Den verkställande statens skyldigheter att inte utsätta individen för en risk för människo-rättskränkningar i en annan stat har behandlats ovan. Under den här rubriken kommer diskussionen fördjupas ytterligare, då en undersökning dels kommer att göras av betydel-sen av andra rättigheter än de redan behandlade, dels vilken betydelse det har att rättig-hetsbäraren är någon annan än den misstänkte. Båda dessa diskussioner måste sättas i relation till just den europeiska utredningsordern.
6.3.1 Kan alla rättigheter ligga till grund för indirekt ansvar?
Frågan som ställs är alltså om den verkställande staten kan vägra verkställighet om det finns en grundad anledning att tro att det i det konkreta fallet föreligger en verklig risk för kränkningar av artikel 7 stadgan om rätten till privatliv.
Tinsley skriver att det finns vissa likheter mellan rätten att inte utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling och rätten till en rättvis rättegång enligt EKMR, eftersom båda är viktiga grundprinciper i konventionen. Tinsley framhåller bland annat att båda artiklarna innehar en framstående plats i ett demokratiskt samhälle.120 I de fall som
120 Tinsley, Alex, European Criminal Law Review, 2012, s 346 f.
54
behandlats ovan har dessutom de båda domstolarna lagt stor vikt vid de artiklarnas ställ-ning i ett demokratiskt samhälle och i rättsstaten.121 Möjligen kan detta påverka hur det indirekta ansvaret som fastslogs i Soering kommer att tillämpas avseende rätten till skydd för privatlivet.122 Rätten till skydd för privatlivet är å ena sidan en rättighet som i takt med informationssamhällets framväxt genererat stort intresse från många olika aktörer,123 och kanske kan dess betydelse bedömas därefter. Å andra sidan är det möjligt att göra undan-tag från rättigheten, även dess ”kärninnehåll”.124
I nuläget finns det inget som kan läggas till grund för slutsatsen att artikel 7 skulle kunna aktualiseras i dessa sammanhang, men en mer omfattande utredning av dess ställ-ning skulle behöva göras för att veta hur domstolarna kan komma att bedöma frågan i framtiden. Eftersom syftet med uppsatsen är att analysera det EU-rättsliga instrumentet för utredningsordern, och inte i egentlig mening är en människorättslig uppsats, kommer detta av utrymmesskäl att lämnas obehandlat. Låt i stället för sakens skull säga att rätten till skydd för privatlivet faktiskt skulle ha samma ställning som rätten att inte utsättas för omänsklig behandling och rätten till en rättvis rättegång. Även om en sådan ställning finns, finns det nämligen problem med att lägga rätten till skydd för privatlivet till grund för den här typen av ansvar när verkställande av en utredningsåtgärd diskuteras. Problemet be-står i att sambandet mellan den verkställande åtgärden och kränkningen blir svagt. Detta kan illustreras på följande sätt.
Låt säga att kränkningen av rätten till privatliv skulle bestå i mycket ingripande utred-ningsåtgärder mot den misstänkte, och eftersom det är situation nummer tre som diskute-ras här är dessa utredningsåtgärder inte samma åtgärder som den som har begärts i utred-ningsordern. Går det verkligen att i en sådan situation säga att verkställandet av åtgärden i utredningsordern, så som en husrannsakan, innebär att den verkställande staten utsätter individen för en oacceptabel risk för kränkningar av artikel 7 stadgan, när kränkningen består i andra alltför ingripande utredningsåtgärder i den utfärdande staten? Dessa skulle med största sannolikhet ske oavsett om den verkställande staten beviljar den begärda åt-gärden eller inte.
121 Se till exempel EU-domstolens dom av den 25 juli 2018, LM, C-216/18 PPU, ECLI:EU:C:2018:586, p 48-51, och Soering v. United Kingdom, Application no. 14038/88 (7 juli 1989), p 88.
122 Armada, Inés, New Journal of European Criminal Law, 2015, s 23.
123 SOU 2015:31 s 54 f.
124 Europarådet, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights – Right to respect for private and family life, home and correspondence [Hämtad 2020-07-09] s 11 ff.
55
Samma frågetecken uppstår i en andra möjlighet, nämligen om kränkningen av rätten till privatliv i stället skulle bestå i allmänna brister i den utfärdande staten. Man skulle kunna tänka sig en situation i den utfärdande staten där interner inte får kontakta sin fa-milj,125 eller där förhållandena i fängelserna förvisso har brister, men som inte uppgår till en kränkning av artikel 3 EKMR.126 Ytterligare ett exempel är omfattande och permanent videoövervakning av alla frihetsberövade personer, även av de som ännu inte dömts.127 Går det att säga att verkställandet av till exempel en husrannsakan där inga avgörande bevis hittats innebär att den verkställande staten utsätter den tilltalade för en verklig risk för kränkningar av ifrågavarande art? Det bör betonas att den tilltalade för att kränkning-arna ska bli aktuella faktiskt måste dömas för brottet.
Det finns med andra ord en skillnad mellan att verkställa ett utlämnandebeslut varpå den tilltalade utsätts för kränkande övervakning under frihetsberövandet som följer, och att verkställa en husrannsakan varpå en tilltalad, som kanske redan befinner sig under sådan övervakning, kan åtalas.
Sammanfattningsvis kan sägas att just för den europeiska utredningsordern kan even-tuellt rätten till skydd för privatlivet avgränsas bort genom en bedömning av sambandet mellan verkställande åtgärd och kränkningen av rättigheten. Den ställning som rätten till skydd för privatlivet har i förhållande till tortyrförbudet och rätten till en rättvis rättegång i allmänhet skulle därmed bli mer relevant i förhållande till exempelvis arresteringsor-dern. För att veta om en diskussion om betydelsen av rättigheternas ställning över huvud taget måste föras i förhållande till den europeiska utredningsordern måste alltså i ett första skede sambandet mellan verkställande åtgärd och kränkning diskuteras. Detta kommer att göras under rubrik 7.
Liknande slutsatser som de ovan kan dras när det kommer till tredje mans rättigheter som grund för den här typen av ansvar, vilket kommer att kort diskuteras i det följande.
6.3.2 Betydelsen av rättighetsbärarens egenskaper
Verkställighetshindret i artikel 11.1 f begränsas inte till enbart den misstänktes processu-ella rättigheter. Armada har tolkat detta som en indikation på att tredje mäns rättigheter kan inkluderas i verkställighetshindret.128 Med tanke på att utredningsorderdirektivet
125 Messina v. Italy (No. 2), Application no. 25498/94, (28 september 2000).
126 Ett exempel är att toaletten inte är avskild från den övriga cellen, som delas med andra interner, se Szafrański v. Poland, Application no. 17249/12, (15 december 2015).
127 Gorlov and Others v. Russia, Applications nos. 27057/06 (2 juli 2019).
128 Armada, Inés, New Journal of European Criminal Law, 2015, s 30;
56
tillämpas på alla utredningsåtgärder som kan företas inom ett straffrättsligt förfarande finns det möjligen goda skäl för detta. Flera utredningsåtgärder som kan komma ifråga i ett straffrättsligt förfarande kan även avse andra personer än den som skäligen kan miss-tänkas för brottet. Ett sådant exempel är husrannsakan, som enligt kap 28 § 1 st. 2 RB under vissa förutsättningar kan företas hos annan än den som är skäligen misstänkt.
Slutsatsen att verkställighetshindret i artikel 11.1 f kan tillämpas på andras rättigheter än den misstänktes hindras inte heller av reglerna om talerätt enligt utredningsorderdirek-tivet. Möjligheten att klandra ett utfärdande eller ett erkännande/verkställande är nämli-gen inte nödvändigtvis begränsat till enbart misstänkta. Rättsmedlen knyts i stället till själva utredningsåtgärden och de rättsmedel som skulle ha varit tillgängliga i ett inhemskt ärende för en sådan åtgärd (se artikel 14.1 utredningsorderdirektivet). Enligt svensk rätt kan rättens beslut om tvångsmedel som huvudregel överklagas129 och detta kan göras av den som beslutet om tvångsmedel angår även om denne inte är misstänkt för brottet.130
Det finns dock vissa som menar att tredje mans skydd för sina rättigheter inte skyddas tillräckligt i utredningsorderdirektivet. Allessandro menar att skyddet för tredje man blir alltför svagt om reglerna om talerätt knyts till den nationella rätten.131 Blackstock pekar på att rättsmedlen i tidigare instrument132 för bevisinsamling mellan medlemsstater knöts explicit till tredje män, medan så inte är fallet för den europeiska utredningsordern.133 Dediu ger en mer allmän kritik bestående i att tredje mäns rättigheter inte är tillräckligt väldefinierade i utredningsorderdirektivet,134 och även Asp har givit en liknande kritik.135
Det bör här poängteras att den verkställande staten givetvis har skyldigheter att tillför-säkra även tredje män skydd för sina mänskliga rättigheter när den bedriver
129 Ekelöf, Per Olof, Rättegång: Tredje Häftet, (Åttonde upplagan edn, Stockholm, Norstedts juridik, 2018) s 100 f. Se även kap 4 § 1 i lag (2017:1000) om en europeiska utredningsorder, som hänvisar till rättegångs-balkens regler.
130 Se till exempel NJA 2015 s. 631, där en tidningsredaktion överklagade ett beslut om husrannsakan riktad mot redaktionen utan att själva vara misstänkta för brott.
131 Arena, Allessandro, “The Rules on Legal Remedies: Legal Lacunas and Risks for Individual Rights”, i Transnational Evidence and Multicultural Inquiries in Europe: Developments in EU Legislation and New Challenges for Human Rights-Oriented Criminal Investigations in Cross-Border Cases, red. Ruggeri, Ste-fano, (Cham:Heidelberg, Springer, 2014) s 117.
132 Det tidigare instrumentet var The European Evidence Warrant (EEW), som inte har översatts till svenska. EEW bestod i likhet med arresteringsordern av ett rambeslut: Council Framework Decision 2008/978/JHA of 18 December 2008 on the European evidence warrant for the purpose of obtaining ob-jects, documents and data for use in proceedings in criminal matters.
133 Blackstock, Jodie, “The European Investigation Order”, New Journal of European Criminal Law, 1:4 (2010), s 494.
134 Dediu, Daniela, "Protection of Fundamental Rights in the Light of the Directive regarding the European Investigation Order." Conferinta Internationala de Drept, Studii Europene si Relatii Internationale, (2018), s 301.
135 Asp, Petter. Nikolaos Bitzilekis, Sergiu Bogdan, et al. 2014, s 14.
57
brottsutredningar. Frågan är dock inte om tredje män i allmänhet kan vara rättighetsbärare under brottsutredningar, utan om tredje mäns skydd mot människorättskränkningar kan fungera som verkställighetshinder enligt artikel 11.1 f.
Den praxis om avser situation nummer tre gäller enbart den misstänktes, och senare dömdes, rättigheter att inte utsättas för omänsklig behandling i fängelset och rätten till en rättvis rättegång (se avsnitt 6.1-6.2). Dessa rättigheter berör inte tredje man. Det är i och för sig möjligt att tänka sig att den verkställande staten får en begäran om till exempel övervakning av den misstänkte till sig, varpå beviset som tas fram används i en process där tredje mäns rättigheter på olika sätt kränks i den utfärdande staten. Här är det dock inte alls givet att sambandet mellan den verkställande åtgärden och människorättskränk-ningen är tillräckligt starkt. Lägg då till att det med största sannolikhet frmaförallt är rät-ten till skydd för privatlivet som skulle bli aktuellt, eftersom räträt-ten till en rättvis rättegång inte rör tredje man, samtidigt som tortyrförbudet inte lär aktualiseras i en förhörssituation av vittnen. Rätten till skydd för privatlivet är dock en rättighet med oklar ställning i sam-manhanget.
Det har alltså under avsnitt 6.3 blivit tydligt att sambandet mellan verkställande åtgärd och rättighetskränkning är problematiskt när indirekt ansvar fastställs med tredje mäns rättigheter som grund, eller rätten till skydd för privatlivet som grund. Frågan om det här sambandet är också en nyckelfråga för att ta reda på hur jämförbara utredningsordern och arresteringsordern egentligen är. Detta är i sin tur avgörande för att kunna fastställa hur mycket av den redan diskuterade praxisen från arresteringsordern som kan användas för att dra slutsatser om utredningsordern. Detta kommer att göras under rubrik 7.
7 Sambandet mellan den befarade människo-rättskränkningen och den verkställande åtgär-den
Till en början är det av värde att påminna om ordalydelsen av verkställighetshindret i artikel 11.1 f direktivet om en europeisk utredningsorder, som alltså angav att det är själva verkställandet som måste vara oförenligt med statens skyldigheter enligt artikel 6 FEU och stadgan. Detta har i doktrin tolkats som att det måste finnas en kausal länk mellan
58
verkställandet och människorättskränkningen.136 Sambandet mellan verkställandet och kränkningen kan alltså analyseras med avstamp direkt i artikel 11.1 f utredningsorderdirektivet, och kan alltså bli relevant för både situation nummer två och tre (dessa båda definierades i avsnitt 3.3.1 och 3.3.2). Eftersom sambandet är rätt så enkelt att definiera i situation nummer två, där den åtgärd som begärs strider mot mänskliga rättigheter, kommer dock framförallt situation nummer tre diskuteras under den här rubriken. Denna bestod som bekant i att den begärda åtgärden förvisso är oproblematisk, men det bevis som tas fram genom åtgärden används i en process som är belastad av människorättskränkningar.
För den här typen av situation (alltså nummer tre) har praxis avseende den europeiska arresteringsordern diskuterats ingående under rubrik 6 i den här uppsatsen, för att se vilka skyldigheter en stat har att försäkra sig om att en individ inte utsätts för människorättskränkningar i en annan stat. I dessa fall föreligger en viss form av samband mellan verkställande åtgärd (utlämning/överlämning) och den oacceptabla risken. Detta samband är mycket intressant att närmare diskutera och jämföra med den europeiska utredningsordern. Som tidigare antytts i uppsatsen behöver dessa båda institut nämligen inte vara jämförbara. Därför kommer i avsnitt 7.1 sambandet så som det beskrivs i praxisen avseende arresteringsordern närmare preciseras. I 7.2, 7.3, och 7.4 analyseras sedan den övergripande frågan om praxisen för arresteringsordern är tillämpbar på utredningsordern, eller om skillnaderna mellan dem är för stora. Detta görs uppdelat på olika utredningsåtgärder och på olika rättigheter. I 7.4 diskuteras slutligen Europadomstolens syn på vissa kausala samband, och hur detta kan påverka hur EU-domstolen ser på det samband som enligt praxis uttrycks som kausalt i artikel 11.1 f.