
Abstract
This essay deals with complexities regarding indigenous peoples’ rights to land and natural resources in the context of mineral extraction. A large share of the world’s indigenous population lives in environmentally sensitive areas. These regions are often rich in mineral resources and hence attractive to extractive industries. The international indigenous rights regime particularly focuses on land rights. These rights are based on assumptions of an ethno-territorial relationship between indigenous groups’ cultural identity and social well being. Their traditional land and livelihoods are considered to reflect these values. Permitting mineral extraction in indigenous areas causes significant impact on the traditional livelihood, which in turn can jeopardize the development of indigenous groups. In recent years, Sweden has been internationally criticized for not respecting the international rights given to the Sami population as an indigenous people. The critique specifically draws attention to Swedish legislation regarding mineral extraction. Consequently, this essay aims to explore whether and to which extent the current international rights regimes considers the right for the Sami population to prevent mining establishments in their traditional territories. Furthermore, it aims to draw some primary lines of how the international indigenous rights regime may contribute to a more effective environmental protection in these areas. The main findings show that the international indigenous regime and universal human rights interpreted in an indigenous context contribute to a positive devolvement regarding the protection of indigenous land rights. The study finds evidence that the international right to property in the light of a material understanding of the right to not be discriminated could obstruct the possibilities to expropriate these lands. This could lead to a stronger protection of indigenous values and livelihood conditions, as well as a strengthening of environmental values in the territory. The study also emphasizes that the international law phrases requirements on states to ensure that indigenous groups are given the right to a free, prior and informed consent (FPIC) when their rights are being threatened by externally triggered activities in their territory, for instance mining ventures. However, this study finds that FPIC is not yet legally binding for Sweden. Still, this essay highlights that the principle of FPIC should be considered as a guideline for all states that aim at protecting indigenous rights in accordance with pertinent human rights. Moreover, the study finds that there is a link between indigenous rights and environmental law. This connection is expressed in how a consultation process that fulfills the requirements of FPIC shows potential to endorse both social and ecological aspects of a sustainable development. The study encourages further research in this field. Finally, the essay urges legislators to act to promote collective land rights in order to prevent irreparable damage on Sami culture and collective development.
ii
Förkortningar
EKMR EU Europadomstolen FN FPIC ICESCREuropeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna Europeiska unionen
Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Förenta nationerna
Free, prior and informed consent eller på svenska fritt, informerat och på förhand givet samtycke
Internationell konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter
ICCPR Internationell konvention om medborgerliga och politiska rättigheter ILO ILO-konventionen MR MR-kommittén Rasdiskrimineringskonventionen Rasdiskrimineringskommittén Urfolksdeklarationen Internationella arbetaroganisationen
ILO:s konvention nr. 169 om ursprungsfolk och stamfolk Mänskliga rättigheter
FN:s kommitté för mänskliga rättigheter knutet till ICCPR FN:s konvention om avskaffande av alla former av diskriminering Kommitté till rasdiskrimineringskonventionen
3
Innehåll
Abstract ... i
Förkortningar ... ii
1. Inledningskapitel ... 1
1.1 Bakgrund och problemformulering ... 1
1.2 Syfte och frågeställningar ... 4
1.3 Avgränsning ... 4
1.4 Teori, metod och material ... 5
1.5 Disposition ... 7
2. Mineralutvinning och renskötsel i Sápmi ... 9
2.1 Inledning ... 9
2.2 Samer: ett urfolk i Sverige ... 9
2.3 Om samebyar och samisk renskötsel ... 9
2.4 Hållbar utveckling och renskötsel ... 10
2.5 Svensk gruvnäring ... 12
2.6 Gruvor och kumulativa miljöeffekter på renskötseln ... 13
2.7 Avslutande kommentarer ... 15
3. Internationell kritik samt folkrättsliga, urfolksrättsliga och miljörättsliga utgångspunkter ... 16
3.1 Internationell kritik mot Sverige ... 16
3.2 De olika folkrättsliga fälten ... 18
3.2.1 Några folkrättsliga grunddrag ... 18
3.2.2 Mänskliga rättigheter ... 19
3.2.3 Urfolksrätt ... 20
3.3 Några folkrättsliga källor ... 21
3.3.1 Hard law och internationella konventioner ... 21
3.3.2 Hard law i form av internationell sedvanerätt ... 22
3.3.3 Soft law ... 22
3.3.4 Övervakningskommittéer ... 23
3.3.5 Soft law i form av deklarationer ... 23
3.3.6 Kort om ILO-konvention nr. 169 ... 25
3.4 Konceptuella utgångspunkter rörande urfolksrättigheter ... 25
4
3.5.1 Hållbar utveckling och rätt till deltagande ... 27
3.5.2 Internationell miljörätt och rätt till deltagande ... 28
4. Urfolks rätt till traditionella markområden och rätt att påverka beslut om mineralutvinning ... 31
4.1 Inledning ... 31
4.2 Rätt till lika rättigheter och förbud mot diskriminering ... 31
4.2.1 Den grundläggande principen om allas lika rättigheter och förbudet mot diskriminering ... 31
4.2.2 Tolkningar och perspektiv på diskrimineringsförbudet ... 32
4.2.3 Avslutande kommentarer ... 33
4.3 Urfolks rätt till självbestämmande ... 34
4.3.1 Grundläggande om självbestämmanderätten ... 34
4.3.2 Urfolks rätt till självbestämmande ... 34
4.3.3 Avslutande kommentarer ... 36
4.4 Rätt till kulturliv ... 37
4.4.1 Inledning ... 37
4.4.2 MR-kommitténs tolkningar av urfolks rätt till kulturliv ... 38
4.4.3 Avslutande kommentarer ... 40
4.5 Egendomsrätt till traditionella markområden ... 41
4.5.1 Allmänt om egendomsrätten ... 41
4.5.2 Urfolksspecifika rättsdokument och MR-organ ... 42
4.5.3 Egendomsrätt till mark – status och omfattning ... 43
4.6 FPIC - Principen om ett på förhand, informerat och fritt samtycke ... 45
4.6.1 Kort om principens utveckling och status ... 45
5. Analys ... 47
5.1 Inledning ... 47
5.2 Egendomsrätt för ökat samiskt inflytande vid gruvetableringar? ... 48
5.2.1 Egendomsrätt och expropriation av mark för gruvdrift ... 48
5.2.2 Expropriering av samisk mark och allmänna intressen ... 50
5.2.3 Expropriering av samisk mark och ekonomisk ersättning ... 50
5.2.4 Avslutande kommentarer och betydelsen ur ett miljöskyddsperspektiv ... 52
5.3 FPIC för ökat inflytande över gruvetableringar? ... 53
5.3.1 Analys FPIC – status och innehåll ... 53
5.3.2 FPIC och Sverige ... 56
5.3.3 FPIC ur ett miljöperspektiv ... 57
5.4 Avslutande kommentarer internationell urfolksrätt och svensk rätt ... 59
6. Slutsatser ... 62
1
1. Inledningskapitel
1.1 Bakgrund och problemformulering
I folkrätten och särskilt i området för mänskliga rättigheter och internationell urfolksrätt har samer i egenskap av urfolk tillägnats särskilda rättigheter gällande mark och naturresurser. Framför allt har det uppmärksammats på internationell nivå sedan 1990-talet via globala styrdokument som ILO-konventionen 1691, FN:s urfolksdeklaration2 från 2007. Det handlar främst om en särskild rätt till egendom, rätt till självbestämmande och rätt till kultur. I både ILO-konventionen och FN:s urfolksdeklaration framförs kravet på en processuell rättighet under begreppet Free, Prior and Informed Consent (FPIC)3 om
urfolksgruppers rätt till deltagande och inflytande i beslutsprocesser som riskerar att kränka deras materiella och kollektiva rättigheter i egenskap av urfolk.4 Dessa rättigheter hotas när traditionella samiska markområden används för verksamheter som innebär en påverkan på områdenas miljömässiga förutsättningar. Sverige har vid återkommande tillfällen mottagit internationell kritik på grund av att samers rättigheter kränks vid beslut om mineralutvinning. Särskild kritik har riktats mot Sverige gällande samernas begränsade möjligheter till deltagande och inflytande när det kommer till beslutsfattande kring mineralutvinning inom samiskt territorium.
Mer än 370 miljoner av världens invånare tillhör något urfolk.5 De flesta av dessa urfolksgrupper lever i rurala landskap som präglas av sina känsliga miljöer. Så beskrivs även vara fallet för samer i de norra delarna av Sverige.6 Bevarandet av mark och naturresurser är av avgörande betydelse för många av urfolkens försörjningsbaser, liksom för värnandet av kultur och det sociala och
1 ILO:s konvention (nr 169) om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder. 2 Förenta nationernas deklaration om ursprungsfolkens rättigheter.
3 På svenska ett fritt, informerat och på förhand givet samtycke.
4 Även om Sverige fortfarande inte har ratificerat ILO-konventionen är det av betydelse att
beakta denna i egenskap av en internationell referenspunkt vad gäller urfolksrättigheter.
5 Världsbanken, Om urfolk, www.worldbank.org/en/topic/indigenouspeoples, (hämtad
2020-03-24).
6 S. Skogvang, Legal Questions Regarding Mineral Exploration and Exploitation in Indigenous Areas,
2
spirituella välmåendet.7 Det nära förhållandet till naturen leder till en extra känslighet för försämringar i livsmiljön.8 I Sverige är samers rättigheter till mark starkt sammankopplade till bedrivandet av renskötsel. Sedan urminnes tider har samer vallat renar i renskötselområdet i de svenska delarna av Sápmi.9 Renskötsel är av avgörande betydelse för den samiska kulturen och även för möjliggörandet av samernas kontinuerliga försörjning och ekonomiska bas och har kommit att bli betydelsefull som ett kännetecknande signum och bärare av samisk kultur.10 Den viktiga rollen renskötsel spelar för samisk kultur och samhälle gör att de ekonomiska och miljömässiga förutsättningarna för renskötselns bedrivande i förlängningen handlar om att samer ska kunna uppnå det för urfolksrätten grundläggande målet om självbestämmande genom att kunna forma, utveckla och kontrollera sina egna samhällen.11
Den svenska lagstiftaren har länge utgått från att samisk renskötsel åtnjuter ett starkare skydd i den svenska lagstiftningen än vad som följer av folkrätten.12 På senare tid har Sverige emellertid flertalet gånger mottagit skarp internationell kritik av framträdande internationella MR-organ på grund av hur renskötande samer behandlas. I allmänhet har kritiken cirkulerat kring den svenska lagstiftningens bristfälliga uppfyllande av folkrättens krav avseende urfolks rättigheter till mark. Kritiken har mer specifikt berört hur svenska beslutsprocesser för mineralutvinning inte ger ett tillräckligt skydd för de mark- och deltaganderättigheter som tillkommer samer som urfolk enligt folkrätten. 13 På senare tid har även en rad olika konflikter och protester mot gruvetableringar i de svenska delarna av Sápmi uppstått och många tillståndsprocesser har därmed dragit ut på tiden.14
Under våren 2020, vid tidpunkten för författandet av förevarande arbete, diskuteras de internationella urfolksrättigheterna flitigt i den juridiska såväl som i den allmänna samhällsdebatten. I januari 2020 kom Högsta domstolen (HD) med ett avgörande i Girjasmålet som avslutade en tioårig lång rättstvist mellan staten och Girjas sameby om vem som har rätt att fördela jakt- och
7 J. Anaya, Indigenous People in International Law, (Oxford University Press, 2004), s. 141.
8 S. Skogvang, Extractive Industries in The North – What about Environmental Law and Indigenous Peoples’
Rights?, (Nordisk miljörättslig tidskrift, 2014), s. 13.
9 Sápmi är namnet på samefolkens traditionella territorier och området sträcker sig över de norra
delarna av Sverige, Norge, Finland och ryska Kolahalvön. Samefolket är den enda erkända urfolksgruppen som lever inom Europas gränser.
10 T. Koivorouva, m.fl., Legal Protection of Sami Traditional Livelihoods from the Adverse Impacts of
Mining: A Comparison of the Level of Protection Enjoyed by Sami in Their Four Home States, (Artic Review
on Law and Politics), s. 13.
11 Se diskussion under avsnitt konceptuella utgångspunkter. 12 Prop. 1992/93:32, Om samerna och samisk kultur m.m., s. 102
13 Se MR-kommittén, Rasdiskrimineringskommittén, Europarådets granskningskommitté. 14 Se ex. konflikter i Kallak och Rönnbäck om planerade gruvetableringar.
3
fiskerättigheter i samebyns fjälltrakter. Samebyn vann slutligen målet, och även om det inte var avgörande för domens utgång framgår det tydligt att HD menar att samernas ställning som urfolk och de folkrättsliga förpliktelser som följer av det ska beaktas vid frågor som rör samisk markanvändning.15 De mediala efterspelen av domen har varit stora och avgörandet har placerat frågor om samers markrättigheter som urfolk i centrum av den rättsliga debatten. I april 2020 publicerar Dagens nyheter en artikel där statens egna ombud i Girjasmålet framhäver att det finns anledning att se över den svenska minerallagstiftningen med hänvisning till hur lagstiftningen tillkom när både urfolksrättigheter och miljöhänsyn tillmättes en mycket mer begränsad roll än vad som görs idag.16
I Sverige kan samers rättigheter vad gäller traditionella markområden som nämnt inte kopplas ifrån den historiska användningen av mark för renskötsel. Renskötsel i form av renbete tar stora markområden i anspråk och är beroende av specifika miljömässiga förhållanden för dess fortlevnad. Mineralutvinning är en verksamhet som orsakar stor miljöpåverkan i form av bland annat utsläpp, påverkan på biologisk mångfald och landskapsförändringar.17 Dessa miljöeffekter påverkar också i hög grad förutsättningarna för samisk renskötsel. Etablering av gruvor på urfolks traditionella markområden påverkar inte bara urfolkens användning och intressen av marken. En gruvetablering får även betydande konsekvenser för markområdenas miljömässiga förutsättningar. Renskötsel har emellertid också viss negativ påverkan på miljöbevarandeintressen18 och kan normalt inte rakt av anses bidra till
främjandet av miljöskydd. I den här kontexten, det vill säga där samiska markintressen hotas av gruvetableringar till följd av gruvans effekter på markområdets ekologiska förutsättningar måste det emellertid kunna konstateras att ökad hänsyn till renskötsel bör ses som ett stärkande av områdets miljöskydd. En potentiell utveckling av folkrättsliga normer som innebär att Sverige måste ge samerna större rättigheter vid mineralutvinningsprocesser bör, på grund av gruvors mer ingripande karaktär
15 HD:s avgörande i T-853-18, Girjasmålet. Under Girjas-processen uttalade sig HD om
betydelsen av ILO-konventionen och uttalade specifikt att Sverige är folkrättsligt förpliktade att beakta samernas sedvanerätt då ILO-konventionen uppställer ett sådant krav. HD gjorde bedömningen att konventionen i detta avseende utgör internationell sedvanerätt, p.130.
16Intervju med justitiekansler (JK) Mari Heidenborg och före detta JK Anna Skarhed i Dagens
nyheter, J. Fröberg, JK:s krav på regeringens efter hatattackerna: ”Klarlägg samernas rättigheter”,
https://www.dn.se/nyheter/sverige/jks-krav-pa-regeringen-efter-hatattackerna-klarlagg-samernas-rattigheter/, publicerad 13 april 2020, hämtad 15 april 2020.
17 I. Jakobsen, Extractive Industries in Artic: The International Legal Framework for the Protection of the
Environment, (Nordisk miljörättslig tidskrift, 2014), s. 39.
18 För mer om renskötselns modernisering och medföljande miljöpåverkan i C. Allard, Two Sides
4
även kunna betraktas som en förstärkning av det rättsliga miljöskyddet. Genom att undersöka huruvida folkrätten erbjuder en vidare möjlighet för urfolk till deltagande och inflytande över beslutsprocesser som rör miljöskadlig markanvändning likt den vid mineralutvinning undersöks även miljöskyddets potential i dessa områden. Uppsatsen har således en miljörättslig karaktär och det framväxande folkrättsliga urfolksområdet kan här i stor grad påstås befinna sig mellan fältet för de mänskliga rättigheterna och den internationella miljörätten.
1.2 Syfte och frågeställningar
Uppsatsens centrala syfte är att utreda huruvida - och i så fall i vilken utsträckning - samebefolkningens rättigheter som urfolk, så som de uttrycks i internationella rättsdokument och av internationella aktörer, inklusive forskare, beaktar särskilda rättigheter till deltagande och inflytande över beslutsprocesser vid gruvetableringar på traditionella markområden. Kopplat till ovanstående finns även ett underliggande syfte att undersöka hur den internationella urfolksrättsliga utvecklingen kan bidra till ett stärkande av miljörättsliga rättsstrukturer till förmån för miljöskyddet i dessa områden. En viktig del av uppsatsens syfte är således att på en djupare nivå problematisera det folkrättsliga området och dess principer och rättigheter i relation till urfolk. Diskussionen bidrar till en bättre förståelse för de förutsättningar, hinder och komplexiteter som föreligger för samebefolkningen i Sverige inom detta problemområde.
Huvudfrågeställningen är följande:
• På vilket sätt kan den internationella urfolksrätten bidra till ett starkare samiskt inflytande över gruvetableringar och vilka grundläggande hinder kan identifieras för att uppnå detta?
En underliggande frågeställning blir följande:
• På vilket sätt kan en sådan rättsutveckling bidra till ett mer effektivt miljöskydd inom samiska markområden?
1.3 Avgränsning
Det bör noggrant understrykas att uppsatsen i första hand inte ämnar göra en systematisk genomgång av den svenska rättsordningen. Snarare utgår uppsatsen utifrån den internationella rättsutvecklingen inom urfolksrättigheter. Däremot kommer generella drag av det svenska rättssystemet att behandlas för att ge en bättre förståelse för villkoren och de hinder som föreligger vad gäller
5
uppfyllande av de kriterier som uppställs i internationella rättsdokument om urfolksgruppers rättigheter till deltagande och inflytande vid mineralutvinning inom samiska territorier. Uppsatsen syftar alltså inte till att genomföra en analys av den svenska rättsordningen. Uppsatsen går därmed inte närmare in på hur den svenska regleringen ser ut idag och tar inte heller upp mer specifika förslag på hur svensk lagstiftning kan förändras. Det kan här noteras att det år 2017 kom en departementspromemoria med förslag på ny konsultationsordning med bäring på samers rättigheter19 och som skulle kunna vara intressant att analysera
om avsikten var att närmare utreda svenska rättsförhållanden men med nuvarande fokus lämnas förslaget utanför uppsatsens framställning.
Beträffande miljöaspekterna av renskötsel finns givetvis olika perspektiv rörande dess ekologiska konsekvenser, men inom uppsatsens begränsade omfattning kommer jag inte gå djupare in i den debatten.
1.4 Teori, metod och material
För analysen avser jag genomgående att anlägga ett kritiskt perspektiv på rättens utformning på olika nivåer. Som ett stöd och verktyg för analysen använder jag mig av tidigare forskning kring samerättslig teori och metod. Samerätt kan emellertid betyda och innefatta väldigt mycket och spänner över en rad rättsområden. Här används samerättslig teori och metod på det sätt som Eva-Maria Svensson beskriver i sin artikel Sami Legal Scholarship: The making of a
Knowledge Field, i Indigenous Rights in Scandinavia. Svensson beskriver hur samerätt
är ett rättsvetenskapligt fält som delar många likheter med andra kritiska rättsliga teorier. 20 Metoden för just samerättslig forskning är inte helt etablerad men av dess likheter med annan kritisk forskning kan likväl vissa metodologiska grunddrag skönjas. Metodvalet hänger nära samman med uppsatsens centrala problem, liksom dess syfte och frågeställningar. Fokus ligger på en särskild grupps rättsliga status och utredningen baseras på antaganden om att gruppen till följd av historiska och politiska omständigheter präglas av en underordnad ställning i relation till nationalstatens jurisdiktion och ledande grupper i samhället. En premiss som beskrivs vara kännetecknande för såväl samerättslig forskning som för andra kritiska rättsteorier inom rättsvetenskapen. 21 Den kritiska samerättsliga forskningen beskrivs till stor del kännetecknas av en vilja att visa på motsägelsefullheter i rätten och belysa hur och om bakomliggande
19 Ds 2017:43, Konsultationsordning för frågor som rör det samiska folket.
20 E. Svensson, Sami Legal Scholarship: The making of a Knowledge Field, I (red) C. Allard och S.
Skogvang, Indigenous Rights in Scandinavia, (Ashgate Publishing Limited, 2015), s. 217.
6
intressen och avvägningar präglar rättens utformning.22 Teoretiskt präglas denna ansats även av att den likt många kritiska rättsteorier betraktar rätten som ett socialt fenomen vilket innebär avsteg från traditionella mer formalistiska synsätt vilka betraktar rätten som ett mer eller mindre slutet normativt system. Av antagandet om att rätten utgör ett socialt fenomen följer att rätten istället måste analyseras utifrån dess samhälleliga och politiska kontext något som får betydelsen för hur metoden utformas. 23 Faktorer som exempelvis olika samhälleliga och politiska maktförhållanden, intressen och traditioner kan därmed bli relevanta för att analysera och förstå vad rätten är och bör vara.
I uppsatsen används således även annat material än rent rättsliga källor detta för att ge vidare perspektiv och bredare förståelse för problembilder som inte är av ren juridisk karaktär. Det friare materialvalet har dock manat till viss försiktighet där det gäller att särskilja och tydliggöra vilka slutsatser som kan dras av en viss sorts material. Användandet av källor som inte utgör traditionella rättskällor kan inte leda till slutsatser om gällande rätt. Källorna är dock användbara för att kritisera och ge perspektiv på huruvida rätten uppfyller vissa ändamål och för att utröna vilka dessa ändamål bör vara.
Arbetet består emellertid också till stor del av att utreda vad som utgör gällande rätt på området. Objektet, här den gällande rätten, utgör enligt mig en förutsättning för att kunna föra en diskussion och analys kring de uppställda frågorna. Arbetet handlar i stor utsträckning om vilka rättigheter urfolk har till traditionell mark och vilken ställning dessa folkrättsliga normer har i svensk rätt. För att kunna analysera detta krävs det kännedom om vad den gällande rätten består av och hur den värderas, vid den typen av frågeställningar har jag ansett det lämpligt att använda mig av den traditionella rättskälleläran. Det måste däremot inte innebära ett avsteg från de hittills nämnda kritiska perspektivet. Rättskälleläran används för att tolka rättskällorna och på så sätt kunna dra juridiskt vedertagna slutsatser om vad som utgör gällande rätt.24 Att få en tydlig bild av rättsområdet är nödvändigt även om uppsatsens tyngdpunkt ligger i att visa på eventuella brister och subjektiviteter i rättsordningen. Det är för det sistnämnda syftet som annat material än de traditionella rättskällorna kan komma användas, men som framgår präglas uppsatsen också av den rättsdogmatiska metoden där rättskällorna studeras, systematiseras och värderas för att dra slutsatser om rättsläget.
I uppsatsen används återkommande folkrättsliga källor för att utröna och analysera den internationella rättsutvecklingen avseende urfolks markrättigheter
22 Ibid. s. 217. 23 Ibid. s. 217.
24 E. Svensson, Genusrättsvetenskap och juridiska metoder, i (red) F. Korling och M. Zamboni, Juridisk
7
kopplat till skydd för marken vid konflikt orsakad av planerad mineralutvinning. Det är främst det folkrättsliga området kring mänskliga rättigheter som studeras i arbetet. Källorna och systematiken på området präglas av en del skillnader gentemot de svenska rättskällorna och jag har därmed ansett att det krävs vissa förtydliganden om hur dessa annorlunda drag beaktas och behandlas i förevarande arbete. Under rubrik 3.3 följer därmed en fördjupad diskussion avseende detta. Redan här bör det dock framhävas att uppsatsen präglas av en metodologisk begränsning vad gäller förmågan att utreda innehållet i internationell sedvanerätt. Begränsningen förklaras av hur det är ett mycket omfattande arbete att undersöka och urskilja om en rättsutveckling i soft law eller liknande har uppnått sedvanerättslig status. I den mån jag uttalar mig om sedvanerättsliga åtaganden på området (härrörande från ex. ILO-konventionen och urfolksdeklarationen) blir det således beroende av vad som anförts tidigare i rättsvetenskaplig forskning. Jag har dock kritiskt värderat relevansen av forskningsresultaten utifrån egen kunskap om den internationella sedvanerättens uppkomst och rättskällevärde.
Avslutningsvis vill jag, som tidigare understrukits, tydliggöra att uppsatsen i stor utsträckning begränsar sig till källor som pekar på att markanvändning i form av renskötsel, till skillnad från markanvändning i form av gruvdrift, kan stärka ett markområdes ekologiska hållbarhet och samtidigt bidra till hållbarhet utifrån urfolksgruppers sociala, spirituella och kulturella behov och traditioner.
1.5 Disposition
Efter ovanstående introduktion följer i kapitel 2 en presentation av vissa faktiska förhållanden som kan prägla uppsatsens konfliktsituation. Beskrivningen sker i en svensk kontext. Mer precist handlar det om att väcka förståelse för den faktiska markkonflikten som finns mellan gruvetableringar och samiska markintressen av renskötsel. I stort syftar kapitlet också till att placera in de svenska förhållandena i det internationella sammanhanget för att illustrera hur mineralutvinning som påverkar förutsättningarna för renskötsel även kan kränka samernas folkrättsliga rättigheter som urfolk. Kapitel 3 inleds sedan med en presentation av den internationella kritik Sverige har mottagit med anledning av behandlingen av samers rättigheter i den svenska lagstiftningen och tillståndsprocessen för mineralutvinning. Presentationen bidrar till att väcka förståelse för uppsatsens problembild där den svenska lagstiftningen utmanas av en accelerad internationell rättsutveckling rörande urfolks rättigheter. I kapitel 3 följer även en introduktion till några av uppsatsens rättsliga utgångspunkter. Frågorna som behandlas är till stor del av
8
folkrättslig karaktär och avsnittet har till syfte att väcka förståelse för rättsområdets särskilda systematik och karaktärsdrag. Här inkluderas en djupare genomgång av några av de väsentliga folkrättsliga källorna som uppsatsen senare kommer att använda sig av. Detta för att väcka förståelse för de olika källornas olika rättsliga status och begränsningar, vilket är nödvändigt för att senare förstå den kommande framställning och diskussion. Kapitel 3 fungerar också som introduktion till några fundamentala konceptuella utgångspunkter specifika för det urfolksrättsliga området. Beskrivningen kretsar kring några urfolksrättsliga premisser och utgör på så sätt ett slags teoretiskt ramverk för att förstå kommande diskussion. I kapitel 3 följer också en presentation av några grundläggande miljörättsliga utgångspunkter. Även denna beskrivning fungerar som ett teoretiskt ramverk, men har istället till syfte att senare kunna kontextualisera och belysa diskussionen utifrån vissa miljörättsliga kunskaper och utgångspunkter. Kapitel 4 innehåller sedan en genomgång av internationella rättigheter med bäring på urfolks rätt till kontroll och bevarande av traditionella markområden och levnadssätt. Kapitlet utgör till stor del en utredning och diskussion om vad som utgör gällande rätt på området. I kapitel 5 diskuteras och analyseras sedan uppsatsens huvudsakliga problemområden närmare utifrån tidigare kapitel. I kapitlet knyts den internationella rättsutvecklingen på ett övergripande sätt ihop med några principiella svenska förhållanden och kapitlet resonerar kring hur den internationella urfolksrätten kan bidra till att stärka samernas inflytande över beslutsprocesser rörande mineralutvinning men också hur detta skulle kunna vara positivt ur ett miljöskyddsperspektiv. Avslutningsvis redovisas i kapitel 6 några kortfattade slutsatser relaterade till uppsatsens problemformulering, syfte och frågeställningar.
9
2. Mineralutvinning och renskötsel i Sápmi
2.1 Inledning
I följande kapitel presenteras en översikt av den faktiska situationen som utmärker renskötselverksamheten i Sápmi. Det bör dock återigen understrykas att uppsatsen inte syftar till att analysera den svenska rättsordningen och det här avsnittet har inte till avsikt att djupare analysera de svenska rättsliga omständigheterna. Presentationen syftar istället till att skapa en kontext för att förstå problematiken runt markkonflikter gällande urfolks marker, här i form av samisk renskötsel och intresset av mineralutvinning. Beskrivningen av situationen för svenska renskötande samer fungerar således som en slags fallstudie för att förstå den internationella rättsutvecklingen av urfolks rättigheter, konkreta konfliktsituationer och relationen till miljöskyddsintressen.
2.2 Samer: ett urfolk i Sverige
Samer erkänns i Sverige både som urfolk och nationell minoritet, 25 grupptillhörigheter som leder till att de ska tillerkännas vissa särskilda rättigheter. I och med den nya regeringsformen år 2011 fick samernas särskilda ställning i förhållande till andra nationella minoriteter även ett konstitutionellt erkännande. Regeringsformen (RF) 1 kap 2 § uttrycker hur det samiska folkets samt andra etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas. Trots att bestämmelsen inte explicit ger uttryck för samernas särskilda ställning som urfolk framhävs hur samerna särskiljs från andra minoriteter och av förarbetena framgår att särställningen motiveras av att de utgör urfolk. 26
2.3 Om samebyar och samisk renskötsel
Den historiska försörjningsbasen för samer har främst bestått av olika naturrelaterade verksamheter såsom jakt, fiske, småskaligt jordbruk och
25 Se prop. 1976/77:80, Om insatser för samerna och 1 kap 2 § RF samt 2 § lagen om nationella
minoriteter och minoritetsspråk (SFS 2009:724).
10
hantverk. Renbetet har dock varit och är fortfarande den vanligaste formen av försörjning och verksamhet och renbetet har på grund av sin unika samiska karaktär kommit att bli det ekonomiska och kulturella signumet för det samiska folket.27 Renskötseln är således inte bara en typ av försörjningsform utan även ett levnadssätt som ger renskötarna och deras familjer en stark kulturell identitet. Det är exempelvis främst genom renskötseln som det samiska språket talas och överförs och renskötseln betraktas som avgörande för det samiska språkets överlevnad.28
I Sverige finns det för närvarande 51 samebyar som organiserar renskötseln inom renskötselområdet, ett stort markområde som täcker cirka hälften av Sveriges yta.29 Uppdelandet i samebyar är baserat på en juridisk föreningsmodell30. Enligt modellen har varje sameby ett tilldelat geografiskt
område och ett varierande antal renar.31 I Sverige är renskötselrätten betraktad som en bruksrätt av särskilt slag och omfattas av det grundlagsskyddade egendomsskyddet.32 En distinktion bör redan här framhållas mellan begreppen egendomsrättigheter och andra begrepp såsom äganderätt och bruksrätt. Egendomsrättigheter är ett vidare begrepp som omfattas av egendomsskyddet i RF 2 kap 15 § samt flera internationella dokument som kommer att presenteras närmare nedan. Egendomsrättigheter i RF:s bemärkelse omfattar såväl äganderätten, renskötselrätten och andra särskilda rättigheter till fast egendom. 33 När begreppet egendomsrättigheter används i uppsatsen åsyftas den vidare innebörden som kan inkludera specifika begrepp såsom bruksrätt och äganderätt.
2.4 Hållbar utveckling och renskötsel
Den svenska miljörätten präglas av miljöbalkens (MB) portalstadgande och målet om hållbar utveckling.34 Ett begrepp som brukar definieras som en
27 T. Koivorouva m.fl., Legal Protection of Sami Traditional Livelihoods, s. 12-13.
28 R. Lawrence och R. Kløcker Larsen, Då är det inte renskötsel, (Stockholm Environment Institute,
2016), s. 45.
29 R. Kløcker Larsen m.fl., Kumulativa effekter av exploateringar på renskötseln. Vad behöver göras inom
tillståndsprocesser, (Vindval, 2016), s. 12.
30 Att notera är dock att det inom samebyarna finns även en intern samisk uppdelning för
renskötseln i olika familjer och Siidas, för mer om detta se M. Labba, Mineral Activities on Sámi
Reindeer Grazing Land in Sweden, (Nordisk miljörättslig tidskrift, 2014). Siida är ett samiskt ord som
syftar på en traditionell nomadisk grupp.
31 Se 10 § st. 1 Rennäringslagen (RNL), (SFS 1971:437), och B. Bengtsson, Samerätt en översikt,
(Nordstedts juridik, 2004) s. 66.
32 Se 2 kap 18 § RF och NJA 1981 s. 1 (Skattefjällsmålet).
33 M. Brännström, Skogsbruk och renskötsel på samma mark: En rättsvetenskaplig studie av äganderätten och
renskötselrätten, (Umeå universitet, 2017), s. 20.
11
utveckling som tillgodoser dagens behov utan att äventyra kommande generationers möjligheter att tillgodose sina behov.35 Målet brukar i sin tur delas upp i tre delar, en ekologisk,
social och ekonomisk. Alla tre delar anses betydelsefulla för en hållbar utveckling även om den ekologiska hållbarheten i miljörättslig forskning betraktas som en förutsättning för de andra delarna.36 MB:s senare delar syftar
sedan till att på olika sätt främja målet om en hållbar utveckling vilket bland annat är fallet för hushållningsbestämmelserna i MB:s 3 och 4 kap. Bestämmelserna syftar till att främja en hållbar markanvändning förenlig med portalparagrafens stadgande. Rennäring (liksom mineralutvinning) kan utgöra ett riksintresse och kan då beaktas vid frågor om huruvida en viss markanvändning kan tillåtas.37 Rennäringen anses vara en förutsättning för
samisk kultur och ska som utgångspunkt med anledning av detta skyddas mot ingrepp som påtagligt försvarar dess bedrivande.38 Det kan därmed noteras hur
rennäringen främst åtnjuter ett rättsligt skydd som motiveras av dess främjande av sociala hållbarhetsaspekter. Här kan det framhållas hur renskötsel inte alltid anses kunna stå i samklang med miljöskyddsintressen och mål om ekologisk hållbarhet. Näringen består av ett brukande av naturresurser och har dessutom på senare tid genomgått en moderniseringsprocess som har ökat renskötselns negativa miljöpåverkan.39 Att rennäringens skydd främst motiveras av sociala
hållbarhetsaspekter bekräftas av att näringen bedöms kunna komma i konflikt med markanvändning som motiveras av rent ekologiska aspekter likt riksintressen för naturvård. 40
Trots detta karaktäriseras renbetet av ett intimt förhållande till naturen. Verksamheten beskrivs bestå av ett komplext system av utbyten mellan människa, djur och natur. Näringen är mestadels nomadisk då förflyttningar är nödvändiga på grund av att olika landområden fyller olika funktioner inom renskötseln. Det finns till exempel särskilda områden för kalvning och vinter-, vår- och sommarbeten och även olika områden för slakt och parning. 41 Upprätthållandet av renbetet som näring kräver tillgång till stora markområden även om det kan noteras att all mark inte används samtidigt.42 Betesmarkerna
35 Brundtlandrapporten, Report of the World Commission for Environment and Development, Our Common
Future, Transmitted to the General Assembly as an Annex to document A/42/427, s. 54.
36 G. Michanek och C. Zetterberg Den svenska miljörätten, (Iustus förlag, 2017), s. 34. 37 Se 3 kap 5 § och 7 § MB.
38 Prop. 1985/86:3, Med förslag till hushållning med naturresurser, s. 161. 39 Allard, Two Sides of the Coin, s. 328.
40 Se 3 kap 6 § MB.
41 För mer om rennäringens utformning se ex. N. Borchert, Land is Life: Traditional Sámi Reindeer
Grazing Threatened in Northern Sweden.
12
och samebyns verksamhet utgör en helhet där förändringar i delar av markerna eller verksamheten får påverkan på andra delar. 43
Renskötseln är på många sätt en förebild vad gäller en hållbar markanvändning i jordbaserade ekosystem. Renskötseln bygger på flera generationers samlade kunskap och har kontinuerligt utvecklats och anpassats till ekologiska, politiska och sociala förutsättningar i norra Sverige. Det framhävs hur verksamheten genom anpassning till lokala förutsättningar och genom dess relativt lågintensiva markanvändning bidrar till en ökad resiliens i renskötselområdet och således även kan skapa starkare skydd mot hastiga förändringar i den känsliga subarktiska miljön i norra Sverige.44 Uppsatsen presenterar därmed antagandet att ett ökat skydd för samiska urfolksrättigheter vid beslutsprocesser rörande gruvetableringar bör betraktas som positivt från såväl sociala som ekologiska hållbarhetsaspekter. Antagandet baseras på iakttagelsen att gruvor i jämförelse med renskötsel har en mer omfattande miljöpåverkan. Det formulerar slutsatsen att om en ökad hänsyn till samiska urfolksrättigheter leder till att en gruvetablering förhindras kan det få direkta effekter för bevarandet och utvecklingen av områdets ekosystem och ekologiska hållbarhet.
2.5 Svensk gruvnäring
Renskötselområdet präglas även av andra användningar än renbete och området har bland annat en berggrund mer stor geologisk potential som är rik på malmförekomster45.46 Sverige har en lång historia av gruvdrift där den äldsta gruvverksamheten kan spåras till över 1000 år tillbaka i tiden.47 Svensk mineralutvinning präglades länge av en stark statlig styrning. På 90-talet reformerades lagstiftningen och gruvindustrin avreglerades till stor del från statlig styrning. Reformen motiverades av en vilja att förenkla bedrivandet av gruvdrift för privata aktörer något som motiverades av bakomliggande nationalekonomiska idéer om att ökad mineralexploatering ansågs ligga i hela samhällets intresse. Resultatet av reformen skådas i nuvarande svenska
43 Kløcker Larsen, Kumulativa effekter av exploateringar på renskötseln, s. 12. 44 R. Lawrence och R. Kløcker Larsen, Då är det inte renskötsel, s. 5.
45 Med malm åsyftas en bergart vars innehåll och koncentration av metaller gör den ekonomiskt
brytvärd.
46 Regeringskansliet, Sveriges mineralstrategi, för ett hållbart nyttjande av Sveriges mineraltillgångar som
skapar tillväxt i hela landet, (2013), s. 9
47 Sveriges geologiska undersökning (SGU), Vägledning för prövning av gruvverksamhet, s. 13, och L.
Bäckström, Svensk gruvrätt – En rättsvetenskaplig studie rörande förutsättningarna för utvinning av mineral, (Luleå tekniska universitet, 2015), s. 49.
13
minerallagstiftning vilken har till främsta syfte att tillgodose samhällets försörjning av mineraler och understödja uttaget av mineraler.48
Sverige har stor potential som gruvnation med Europas största järnmalmstillgångar och som Europas främsta järnmalmsleverantör. Även när det kommer till produktion av flera andra metaller är Sverige bland de ledande i Europa och i den svenska mineralstrategin från 2013 framhålls hur Sverige ska verka för att stärka sin ledande position.49 Hållningen framstår som logisk om man ser till industrins samhällsekonomiska betydelse. Gruvnäringen pekas ut som en viktig basnäring på grund av dess betydelse ur sysselsättnings- och försörjningssynpunkt samt ur ett allmänt industriellt perspektiv.50 År 2013 stod det svenska gruvklustret för 1,3 % av Sveriges totala BNP.51 Lagstiftaren betonar också ofta gruvnäringens särskilda status som allmänintresse. I förarbetena till minerallagen understryks hur gruvnäringen är en förutsättning för utveckling och fortlevnad av svenska landsbygdsorter och det framhävs hur mineralsektorn är av avgörande betydelse för sysselsättningen i norra Sverige. Det poängteras även särskilt hur gruvnäringen är ett väsentligt allmänt intresse vars förutsättningar för bedrivande ska understödjas.52 Förarbetena uttrycker att mineralindustrin skall inneha en premierad ställning och att andra intressen därmed ibland måste stå tillbaka för främjande av mineralutvinning. Enskildas egendomsrättigheter till mark är ett sådant intresse som kan behöva stå tillbaka, då det i förarbetena konstateras att markägarens ställning i allmänhet betraktas som svag i gruvlagstiftningen.53
2.6 Gruvor och kumulativa miljöeffekter på renskötseln
Majoriteten av Sveriges mineraltillgångar uppskattas finnas i renskötselområdet något som på grund av näringarnas motstridiga markanvändningar och intressen skapar tydliga konflikter.54 En gruvetablering innebär stor påverkan på områdets miljö och således även på renskötseln. Gruvverksamhet klassas alltid som en miljöfarlig verksamhet enligt 9 kap MB och är en form av en verksamhet som medför långvariga och permanenta negativa effekter på omkringliggande områden.55
48 Prop. 1988/89:92, Om ny minerallagstiftning m.m. s. 45. 49 Sveriges mineralstrategi, s. 3 och 8.
50 Bäckström, Svensk gruvrätt, s. 15.
51 Tillväxtanalys, Sverige – ett attraktivt gruvland i världen? En internationell jämförelse, (2016), s. 13 52 Prop. 2004/05:40, s. 31 och 101.
53 Ibid, s. 102.
54 Koivurova m.fl., Legal Protection of Sami Traditional Livelihoods, s. 14 55 Labba, Mineral Activities on Sámi Reindeer Grazing Land in Sweden, s. 97
14
Miljöpåverkan från gruvor uppstår exempelvis i form av energianvändning, buller och damm, avverkning av skog samt genom utsläpp och föroreningar på till luft, omgivande vattendrag, sjöar och grundvatten. Även gruvavfallet från verksamheten kan orsaka stora miljöskador och förvaringen av avfallet tar stora arealer i anspråk.56 På grund av en relativt låg koncentration av metaller i berggrunden bedrivs modern gruvdrift oftast i öppna dagbrott vilket tar än större markområden i anspråk detta då en större andel berg måste brytas för att verksamheten ska bli lönsam.57 Att notera är dock att även om den faktiska gruvan endast upptar ett begränsat område inom de stora renskötselområdena så måste man även räkna med att gruvnäringen också kräver så kallade transportkorridorer för att importera material och exportera mineral. Korridorerna medför ofta påverkan på renskötselns naturliga vandringsleder och bidrar också till att tillgången på sammanhängande betesområden minskar.58
Renskötselområdet påverkas emellertid inte bara av gruvetableringar. Intresset och trycket på betesmarkerna i de svenska delarna av Sápmi beskrivs överlag ha ökat kraftigt på senare tid. I områden där renskötsel traditionellt bedrivits förekommer numer en rad andra markanvändningar, såsom städer, skogsbruk och annan typ av industriell utveckling.59 Renskötseln har således under en längre tid påverkats och förändrats på grund av ökade aktiviteter på området. De flertaliga verksamheterna som bedrivs gör att renskötseln utsätts för betydande kumulativa effekter. Varje beviljad exploatering medför separat påverkan på renbetesområdet, men man måste också beakta att parallella projekt inom området samspelar till att renskötseln utsätts för kumulativa effekter och påverkan.60
När en miljökonsekvensbeskrivning inom utfördes från ett samiskt perspektiv med anledning av en planerad gruva i Laver fann forskarna att renskötseln skulle omöjliggöras om en gruvetablering tilläts på området som konsekvens av redan befintligt tryck från andra verksamheter på området.61 I samma studie framgår hur renskötseln i stort möter betydande ekonomiska såväl som sociala svårigheter på grund av exploaterande verksamheter inom
56 SGU, Gruvor och miljöpåverkan, https://www.sgu.se/mineralnaring/gruvor-och-miljopaverkan/,
hämtad 2020-04-10 och Naturvårdsverket och Sveriges Geologiska undersökning, Förslag till
Strategi för Hantering av Gruvavfall: Redovisning av ett Regeringsuppdrag, (2016), s. 110.
57 Naturskyddsföreningen, Mineral – Naturskyddsföreningens policy, (2015), s. 8 och 10.
58 T.M. Herrmann m.fl., Effects of mining on reindeer/caribou populations and indigenous livelihoods:
community based monitoring by Sami reindeer herders in Sweden and First Nations in Canada, (The Polar
Journal, 2014), s. 44.
59 Kløcker Larsen, Kumulativa effekter av exploateringar på renskötseln, s. 12-16. 60 Ibid. s. 12-16.
15
renskötselområdet vilket beskrivs bidra till att alltfler renskötare överger näringen.62
2.7 Avslutande kommentarer
Renskötselområdet präglas av konkurrerande markintressen och det samlade trycket på markerna ökar. Gruvbrytning kan leda till att miljön i renskötselområdet påverkas på ett sådant sätt att renskötseln hotas. Rennäringen tar stora arealer i anspråk och varje del återspeglar olika behov hos renarna och hos renbetet som försörjningsform. Verksamhetens karaktär och miljömässiga behov innebär att även förlust av små markområden kan ha väsentliga effekter på renskötseln. Mineralutvinning är ett prioriterat intresse och de samhällsekonomiska fördelarna är stora. Samtidigt medför en gruvetablering som påverkar möjligheterna till fortsatt renskötsel i sin tur att utvecklingen och bibehållandet av det samiska levnadssättet och kulturen hotas. Möjligheten för samebyar att påverka omfattningen av intrång från gruvverksamheter måste således ses som avgörande för möjligheter till en livskraftig renskötsel och samisk kultur.
Rennäring kan emellertid inte per se anses sammanfalla med miljöskyddsintressen och ekologisk hållbarhet. Vid konflikter mellan gruvetableringar och renskötsel bör det med bakgrund i verksamheternas olika miljöeffekter likväl slutsatsen kunna dras om att ett nekat tillstånd eller ökad hänsyn till samisk renskötsel i tillståndsprocessen även bör ses som ett stärkande av miljöskyddet. Detta då renskötseln, trots dess modernisering, alltjämt är en näring som är välanpassad till den lokala miljöns förutsättningar.63
Ökade möjligheter till samiskt inflytande över beslutsprocesser rörande gruvetableringar bör med anledning av detta kunna bidra till att det rättsliga skyddet för miljön förstärks i området. Som uppvisat i här bygger renskötsel på en ur ekologisk synpunkt mer långsiktig och hållbar markanvändning i jämförelse med brytandet av mineraler.
I nästa kapitel presenteras internationell kritik som Sverige mottagit med anledningen av behandlingen av renskötande samer. Här framträder en bild av en svensk minerallagstiftning som uppvisar strukturella och konkreta problem vad gäller att skydda samiska marker från intrång orsakade av gruvetableringar enligt de folkrättsliga rättigheter samer har som urfolk.
62 Ibid. s. 52.
16
3. Internationell kritik samt folkrättsliga,
urfolksrättsliga
och
miljörättsliga
utgångspunkter
3.1 Internationell kritik mot Sverige
Här presenteras delar av den internationella kritik Sverige har mottagit med anledning av hanteringen av samers urfolksrättigheter vid mineralutvinning på traditionella samiska markområden.
Specialrapportören för urfolkens mänskliga rättigheter och friheter lyfte år 2016 upp en rad problem kopplade till exploatering och utvinning i samiska traditionella marker. Rapportören påpekade att Sverige är skyldiga att respektera de rättigheter som samer har upparbetat genom traditionell användning av markerna. Hon konstaterade att beslut om utvinning och annan exploatering på traditionella samiska marker innebär en inskränkning i deras materiella rättigheter varför samer enligt folkrätten ska ha rätt till ett på förhand, fritt och informerat samtycke (FPIC) innan sådana beslut tas. Den nuvarande utformningen lever inte upp till kraven då de enkom innebär en rätt för samebyar att bli informerade och att yttra sig, vilket inte är tillräckligt enligt internationella standarder.64 Vidare konstaterade rapportören att mineralutvinning utgör ett intrång i samegruppers egendomsrätt till mark och att sådana intrång enbart kan motiveras av allmänna intressen. Ett allmänt intresse kan enligt rapportören inte bestå av enkom kommersiella intressen varför nuvarande intresseavvägning där rennäring vägs emot förmodad ekonomisk vinst för privata aktörer inte är förenlig med Sveriges folkrättsliga förpliktelser. Med anledning av bristerna ansåg rapportören att Sverige bör prioritera en översyn av den svenska minerallagen för att garantera att den uppfyller mänskliga rättigheter på området. Rapportören anförde att
64 MR-kommittén, Specialrapportören för urfolks rättigheter, Report on the Human Rights Situation of
17
granskningen särskilt bör avse om tillståndsprocessen lever upp till internationella standarder avseende konsultationsplikt med berörda samegrupper och rätten till ett fritt, på förhand, informerat samtycke (FPIC).65
Andra internationella och regionala organ har kommit med liknande betraktelser. I den senaste rapporten från ICESCR-kommittén uttrycks oro över att samerna inte fullt ut kan utnyttja sina rättigheter som urfolk. I rapporten understryks hur en ökning av utvinnings- och utvecklingsprojekt i samiska markområden hotar samernas folkrättsligt skyddade markanvändning.66 Även FN:s rasdiskrimineringskommitté uttrycker oro över brister i svensk lagstiftning vad gäller att garantera samernas rättigheter till ett FPIC. Kommittén rekommenderade med anledning av detta den svenska staten att vidta åtgärder för införandet av en konsultationsprocess som motsvarar krav på FPIC samt att införa åtgärder för att se till samers markrättigheter i traditionella områden överlag förstärks. 67
Europarådets rådgivande kommitté kom år 2017 med en granskningsrapport avseende Sveriges uppfyllande av ramkonventionen om skydd för nationella minoriteter. I rapporten utpekas ett flertal brister med bäring på samiska urfolksrättigheter vid beslutsprocesser för mineralutvinning. Kommittén noterar hur det på grund av flertalet miljöfarliga verksamheter likt mineralutvinning inom renskötselområdet finns ett omfattande externt tryck på traditionella samiska marker och att detta i sin tur hotar samisk kultur och identitet. För att minska dylik påverkan rekommenderas Sverige att omedelbart vidta åtgärder för att stärka samers möjligheter att på ett effektivt och meningsfullt sätt delta i sådana beslutsprocesser. 68 Kommittén tar här upp hur miljöbalken i dagsläget inte innefattar någon generell plikt att konsultera samer när verksamheter planeras på traditionellt använd mark. De uppmärksammar att balken emellertid föreskriver en hållbar markanvändning vilket innebär att ekologiska, sociala, kulturella samt ekonomiska faktorer ska beaktas och vägas emot varandra. Kommittén oroas dock av betraktelser om att myndigheter vid intressekonflikter ofta ger ekonomiska intressen företräde framför samiska intressen av kultur och rennäring. Effekten blir att många samebyar är involverade i rättsprocesser vilket innebär ekonomiska risker och kräver mycket tid från samebyarna. 69
65 Ibid, p. 83.
66 Kommittén för ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, Avslutande anmärkningar om
Sveriges sjätte periodiska rapport, E/C.12/SWE/CO/6, (2016), p. 13.
67 Rasdiskrimineringskommittén, Concluding observations on the combined twenty-second and twenty- third
periodic reports of Sweden, CERD/C/SWE/CO/22-23, (2018), p. 16 a, b. och p. 17 a,b.
68 Europarådets rådgivande kommittés rapport om ramkonventionen om skydd för nationella
minoriteter, Fourth Opinion in Sweden, ACFC/OP/IV004, (2017), summering.
18
3.2 De olika folkrättsliga fälten
3.2.1 Några folkrättsliga grunddrag
Ovanstående kritik målar upp en bild av en svensk rätt i disharmoni med folkrättsliga uppfattningar. I uppsatsen undersöks hur den internationella rättsutvecklingen avseende urfolksrättigheter kan bidra till ett stärkande av samiska rättigheter vid gruvetableringar och vilka utmaningar och hinder som föreligger. För att komma närmare det uppställda syftet är det emellertid nödvändigt att säga något om de olika rättsområden som aktualiseras. Detta för att visa på fältets systematik och vilket rättsligt värde som kan tillmätas olika urfolksrättigheter och vilken relevans det har för Sveriges del. Framställningen syftar också till visa på hur framväxten av den internationella urfolksrättens till sin natur utmanar vissa folkrättsliga grunddrag vilket ger förståelse för frågornas komplexa karaktär.
Folkrätten är till sin natur statscentrerad och staterna utgör de primära aktörerna såväl som föremålen för rätten.70 Rättsområdet bygger på egalitetsprincipen som innebär att alla stater i egenskap av suveräna och självständiga rättssubjekt anses vara likställda och folkrätten existerar mellan dessa stater som ett horisontellt rättssystem där rättsreglerna både skapas och verkställs av staterna själva.71 Staternas vilja utgör den primära rättsgrunden. Som utgångspunkt ska all rättslig bundenhet kunna härledas tillbaka till staternas uttryckta vilja till rättslig bundenhet, en vilja som kommer till uttryck i mellanstatliga avtal, allmänna rättsprinciper och internationell sedvanerätt.72
Innan mer specifika folkrättsliga områden presenteras och diskuteras kan först några historiska folkrättsliga och filosofiska uppfattningar som påverkat rättsfältet för urfolksrättigheter lyftas fram. En historiskt dominerande folkrättslig princip är terra nullius eller direktöversatt till svenska, tomma territorier.73 Principen uttrycker ett politiskt synsätt och åsyftar inte att
territorierna ansågs tomma i bemärkelsen som obefolkade, snarare syftar den på att territoriet betraktades som tomt eftersom områdena inte ansågs vara föremål för en legitim politisk suveränitet.74 Synsättet medförde att kolonialmakter
genom erövring och ockupation kunde hävda suveränitet till marker som sedan urminnes tider bebotts av olika urfolksgrupper. Synen på vad som kunde utgöra
70 O. Bring m.fl., Sverige och folkrätten, (Nordstedts juridik, 2014), s. 16-18. 71 M. Shaw, International Law, (Cambridge University Press, 2008), s. 6.
72 A. Hathaway, International Delegation and State Sovereignty, (Law and Contemporary Problems,
2007), s. 122.
73 Brukar dock ofta översättas till ingemansland.
19
en legitim suveränitet präglades av tankar om en uppdelning i civiliserade och ociviliserade samhällen där endast civiliserade samhällen kunde upparbeta suveräna rättigheter.75 Urfolkens samhällen skilde sig ofta avsevärt från
sinnebilden för europeiska samhällena och då de sistnämnda ansågs vara synonyma med civiliserade samhällen fick uppdelningen följden att urfolksgrupper i praktiken inte kunde upparbeta suveräna rättigheter till sina territorier. 76 Terra nullis-principen rättfärdigade istället att områdena tillföll
redan etablerade stater och att urfolksgrupper som befann sig inom staternas gränser blev en del av staternas befolkning. Detta trots att områdena som urfolksgrupperna bebodde ofta redan styrdes av urfolken själva genom lagar och system för indelning och förvaltning av fast egendom och naturresurser.77
Liknande rättsteoretiska tankegångar beskrivs ha fått konsekvenser vad gäller uppfattningar om urfolks möjligheter att etablera privata rättigheter till mark och naturresurser. Historiskt har det funnits en uppfattning där egendomsrätt till mark har kopplats ihop med klassiskt europeiskt jordbruk. Uppfattningen innebar att det för egendomsrätt till mark krävdes vissa nivåer av uppodling och att brukandet av mark ansågs tillföra en förbättring och förändring av markförhållandena. Mark som inte uppodlats till denna grad ansågs inte utgöra egendom och kunde ergo inte innehas som sådan. Markområden som användes till nomadiska näringsformer eller till icke-bofast jordbruk ansågs därmed som fria från privata egendomsanspråk.78 Teorier likt dessa ledde till skapandet av
idén om markägande enkom kunde uppstå via tydlig besittning av mark samt att ett klassiskt europeiskt jordbruk var modellen varefter man definierade förutsättningarna för sådan besittning. 79
3.2.2 Mänskliga rättigheter
Det kan konstateras att terra nullius-principen och rättsteoretiska tankegångar likt ovan avskar urfolk från att upparbeta suveräna såväl som privata rättigheter till mark och politiskt inflytande. Dessa principer utrangerades dock så småningom och en viktig vändning kom i och med 1900-talets framväxt av de universella mänskliga rättigheterna och principer om alla människors lika värde och rättigheter. Fältet för de mänskliga rättigheterna präglas av vissa särdrag
75 A. Anghie, Finding the Perisphere, Sovereignity and Colonialism in Nineteeth-Century International Law,
(Harvard International Law, 1999), s. 23.
76 J. Gilbert, Indigenous Peoples’ Land Rights unde International Law, From Victims to Actors,
(Transnational Publishers, 2006), s. 26-28.
77 N. Bankes, Themes and Reflections: A perspective from Canada, i Indigenous Rights in Scandinavia, s. 19. 78 Gilbert, Indigenous Peoples’ Land Rights under International Law, s. 24.
79 Åhrén, Indigenous Peoples’ Status in the International Legal System, s. 22-23 och Gilbert, Indigenous
20
inom folkrätten. Konceptet mänskliga rättigheter är starkt sammankopplat till frågor om moral och etik och rättsfältet präglas av vissa naturrättsliga inslag. 80 Efter andra världskriget framkom att det inte går att lita på att stater respekterar sina invånares grundläggande rättigheter och det växte fram en internationell konsensus om att vissa grundläggande rättigheter även bör tillmätas ett mellanstatligt skydd. De därefter formulerade mänskliga rättigheterna vilar därmed på en folkrättslig grund. Utgångspunkten är att staternas brott mot sina medborgares mänskliga rättigheter även utgör ett brott enligt folkrätten och att ansvar, åtminstone teoretiskt sett, kan utkrävas på internationell nivå.81 De mänskliga rättigheterna kännetecknas av att de uppfattas som nödvändiga och grundläggande rättigheter som alla människor ovillkorligen har rätt till i egenskap av att vara just människor. 82 De mänskliga rättigheterna tillkommer följaktligen varje människa och gäller oavsett plats och nationell rättsordning. I och med rättigheternas etablerande förpliktades staterna både att avhålla sig från att utföra kränkningar och till viss del även att skydda sina medborgare från kränkningar av andra icke-statliga aktörer. 83
3.2.3 Urfolksrätt
Inom fältet för de mänskliga rättigheterna har det även successivt utvecklats ett specifikt urfolksrättsligt fält. De särskilda rättigheterna har sitt ursprung i hur det internationella samfundet uppmärksammade att vissa problem var gemensamma för flera olika urfolksgrupper världen över och hur det föreföll krävas en omvärdering av vad rätten bör innehålla och sträva för att faktiskt, på ett ändamålsenligt sätt, kunna angripa dessa gemensamma problem och hotbilder.84
Det kan redan här konstateras att det finns två parallella spår inom den internationella urfolksrätten som dock på många håll går in och samspelar med varandra. Den ena spåret utgörs av en utveckling och stärkande av urfolksrättigheter medelst redan befintliga universella och allmänna mänskliga rättigheter. Rättigheter som uttrycks och utvecklas i olika mer eller mindre bindande internationella dokument. De mänskliga rättigheterna är som regel individuella till sin karaktär men i förhållande till urfolk har de fått kollektiva inslag.85 Här kan rasdiskrimineringskonventionen och ICCPR lyftas fram som viktiga MR-instrument som har utvecklats enligt detta och därmed fått en
80 Shaw, International Law, s. 266- 269.
81 D. Fischer, Mänskliga rättigheter – en introduktion, (Wolters Kluwer 2017), s. 13
82 M. Sepúlvelda, m.fl., Human Rights Reference Handbook, (University of Peace, 2004), s. 3. 83 Fischer, Mänskliga rättigheter, s. 13
84 Anaya, Indigenous People in International Law, s. 14.
21
särskild tillämpning gällande urfolk. Det andra spåret utgörs av rättigheter som uppkommit och utformats specifikt för urfolk.86 Även de specifikia urfolksrättigheterna kan dock inte helt frikopplas från de allmänna mänskliga rättigerna. Urfolksrättigheterna utgör ofta en specialisering och förlängning av de allmänna mänskliga rättigheterna till kulturella, historiska, spirituella, sociala och ekonomiska omständigheter specifika för urfolk.87
3.3 Några folkrättsliga källor
3.3.1 Hard law och internationella konventioner
Folkrätten kan grundläggande delas upp i två typer av rättskällor, dels källor av typen hard law som kännetecknas av att det är rättsligt bindande regler som kan härledas tillbaka till den primära rättsgrunden, det vill säga, staternas fria vilja. Dels rättskällor av typen soft law som i motsats till föregående källa inte är direkt bindande för staterna. Soft law spelar trots det en viktig funktion inom den internationella rätten vilket kommer att lyftas fram nedan.
Det tydligaste uttrycket för staternas vilja att åta sig rättsligt bindande förpliktelser sker genom ingående av internationella överenskommelser. Dessa anses återspegla regler som de tillhörande statsparterna uttryckligen har erkänt och åtagit sig att följa.88 Uppsatsen diskuterar främst folkrättsliga förpliktelser inom området för de mänskliga rättigheterna. Den mest grundläggande rättskällan inom området är FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna som antogs av FN:s generalförsamling år 1948. Deklarationen används återkommande i uppsatsen för att visa på vissa folkrättsliga huvuddrag och för området grundläggande rättigheter. Deklarationen är dock inte juridiskt bindande men hela MR-systemet bygger på idén att rättigheterna ska vidareutvecklas i mer detaljerade rättsligt bindande fördrag.89
Inom FN-systemet har det således även tillkommit en rad juridiskt bindande dokument. Dessa gäller som mellanstatliga avtal mellan fördragsstaterna och de vidareutvecklar och specificerar de allmänna mänskliga rättigheterna i MR-deklarationen. I uppsatsen används många bindande konventioner för att
86 P. Hanna, F. Vanclay, Human Rights, Indigenous People and the Concept of Free, Prior and Informed
Consent, i Impact Assessment and Project Appraisal, (Taylor & Francis Group, 2013), s. 148-149.
87 MR-kommittén, Report of the Special Rapporteur on the Situation of Human Rights and Fundamental
Freedoms of Indigenous People, (A/HRC/9/9, 2008), p. 40.
88 Se stadgan för den internationella domstolen artikel 38 p. 1.
89 Bring, Sverige och folkrätten, s. 219 och 226, samt N. Rodley, The role and Impact of Treaty Bodies, i
D. Shelton (red), The Oxford Handbook on International Human Rights Law, (Oxford University Press, 2013) s. 621.
