Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i straffprocessrätt och EU-rätt 30 högskolepoäng
Människorättskränkningar som verkstäl- lighetshinder för den europeiska utred- ningsordern
Human Rights Violations as a Ground for Non-Execution of the European Investigation Order
Författare: Agnes Gunnarsson Handledare: Torbjörn Andersson
2
3
Abstract
In this essay a conflict between fundamental values of the European Union law has been explored through a study of the European Investigation Order. The conflict consists of the use of the principles of mutual trust and recognition within the area of criminal law, when these principles might collide with the respect for human rights as they are defined within the Union. I order to give full weight to the principles of mutual trust and recogni- tion it would be necessary for the executing state to recognize and execute a decision of an investigative measure emanating from the issuing state without any further substantial assessment. For human rights to be adequately protected, it might however be necessary for the executing state to make that very assessment before executing the investigative measure in question.
This conflict has already been explored in connection with the European Arrest War- rant, but the European Investigation Order has not yet received the same attention. There are many similarities indeed between the two, but the European Investigation Order also has completely unique challenges. One must keep in mind that there are great differences between an extradition decision and an execution of an investigative measure, as for ex- ample a search. This makes it essential to treat the Investigation Order as its own, viewing the case law regarding the Arrest Warrant with some precaution.
Keywords; mutual recognition, mutual trust, human rights violations, the European Investigation Order, investigative measures in criminal proceedings
4
Sammanfattning
I den här uppsatsen har en konflikt mellan grundläggande EU-rättsliga värden utforskats genom en studie av den europeiska utredningsordern. Konflikten består i användandet av principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande på straffrättens område, samtidigt som dessa principer ibland kolliderar med respekten för mänskliga rättigheter så som de definieras inom unionen. För att ge principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande fullt genomslag skulle ett beslut om att begära en viss utredningsåtgärd från en annan stat behöva erkännas och verkställas utan någon extra prövning i den verkställande staten. För att ge mänskliga rättigheter fullt genomslag skulle å andra sidan den verkställande staten behöva göra en sådan prövning.
Den här konflikten har tidigare utforskats i samband med den europeiska arresterings- ordern, medan utredningsordern inte har fått samma uppmärksamhet. Det har kunnat kon- stateras att det finns många likheter mellan den europeiska arresteringsordern och utred- ningsordern, men att den senare också står inför helt egna utmaningar. Det finns nämligen stora skillnader mellan ett verkställande av ett överlämnade av en person till en annan stat, och ett verkställande av en utredningsåtgärd, så som till exempel en husrannsakan.
Detta gör att den praxis som finns avseende den europeiska arresteringsordern måste be- handlas med försiktighet.
Nyckelord: ömsesidigt erkännande, ömsesidigt förtroende, människorättskränkningar, europe- iska utredningsordern, utredningsåtgärder i straffprocessrättsliga förfaranden
5
Innehållsförteckning
1 Inledning --- 7
1.1 Syfte och frågeställning --- 7
1.2 Metod, material och avgränsningar --- 8
1.3 Disposition --- 9
2 Rättslig bakgrund till den europeiska utredningsordern --- 10
2.2 Traditionell rättslig hjälp (MLA) och principen om ömsesidigt erkännande --- 11
2.3 Utredningsorderdirektivet--- 14
2.3.1 Direktivets bakgrund och syfte ... 14
2.3.2 Utredningsorderdirektivets tillämpningsområde ... 16
2.3.3 Principen om ömsesidigt erkännande i utredningsorderdirektivet ... 17
2.3.4 Skyddet för mänskliga rättigheter i utredningsorderdirektivet ... 18
3 En närmare genomgång av artikel 11.1 f utredningsorderdirektivet ---- 20
3.1 Ett uttryck för en normhierarki? --- 21
3.2 Det fakultativa rekvisitet och hänvisningen till artikel 1.4 --- 22
3.3 Betydelsen av att just verkställandet måste strida mot mänskliga rättigheter --- 24
3.3.1 Tre situationer ... 24
3.3.2 Situationerna i förhållande till principen om ömsesidigt erkännande ... 26
3.4 Beviskravets innebörd och presumtionen i preambel 19 --- 27
4 Innebörden av begreppet mänskliga rättigheter --- 29
4.1 Tortyrförbudet --- 29
4.2 Processuella rättigheter --- 30
4.3 Rätt till skydd för sitt privatliv, sin bostad och sina kommunikationer --- 31
5 Den verkställande statens ansvar att kontrollera den begärda åtgärden 33
5.1 Villkor för utfärdande och artikel 11.1 f --- 335.2 Den verkställande statens omöjliga situation --- 37
6 Den verkställande statens ansvar att kontrollera processen i den
utfärdande staten --- 39
6
6.1 Statens ansvar för vad som händer i en annan stat enligt konventionen --- 40
6.1.1 Risk för att utsättas för kränkningar av artiklarna 3 och 6 EKMR... 41
6.1.2 Utanför eller innanför konventionsområdet ... 44
6.2 EU-domstolens justeringar av det indirekta ansvaret --- 46
6.2.1 Den europeiska arresteringsordern ... 46
6.2.2 Ömsesidigt erkännande av bötesstraff ... 50
6.3 Betydelsen av vilken rättighet och vems rättighet som berörs --- 53
6.3.1 Kan alla rättigheter ligga till grund för indirekt ansvar? ... 53
6.3.2 Betydelsen av rättighetsbärarens egenskaper ... 55
7 Sambandet mellan den befarade människorättskränkningen och den verkställande åtgärden --- 57
7.1 Sambandet så som den beskrivs i överlämningsärenden --- 58
7.1.1 EU-domstolen beskriver ett kausalt samband ... 59
7.1.2 EU-domstolen beskriver ett temporalt samband ... 60
7.2 Överlämning enligt arresteringsordern och tillfällig överföring för förhör --- 62
7.3 En jämförelse med utredningsordern avseende omänsklig behandling --- 63
7.3.1 Verkställande åtgärd som nödvändig betingelse ... 64
7.3.2 Verkställande åtgärd som tillräcklig betingelse ... 65
7.4 En jämförelse med utredningsordern avseende rätten till en rättvis rättegång samt rätten till privatliv --- 67
7.5 Europadomstolen om tillräcklig och nödvändig betingelse --- 69
8 Slutsats --- 71
Källförteckning --- 74
7
1 Inledning
Världen blir allt mer globaliserad, där människor och företag rör på sig mer än vad de någonsin gjort förut. Och så även brottsligheten.
För att Europeiska unionens (EU:s) medlemsstater på ett effektivt sätt ska kunna be- kämpa gränsöverskridande brottslighet så som människohandel, narkotikahandel eller terrorism har EU:s samarbete runt dessa frågor långsamt fördjupats. Det har varit angelä- get att se till att så kallade ”safe havens” för kriminella inte skapas, vilket alltså betyder att en person kan undgå lagföring och straff om den bara håller sig borta från ett lands territorium.
Den europeiska utredningsordern är ett institut som ska effektivisera det gränsöver- skridande, brottsutredande arbetet genom att underlätta bevisinhämtning över nations- gränser. En stat kan nämligen skicka en order innehållande en utredningsåtgärd till en annan stat, som då ska verkställa den. Institutet har blivit hårt kritiserat både före och efter det att det tillkom, särskilt med hänsyn till att mänskliga rättigheter inte skyddas tillräck- ligt. Det har dock mig veterligen inte gjorts särskilt ingående rättsdogmatiska genom- gångar av skyddet för mänskliga rättigheter i samband med den europeiska utredningsor- dern. Därför är det angeläget att detta görs.
1.1 Syfte och frågeställning
Direktiv 2014/41 om en europeisk utredningsorder1 ska underlätta bevisinsamling över nationsgränserna i straffrättsliga förfaranden. En stat kan enligt den europeiska utred- ningsordern begära att en annan stat utför en viss utredningsåtgärd på sitt territorium. Den staten som fått ordern skickad till sig kan förvisso vägra verkställa den begärda åtgärden, men enbart under vissa förutsättningar. Ett sådant exempel är bestämmelsen i artikel 11.1 f utredningsorderdirektivet, där det anges att den verkställande staten får vägra verk- ställa en åtgärd om den befarar att verkställandet av åtgärden skulle innebära en männi- skorättskränkning.
Den här uppsatsen syftar till att närmare undersöka artikel 11.1 f utredningsorderdirektivet. Mer specifikt handlar den om hur just befarade
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/41/EU av den 3 april 2014 om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området (EUT L 130, 1.5.2014, s. 1–36). För att underlätta läsningen kommer direkti- vet i det här sammanhanget kallas utredningsorderdirektivet, eller direktivet om en europeisk utrednings- order.
8
människorättskränkningar påverkar en medlemsstats möjlighet, eller skyldighet, att vägra verkställa en utredningsåtgärd som begärts av en annan medlemsstat genom en europeisk utredningsorder, och hur en sådan möjlighet förhåller sig till principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande. Det finns nämligen ett inneboende spänningsförhållande mellan den verkställande statens skyldighet att respektera mänskliga rättigheter, och den verkställande statens skyldighet att visa förtroende för den utfärdande staten i enlighet med den grundläggande EU-rättsliga principen om ömsesidigt förtroende.
Valet av ämne kan framstå som förvånande med tanke på att Sverige inte har infört bestämmelsen i artikel 11.1 f utredningsorderdirektivet i implementeringslagstiftningen.2 Ämnet är dock av relevans även från en svensk horisont, dels för att se om en lagändring är nödvändig och i så fall hur en sådan skulle behöva se ut, dels för att på ett principiellt plan få större förståelse för hur det straffrättsliga samarbetet är tänkt att fungera sett i ljuset av principen om ömsesidigt förtroende.
För att uppnå syftet kommer framförallt tre frågor behandlas. Den första frågan är när och hur utredningsorderdirektivet i allmänhet och artikel 11.1 f i synnerhet egentligen tillämpas. Den andra frågan består i att ta reda på hur den verkställande staten ska förhålla sig till att den utfärdande staten begär en åtgärd som i sig strider mot mänskliga rättigheter. Den tredje frågan, som kommer att få störst utrymme, utgörs av hur den verkställande staten ska förhålla sig till att det finns andra problem avseende mänskliga rättigheter i brottmålsprocessen i den utfärdande staten. Frågan blir således hur den verkställande staten ska förhålla sig till att beviset som den tar fram kommer att användas i en process som är belastad av människorättskränkningar i den utfärdande staten.
1.2 Metod, material och avgränsningar
Den rättsdogmatiska metoden kommer att användas för att tolka artikel 11.1 f utrednings- orderdirektivet. Eftersom det är EU-rättsliga instrument som undersöks måste också de förhållanden som gäller inom EU-rätten beaktas. Inga egentliga förarbeten finns till EU:s lagstiftning, men texter från EU:s olika institutioner kommer att beaktas som tolknings- hjälp.
Även rättsfall från både Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) och Europa- domstolen kommer att användas. Det kommer att framgå löpande i uppsatsen att
2 Se lag (2017:1000) om en europeisk utredningsorder.
9
användandet av Europadomstolens praxis är högst relevant, trots att det är ett EU-rättsligt instrument som tolkas. Detta eftersom Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan) måste ge ett likadant eller mer långtgående skydd som den Euro- peiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR). EU-domstolens praxis avser inte direktivet om en europeisk utredningsorder, eftersom sådan praxis ännu inte är tillräckligt omfattande. I stället kommer andra EU-rättsliga instrument inom det straffrättsliga området som liknar direktivet att användas. Dessa jämförelser kommer att förklaras löpande i texten.
Det finns flera sätt att skydda mänskliga rättigheter inskrivna i direktivet om en europeisk utredningsorder. I den här uppsatsen kommer uppmärksamhet dock enbart ägnas åt verkställighetshindret i artikel 11.1 f. Detta gör att det enbart är den verkställande statens skyldighet att respektera mänskliga rättigheter som kommer att beröras. Den utfärdande statens skyldigheter kommer enbart att behandlas i de avseenden det är relevant för den verkställande statens.
Vissa utredningsåtgärder kommer att diskuteras mer än andra. Gemensamt för de utredningsåtgärder som kommer att diskuteras är att de måste ligga inom tillämpnings- området för direktivet. Därmed kommer inte utredningsåtgärder inom gemensamma utredningsgrupper att diskuteras.3 Dessutom är det bara utredningsåtgärder inom straffrättsliga eller liknande förfaranden som kommer att behandlas.
1.3 Disposition
För att ta reda på hur befarade människorättskränkningar påverkar den verkställande sta- tens möjlighet att vägra verkställa en utredningsorder kommer principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande kort presenteras. Dessa principer måste nämligen vägas mot skyddet för mänskliga rättigheter när verkställighetshindret tolkas. Sedan kommer de för- utsättningar som måste föreligga för att direktivet i allmänhet och verkställighetshindret i synnerhet ska bli tillämpligt att diskuteras. Detta görs under rubrik 2 och 3. En kortare genomgång av några exempel på berörda rättigheter och hur de kan begränsas kommer sedan att göras i kap 4.
3 Två eller flera medlemsstater kan sluta avtal om att under en begränsad tidsperiod upprätta särskilda, gemensamma arbetsgrupper med medlemmar från de olika involverade staterna för att till exempel utreda särskilt komplicerade brott med gränsöverskridande element. För sådana grupper gäller särskilda regler enligt Rådets rambeslut 2002/465/RIF av den 13 juni 2002 om gemensamma utredningsgrupper, (EUT L 162, 20.06.2002 s. 1 – 3).
10
Den andra frågan, om vilka befogenheter den verkställande staten har att kontrollera om det som begärs i ordern ifråga strider mot mänskliga rättigheter, och hur dessa befo- genheter påverkas av principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande, kommer att behandlas i avsnitt 5. På så sätt kommer det redan nämnda spänningsförhållandet mellan dessa att bli tydligt, vilket även är värdefullt för nästkommande fråga i kap 6; nämligen vilka skyldigheter den verkställande staten har att vägra verkställighet om beviset som tas fram kommer att användas i en process som är belastad av människorättskränkningar. Ett exempel kan vara att en utredningsåtgärd har begärts i en process där den tilltalade kan utsättas för omänsklig behandling. Den verkställande statens skyldighet att kontrollera även detta är relevant för att fastställa verkställighetshindrets räckvidd.
Om en sådan kontrollskyldighet finns är det dessutom nödvändigt att fråga sig vilken typ av samband som måste föreligga mellan verkställandet och kränkningen av rättig- heten. Detta behandlas i avsnitt 7.
2 Rättslig bakgrund till den europeiska utred- ningsordern
Uppsatsens syfte är som redan nämnts att undersöka hur bevisinhämtning i straffrättsliga förfaranden sker över nationsgränserna mellan medlemsstater. Ämnet skulle åtminstone i Sverige falla inom straffprocessrätten. I detta sammanhang kommer frågan därför att benämnas som just straffprocessrättslig, utan att någon egentlig diskussion kommer att föras gällande de EU-rättsliga autonoma begreppen materiell och processuell rätt.4 Distinktionen är egentligen inte särskilt viktig för uppsatsens syfte. Det räcker att konstatera att både den materiella straffrätten och straffprocessrätten tidigare har varit en angelägenhet för medlemsstaterna. Straffrätten anses vara strakt sammankopplad med idéer om statens suveränitet,5 samtidigt som EU inte har någon generell kompetens att
4 För en diskussion om materiell och processuell rätt som autonoma begrepp, se Galetta, Diana-Urania, Procedural Autonomy of EU Member States: Paradise Lost? - A Study on the “Functionalized Procedural Competence” of EU Member States, (London;Berlin, Springer, 2010).
5 Asp, Petter, EU och straffrätten: Studier rörande den europeiska integrationens betydelse för den svenska straffrätten, (Uppsala, Iustus, 2002), s 26.
11
övergripande reglera och harmonisera processrätten.6 Principen om processuell autonomi har dessutom knutit processrätten tätt till medlemsstaterna.
Samarbetet runt straffrättsliga och straffprocessrättsliga frågor har dock fördjupats un- der årens gång.7 Ett exempel på detta är utvecklingen av reglerna avseende just bevisin- hämtning i straffrättsliga förfaranden. Dessa har frångått systemet med traditionell rättslig hjälp, som på flera sätt betonar statens suveränitet, till att präglas av principerna om öm- sesidigt förtroende och erkännande. Användandet av dessa principer präglas mer av tan- ken på ett effektivt samarbete över nationsgränserna. Övergången kommer kort att be- handlas under rubrik 2.2.
2.2 Traditionell rättslig hjälp (MLA) och principen om ömse- sidigt erkännande
Om en medlemsstat tidigare behövde inhämta bevis i en annan medlemsstat skickade den en förfrågan till den medlemsstat där beviset fanns. Den förfrågade staten fick sedan be- stämma om förfrågan skulle accepteras eller inte. Det här systemet kallas mutual legal assistance (MLA), eller internationell rättshjälp på svenska. Den stat som fick förfrågan om en utredningsåtgärd behövde inte verkställa den, utan hade stort skönsmässigt ut- rymme att avgöra om den ville lämna bistånd till den förfrågande staten. Skyddet av sta- tens suveränitet utgjorde en betydandegrund för att vägra verkställighet.8
Det fördjupade samarbetet har resulterat i att MLA-modellen inom EU har fått ge vika för modellen om ömsesidigt erkännande. Det Europeiska rådet i Tammerfors menade år 1999 att principen om ömsesidigt erkännande skulle bli en hörnsten i det straffrättsliga samarbetet, och då inte enbart avseende domar utan även andra beslut som fattas i ett straffrättsliga förfarande, både före och under rättegång.9 Efter detta fick principen om
6 Storskrubb, Eva, “Några tankar om hur EU-rättens tentakler genomtränger processrätten”, JFT EDILEX 2017/2-4, s 361-362.
7 För en beskrivning av hur den här utvecklingen har sett ut för straffrättens del, se Asp, Petter, The Sub- stantive Criminal Law Competence of the EU, Volume 79 (Stockholm, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juri- diska fakulteten vid Stockholms universitet, 2012) s 30 ff.
8 Ruggeri, Stefano, “Transnational Investigations and Prosecution of Cross-Border Cases in Europe: Guide- lines for a Model of Fair Multicultural Criminal Justice”, i Transnational Evidence and Multicultural In- quiries in Europe: Developments in EU Legislation and New Challenges for Human Rights-Oriented Crim- inal Investigations in Cross-Border Cases, red. Ruggeri, Stefano, (Cham:Heidelberg, Springer, 2014), s 196-197.
9 Europeiska rådet i Tammerfors, Ordförandeskapets slutsatser, SN 200/99 av den 15-16 oktober 1999, Brussels, p 36. Publicerat i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) nr. C 12 E från den 15 januari 2001.
12
ömsesidigt erkännande inom det straffrättsliga samarbetet stort genomslag.10 Från början var det dock långt ifrån givet att principen skulle ha en plats inom det straffrättsliga sam- arbetet. Det bör här noteras att principen egentligen kommer från utvecklingen av den inre marknaden,11 och utvecklades för att kunna komma åt hinder för den fria rörligheten.
Ömsesidigt erkännande bygger på principen om ömsesidigt förtroende, som innebär att medlemsstaterna litar på att de andra medlemsstaternas rättssystem och regler är ekvi- valenta de i det egna rättssystemet.12 Medlemsstaterna kommer utan betänkligheter att kunna erkänna varandras beslut som bindande om det ömsesidiga förtroendet är högt mel- lan medlemsstater, och detta trots att beslutet fattats på ett annat sätt än i ett rent nationellt ärende, och trots att beslutet kanske till och med inte skulle ha kunnat fattats i ett nationellt ärende.13 På så sätt skapas en ”inre marknad” på det straffrättsliga området, där domar och andra rättsliga avgöranden kan cirkulera fritt.14 Detta gör att statens inflytande över hur besluten som genomdrivs inom dess jurisdiktion har fattats blir mindre. I stället måste staten lita på att andra stater har fattat ett korrekt beslut. På så sätt utmanar principen om ömsesidigt erkännande idéer om territorialitet och statssuveränitet.15
Användandet av principen om ömsesidigt erkännande har ansetts ha den fördelen att det gör full harmonisering av processrätten överflödig, eftersom respektive medlemsstat då kan ha sin nationella processrätt men ändå få beslut som fattas inom det nationella systemet erkända i andra medlemsstater.16 Europaparlamentet har dock uttryckt att öm- sesidigt erkännande inte kan förverkligas utan harmonisering.17 Parlamentet verkar däre- mot inte ha syftat på att processrätten som sådan kräver full harmonisering, utan menat att skyddet för mänskliga rättigheter måste vara likartat över Europa för att principen om ömsesidigt erkännande ska kunna fungera. Här blir det redan nämnda spänningsförhål- landet mellan respekten för mänskliga rättigheter och principen om ömsesidigt förtroende
10 Nilsson, Hans, ”Ömsesidigt erkännande”, SvJT (2005), s 889.
11 Principen fastslogs i EU-domstolens dom av den 20 februari 1979, ” Cassis de Dijon”, C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42.
12 Klip, André, European Criminal Law: An Integrative Approach, Vol. 2 (3.th edn, Cambridge, Intersen- tia, 2016), s 400.
13 Europeiska kommissionen, Meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet – Ömsesi- digt erkännande av slutgiltiga avgöranden i brottmål, COM (2000) 495 slutligt av den 26 juli 2000, s 4. Se länk i källförteckningen.
14 Nilsson, Hans, SvJT (2005), s 889.
15 Mitsilegas, Valsamis, EU Criminal Law, Volume 17, (Portland;Oxford, Hart, 2009), s 119.
16 Miettinen, Samuli, Criminal Law and Policy in the European Union, (London, Routledge, 2013). s 176.
17 Europaparlamentet, Betänkande om utkastet till Europaparlamentets och rådets direktiv om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området, COD (2010) 0817 av den 20 december 2013, s 59. Se länk i källförteckningen.
13
tydligt. Den verkställande staten kan inte, om den ska ha förtroende för den utfärdande staten, kontrollera åtgärdens förenlighet med mänskliga rättigheter. Omvänt kommer för- troendet för den utfärdande staten sannolikt inte att bli särskilt högt om det finns starka misstankar om människorättskränkningar i den staten.
Spänningsförhållandet är mycket tydligt inom just det straffrättsliga samarbetet och gör också att principen om ömsesidigt förtroende inte kan tillämpas på samma sätt som när EU:s inre marknad utarbetades.18 Den inre marknaden styrs av överväganden om nyt- tomaximering och flexibilitet, medan straffrätten måste präglas av förutsebarhet, legalitet och rättsstatlighet, där respekten för mänskliga rättigheter är central.19 Generaladvokaten Mengozzi menade i ett förslag till avgörande att det är uteslutet att medlemsstaterna age- rar i strid mot grundläggande rättigheter när området med frihet, säkerhet och rättvisa byggs, vilket enligt honom gjorde att straffrättsliga avgöranden inte kunde erkännas och verkställas på samma sätt som när ett körkort eller en universitetsexamen från en annan stat var för handen. Erkännande av ett straffrättsligt avgörande kan nämligen inte ske automatiskt.20 Uttalandet utgör förvisso inte del av en bindande dom, men ger ändå en värdefull förklaringsmodell till varför vägransgrunder över huvud taget har introducerats i det straffrättsliga samarbetet och gjort att principen om ömsesidigt erkännande inte är absolut.
Mengozzis uttalande kommer från ett mål där den europeiska arresteringsordern be- dömdes, vilken tillkommit genom ett rambeslut från rådets sida.21 Rambeslutet avser inte utredningsåtgärder utan arrestering och överlämning av misstänkta eller redan dömda gär- ningsmän från en medlemsstat till en annan. Det finns dock flera likheter mellan arreste- ringsordern och utredningsordern, eftersom arresteringsordern också bygger på principen om ömsesidigt erkännande. Dessutom har EU-domstolen fastställt att människo- rättskränkningar utgör ett verkställighetshinder även för arresteringsordern.22 Eftersom arresteringsordern är ett av de mest analyserade instrumenten som bygger på principen
18 Mitsilegas, Valsamis, 2009, s 118.
19 Mitsilegas, Valsamis, 2009, s 118.
20 Generaladvokatens förslag till avgörande, João Pedro Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 ECLI:EU:C:2012:151, p 27.
21 Rådets rambeslut 2002/584/RIF av den 13 juni 2002 om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna, (EUT L 190, 18.07.2002 s. 1 – 20).
22 Se EU-domstolens dom av den 5 april 2016, Pál Aranyosi och Robert Căldăraru, förenade mål C- 404/15 och C-659/15 PPU, ECLI:EU:C:2016:198; och EU-domstolens dom av den 25 juli 2018, LM, C- 216/18 PPU, ECLI:EU:C:2018:586.
14
om ömsesidigt erkännande inom det straffrättsliga samarbetet kommer en stor del av ana- lysen i den här uppsatsen att utgöras av jämförelser med just arresteringsordern.23
Under det här avsnittet har betydelsen av principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande på det straffrättsliga området diskuterats och hur detta förhåller sig till mänsk- liga rättigheter. Därmed är det dags att närmare gå in på hur detta kommer till uttryck just i utredningsorderdirektivet. Diskussionen tar avstamp i grundläggande frågor om tillämp- ningsområde och syfte, och fördjupas efterhand.
2.3 Utredningsorderdirektivet
Utredningsorderdirektivet bygger i likhet med rambeslutet om en europeisk arresterings- order på principen om ömsesidigt erkännande. Om en medlemsstat begär en utrednings- åtgärd från en annan medlemsstat ska alltså den verkställande staten som huvudregel ut- föra åtgärden (artikel 9 utredningsorderdirektivet).
Det kommer att bli tydligt att utvecklingen har drivits av en vilja att effektivisera brottsutredningar i en alltmer globaliserad miljö. Samtidigt har direktivet både i sin nu- varande och tidigare form blivit hårt kritiserat, framförallt ur ett människorättsperspek- tiv.24 Med anledning av den hårda kritiken är det särskilt angeläget att ur ett rättsdogma- tiskt perspektiv undersöka hur befarade människorättskränkningar kan fungera som verk- ställighetshinder. Undersökningen börjar med en genomgång av direktivets syfte, tillämp- ningsområde, och huvuddelar.
2.3.1 Direktivets bakgrund och syfte
Under 2009 skrev den Europeiska kommissionen ett grönpapper i syfte att samråda med medlemsstaterna om reformer avseende reglerna om bevisinhämtning över nationsgrän- serna i EU. Kommissionen konstaterade att insatser mot den organiserade brottsligheten
23 Mitsilegas, Valsamis, 2009, s 120.
24 Se Zimmermann, Frank, Glaser, Sanja, Motz, Andreas, “Mutual Recognition and its Implications for the Gathering of Evidence in Criminal proceedings: a Critical Analysis of the Initiative for a European Inves- tigation Order”, European Criminal Law Review, 1:1 (2011), s 71 ff. Se även följande bidrag i antologin Transnational Evidence and Multicultural Inquiries in Europe: Developments in EU Legislation and New Challenges for Human Rights-Oriented Criminal Investigations in Cross-Border Cases, red. Ruggeri, Stefano, (2014): Stefano Ruggeri, “Introduction to the Proposal of a European Investigation Order: Due Process Concerns and Open Issues”; Bernd Schünemann, “The European Investigation Order: A Rush into the Wrong Direction”; Richard Vogler, “The European Investigation Order: Fundamental Rights at Risk?”;
Laura Autru Ryolo, “European Investigation Order: The Defence Rights Perspective”; Simona Arasi, “The EIO Proposal and the Rules on Interception of Telecommunications”.
15
inte fick försvåras av olika nationella regler eller brister i det ömsesidiga erkännandet,25 och ställde ett antal frågor till medlemsstaterna för att avgöra vilken den bästa framtida strategin skulle vara.26
Innan kommissionen hann gå vidare med en sådan strategi kringgick dock sju med- lemsstater (däribland Sverige) kommissionens åtgärder genom att initiera ett förfarande enligt artikel 76 (b) Fördraget om europeiska unionens funktionssätt (FEUF).27 Enligt nämnda artikel ska en akt inom till exempel det straffrättsliga samarbetet som säkerställer ett administrativt samarbete antas på initiativ av en fjärdedel av medlemsstaterna.28
Europeiska unionens råd (Rådet) utkom under 2010 med en förklarande promemoria över de sju ländernas initiativ, där det efterlyste ett övergripande system för bevisinhämt- ning över nationsgränserna inom EU. Regelverket för gränsöverskridande bevisinhämt- ning ansågs nämligen vara alltför fragmenterat och svåranvänt, med olika rättsliga instru- ment för olika typer av utredningsåtgärder.29
Rådet konstaterade att systemet för bevisinhämtning borde grundas på principen om ömsesidigt erkännande i stället för att använda sig av MLA.30 Skillnaden är väsentlig. Låt säga att stat A begär att en husrannsakan ska ske i stat B. Enligt MLA-modellen skulle stat B då efter eget skön besluta om den vill lämna bistånd eller inte. I ett läge där hus- rannsakan begärs inom ett system med ömsesidigt erkännande måste stat B däremot verk- ställa begäran utan några vidare formaliteter eller nya prövningar.
Europeiska unionens råd menade att systemet med MLA var alltför ineffektivt och långsamt.31 Även kommissionen hade kommit till den slutsatsen i sitt grönpapper, och menade att ineffektiviteten bestod i att det bland annat var möjligt för staterna att göra reservationer i samband med bevisinhämtningen; det fanns ingen klar väg för kommuni- kation mellan medlemsstaterna och inte heller några tidsfrister för att ge svar; och det
25 Europeiska kommissionen, Grönbok om inhämtande av bevis som ska användas i straffrättsliga förfa- randen från en medlemsstat till en annan och om säkerställande av att sådana bevis tillåts i domstol, COM (2009) 624 slutligt av den 11 november 2009, Bryssel, s 2. Se länk i källförteckningen.
26 Europeiska kommissionen, COM (2009) 624 slutligt av den 11 november 2009, Bryssel, s 6 f.
27 Mangiaracina, Annalisa, “A New and Controversial Scenario in the Gathering of Evidence at the Euro- pean Level: The Proposal for a Directive on the European Investigation Order", Utrecht Law Review 10:1 (2014), s 113.
28 Artikeln hänvisar till kap 4 i avsnitt V FEUF om ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, i vilket bestämmelser om det straffrättsliga samarbetet återfinns.
29 Europeiska unionens råd, Formulär med närmare uppgifter - Åtföljande dokument till förslaget till Euro- paparlamentets och rådets direktiv om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området, 9288/10 ADD 2 av den 23 juni 2010, Bryssel, s 6. Se länk i källförteckningen.
30 Europeiska unionens råd, 9288/10 ADD 2 av den 23 juni 2010, Bryssel, s 18 ff.
31 Europeiska unionens råd, 9288/10 ADD 2 av den 23 juni 2010, Bryssel, s 9.
16
fanns dessutom många grunder för att vägra att utföra en begärd åtgärd.32 Dessa skäl gjorde att utredningsorderdirektivet så småningom antogs.33
2.3.2 Utredningsorderdirektivets tillämpningsområde
Enligt artikel 1.1 i utredningsorderdirektivet är en europeisk utredningsorder ett rättsligt avgörande som har utfärdats eller godkänts av en rättslig myndighet i en medlemsstat, och som innehåller en begäran om att en annan medlemsstat ska utföra en eller flera specifika utredningsåtgärder inom sitt territorium, eller lämna ut bevis som den medlemsstaten redan har inhämtat, i enlighet med direktivet. Enligt artikel 2 a och b kallas den stat som utfärdar utredningsorder för den utfärdande staten, medan den stat som får begäran till sig och som ska verkställa den kallas för den verkställande staten.
Artikel 2 c utredningsorderdirektivet definierar vilka myndigheter som är behöriga att besluta om utfärdande och verkställande av en europeisk utredningsorder. De initiativta- gande medlemsstaterna trodde att de flesta medlemsstaterna skulle använda sig av domare eller åklagaren för utfärdandebeslutet, men lämnade öppet för att vissa stater kunde an- vända andra myndigheter, så som polisen. Vad gäller verkställande myndighet ansåg de initiativtagande medlemsstaterna att det räcker att den myndighet som verkställer ordern skulle vara behörig att verkställa den även i ett rent nationellt ärende. 34
Enligt artikel 3 utredningsorderdirektivet omfattas samtliga utredningsåtgärder, föru- tom inrättandet av och bevisinhämtning inom en gemensam utredningsgrupp.35 Bevisin- hämtande åtgärder inom en gemensam utredningsgrupp kommer inte beröras vidare i den här uppsatsen.
Åtgärder som kan komma ifråga är alltså så gott som alla utredningsåtgärder, som till exempel husrannsakan, hemliga tvångsmedel, videoförhör, osv. En förutsättning är dock att utredningsordern utfärdas inom ett sådant förfarande som finns beskrivet i artikel 4 utredningsorderdirektivet. Det rör sig om straffrättsliga förfaranden som har inletts av
32 Europeiska kommissionen, COM (2009) 624 slutligt av den 11 november 2009, Bryssel s 4 f.
33 Szabo, Alina Ioana. “The European Investigation Order - an Instrument of Cooperation for a Stronger European Union”, CES Working Papers, 11:3, (2019) s 259.
34 Europeiska unionens råd, Motivering – Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om en euro- peisk utredningsorder på det straffrättsliga området, 9288/10 ADD 1 av den 3 juni 2010, Bryssel, s 4 f. Se länk i källförteckningen.
35 De gemensamma utredningsgrupper som avses är en sådan som upprättas enligt artikel 13 i konventionen om ömsesidig rättslig hjälp i brottmål mellan Europeiska unionens medlemsstater och rådets rambeslut 2002/465/RIF av den 13 juni 2002 om gemensamma utredningsgrupper. Se lydelsen av art 3 i utrednings- orderdirektivet.
17
rättsliga myndigheter, eller i förekommande fall av administrativa myndigheter, med av- seende på straffbara gärningar eller straffbara överträdelser av rättsregler.
Det är här av vikt att notera att begreppet straffrättsligt förfarande inte ges någon när- mare definition. Detta beror på att begreppet inte är autonomt, utan beror av definitionen i nationell rätt. EU-domstolen har dock konstaterat att man, utöver definitionen i nationell rätt, även måste beakta arten av överträdelsen och påföljden, samt påföljdens stränghet.36 Det borde alltså vara möjligt för EU-domstolen att klassificera ett förfarande som straff- rättsligt trots att det inte klassificeras på det sättet i nationell rätt, men då under mycket specifika omständigheter.
Mot bakgrund av vad som sagts om vad som utgör ett straffrättsligt förfarande är det av värde att poängtera att förundersökningar måste anses omfattas av utredningsorderdi- rektivets tillämpningsområde. För det första hänvisar direktivet till förfarande, och alltså inte till domstolsprocesser. För det andra är en förundersöknings syfte i första hand att ge åklagaren tillräckligt med material i åtalsfrågan (kap 23 § 2 RB). Förundersökningen är alltså ett förberedande stadium av domstolsprocessen och måste anses vara en del av det straffrättsliga förfarandet i sin helhet. Även om förundersökningen i sig inte resulterar i en dom och eventuellt en påföljd, resulterar den i ett beslut i åtalsfrågan, som i sin tur kan leda till en dom och påföljd. Slutsatsen förstärks av det förhållandet att Europeiska rådet i Tammerfors konstaterat att principen om ömsesidigt erkännande, som utredningsorder- direktivet är ett uttryck för, ska gälla i såväl förstadier till domstolsprocessen som i själva domstolsprocessen.37 Den svenska lagstiftare har dragit samma slutsats, då det i lagen om en europeisk utredningsorder explicit står att beslut om utfärdande fattade under förun- dersökningen omfattas (kap 1 § 3 lag om en europeisk utredningsorder)
2.3.3 Principen om ömsesidigt erkännande i utredningsorderdirektivet
Direktivet om en europeisk utredningsorder bygger alltså på principen om ömsesidigt erkännande. Redan i skäl 2 till direktivet upprepas det som sades av Rådet i Tammerfors, nämligen att det ömsesidiga erkännandet av domar och rättsliga avgöranden är en hörnsten inom det straffrättsliga samarbetet inom EU.
Det följer av artikel 1.2 utredningsorderdirektivet att en europeisk utredningsorder i enlighet med principen om ömsesidigt erkännande ska erkännas och verkställas i den stat
36 SOU 2017:17 s 51.
37 Europeiska rådet i Tammerfors, SN 200/99 av den 15-16 oktober 1999, Bryssel, p 36.
18
som fått ordern till sig. Mer precisa bestämmelser om erkännande och verkställighet återfinns i artikel 9 utredningsorderdirektivet. I artikel 9.1 står det att erkännande ska ske utan krav på vidare formaliteter och att verkställighet ska ske på samma villkor som om åtgärden hade vidtagits i ett inhemskt ärende. Det finns även undantag från huvudregeln att rättsliga avgöranden ska erkännas och verkställas, nämligen om den verkställande staten åberopar något av de verkställighetshinder som finns listade i direktivet.
Verkställighetshindren finns på flera ställen i direktivet, men många av dem återfinns i artikel 11. För den här uppsatsen är artikel 11.1 f som redan framgått av särskilt intresse, där det står att medlemsstaten får vägra verkställighet om det finns goda skäl att anta att verkställandet av den aktuella utredningsåtgärden skulle vara oförenligt med statens skyl- digheter enligt artikel 6 Fördraget om europeiska unionen (FEU)38 och stadgan.
Det är för fullständighetens skull av värde att notera att artikel 11 inte ger en uttöm- mande lista på grunder för att inte verkställa en order. Den verkställande staten ska till exempel enligt artikel 9.3 utredningsorderdirektivet sända tillbaka ordern för utfärdande av rätt myndighet om ordern har utfärdats av obehöriga myndigheter i den utfärdande staten.
Även artikel 10 har kallats för ett ”gömt” verkställighetshinder.39 Enligt artikel 10.1 får den verkställande staten vidta en annan utredningsåtgärd än den begärda när det är möjligt, om den begärda åtgärden inte finns i den verkställande statens lagstiftning eller inte är tillgänglig i ett liknande inhemskt ärende. Den verkställande staten får meddela den utfärdande staten att det inte är möjligt att ge bistånd i utredningen enligt artikel 10.5 utredningsorderdirektivet, om det inte finns någon annan utredningsåtgärd tillgänglig som skulle ge samma resultat som den begärda åtgärden, Den verkställande staten kan alltså inte tvingas utföra åtgärder som är otillåtna enligt den egna lagen när en annan stat har begärt hjälp med att samla in bevis.
2.3.4 Skyddet för mänskliga rättigheter i utredningsorderdirektivet
Bevisinhämtning i straffrättsliga förfaranden kan ha långtgående konsekvenser för en in- divid, och har potentialen att kränka dennes rättigheter på flera olika sätt. En
38 Fördraget om europeiska unionen (FEU) kallas i utredningsorderdirektivet för EU-fördraget. Här kom- mer dock FEU uteslutande att användas. För en diskussion om vad hänvisningen till artikel 6 FEU bety- der, se avsnitt 3.1 i den här uppsatsen.
39 Armada, Inés, “The European Investigation Order and the Lack of European Standards for Gathering Evidence - Is a Fundamental Rights-Based Refusal the Solution?” New Journal of European Criminal Law, 6:1 (2015), s 16.
19
husrannsakan begränsar rätten till privatliv; övervakning av telekommunikation inverkar på rätten till skydd för sina kommunikationer; beslag kan kränka rätten till skydd för egendom; och häktning begränsar rätten till frihet.
Det ursprungliga utkastet till utredningsorderdirektivet kritiserades mycket hårt i dokt- rinen för att inte ha någon analys om vilken påverkan direktivet skulle ha på mänskliga rättigheter, och då särskilt den misstänktes processuella rättigheter.40 Den slutliga vers- ionen av direktivet innehåller dock en rad bestämmelser och skrivningar för att stärka individens mänskliga rättigheter. Det tydligaste exemplet är kanske artikel 1.4, där det uttryckligen står att direktivet inte påverkar staternas skyldigheter att respektera mänsk- liga rättigheter och rättsprinciper. Artikel 11.1 f är också ett givet exempel.
Trots detta har även det slutliga utredningsorderdirektivet kritiserats för att inte ta till- vara de inblandades intressen. Från svensk horisont har Petter Asp argumenterat för att principen om ömsesidigt erkännande får för stort genomslag på bekostnad av skyddet för den tilltalade, för offret, och för tredje man. Asp pekar bland annat på att det finns stora risker med att kombinera olika länders rättsordningar på det sätt som direktivet föreskri- ver.41 Om DNA till exempel inhämtas i medlemsstat A i enlighet den statens processuella regler, och beviset sedan används i medlemsstat B:s domstolsprocess, finns det risk för att medlemsstat B:s regler om DNA-tagning inte respekteras. Om medlemsstat B:s regler då är mer restriktiva än A:s, kommer det mer repressiva systemet att vinna företräde.42
Det bör också poängteras att det i preambel 19 till utredningsorderdirektivet finns in- skrivet en presumtion för att alla stater i unionen följer unionsrätten och respekterar de mänskliga rättigheterna så som de kommer till uttryck i stadgan. Presumtionen kan bara brytas om det finns goda skäl att anta att verkställandet strider mot mänskliga rättigheter.
En sådan presumtion underlättar onekligen användandet av principen om ömsesidigt er- kännande och förstärker tanken att ömsesidigt erkännande ska vara huvudregeln. Om alla stater kan presumeras ha ett adekvat skydd för de mänskliga rättigheterna så som de de- finieras i unionsrätten, kommer nämligen också vägransgrunden avseende
40 Se bland annat följande bidrag i antologin Transnational Evidence and Multicultural Inquiries in Europe:
Developments in EU Legislation and New Challenges for Human Rights-Oriented Criminal Investigations in Cross-Border Cases, red. Ruggeri, Stefano, (Cham:Heidelberg, Springer, 2014): Ruggeri, Stefano, “In- troduction to the Proposal of a European Investigation Order: Due Process Concerns and Open Issues”;
Ryolo, Laura Autru, “European Investigation Order: The Defence Rights Perspective”; Schünemann, Bernd, “The European Investigation Order: A Rush into the Wrong Direction”; Vogler, Richard, “The Eu- ropean Investigation Order: Fundamental Rights at Risk?”.
41 Asp, Petter. Nikolaos Bitzilekis, Sergiu Bogdan, et al. 2014, s 22.
42Asp, Petter, Nikolaos Bitzilekis, Sergiu Bogdan, et al., A Manifesto on European Criminal Procedure Law: European Criminal Policy Initiative, (Stockholm, Jure, 2014), s 13 ff.
20
människorättskränkningar få mindre betydelse. Hur mycket mindre betydelse beror gi- vetvis på hur lätt det är att bryta presumtionen, men att det över huvud taget finns en presumtion tyder ändå på att det ömsesidiga erkännandet ska ges starkt genomslag. Möj- ligen kan detta komma att ske på bekostnad av skyddet för mänskliga rättigheter.
I det här kapitlet har bakgrunden till direktivet om en europeisk utredningsorder och artikel 11.1 f presenterats. Nu är det i stället dags att närmare gå in på rekvisiten i artikel 11.1 f.
3 En närmare genomgång av artikel 11.1 f utredningsorderdirektivet
På framförallt Tysklands och Storbritanniens initiativ,43 infördes en vägransgrund som kan åberopas om den verkställande staten misstänker att ett verkställande skulle innebära att en människorättskränkning ägde rum. Detta görs genom en hänvisning till de skyldig- heter som staten har enligt artikel 6 FEU och stadgan. Artikel 6 FEU hänvisar i sin tur återigen till stadgan, som ska ha samma rättsliga ställning som fördragen, och sedan till de rättigheter som garanteras i EKMR och som följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner.
I den svenska implementeringslagstiftningen finns ingen sådan här vägransgrund.
Detta har motiverats med att direktivet om en europeisk utredningsorder enbart gäller mellan EU:s medlemsstater, som alla ska respektera mänskliga rättigheter.44 En rad re- missinstanser kritiserade den här ståndpunkten,45 men regeringen kom ändå till slutsatsen att vägransgrunden inte behövde nämnas explicit i lagstiftningen eftersom Europakon- ventionen redan gäller som lag i Sverige.46 Detta kan tolkas på två sätt: antingen finns det en underförstådd vägransgrund även i den svenska lagstiftningen, eller så finns det ingen vägransgrund alls med innebörden av artikel 11.1 f utredningsorderdirektivet. Båda stånd- punkterna aktualiserar en diskussion om vad artikel 11.1 f betyder; om det finns ett un- derförstått verkställighetshinder är det givetvis angeläget att förstå vad det innebär, och om det inte finns ett sådant hinder i svensk lag är det angeläget att närmare undersöka
43 Zimmermann, Frank, Glaser, Sanja, Motz, Andreas, European Criminal Law Review, 2011, s 79.
44 Ds 2015:57, s 169.
45 Prop. 2016/17:218, s 137.
46 Prop. 2016/17:218, s 139.
21
vilka skyldigheter staten har enligt konventionen och stadgan. Det kan nämligen förhålla sig på det sättet att den svenska lagstiftningen i sådana fall inte är förenlig med EU-rätten.
I följande avsnitt kommer huvudrekvisiten i artikel 11.1 f gås igenom och tolkas.
Detta görs för att få en god förståelse för artikeln, så att analysen senare ska kunna för- djupas.
3.1 Ett uttryck för en normhierarki?
Det förhållandet att vare sig EKMR eller det skydd som återfinns i nationella konstitut- ionella traditioner omnämns explicit i vägransgrunden i artikel 11.1 f skulle kunna vara ett uttryck för en normhierarki där stadgan ska ges företräde om normkonflikter uppstår.
Den tolkningen har åtminstone gjorts avseende de nationella konstitutionella tradition- erna.47 Lagstiftaren skulle alltså ha velat undvika att ett högre nationellt skydd för mänsk- liga rättigheter så som det definieras i en medlemsstats konstitution vinner företräde fram- för principen om ömsesidigt erkännande. EU-domstolen har i sin praxis också uttalat att ett högre nationellt (konstitutionellt) skydd för mänskliga rättigheter inte kan stå i vägen för ömsesidigt erkännande av ett beslut enligt den europeiska arresteringsordern.48 Stad- gan skulle alltså vara den både högsta och lägsta standarden i förhållande till skyddet för mänskliga rättigheter i medlemsstaternas konstitutionella traditioner.
Frågan uppstår då om detta gäller även för det skydd för mänskliga rättigheter som återfinns i EKMR. Till en början kan sägas att det i premabel 39 står att utredningsorder- direktivet inte strider mot vare sig stadgan eller EKMR. Det finns alltså åtminstone en målsättning att direktivet inte ska strida mot konventionen. I artikel 52.3 stadgan står det dessutom att i den mån rättigheter i stadgan också omfattas av konventionen ska rättig- heterna i stadgan ha samma innebörd som konventionsrättigheterna. Enligt samma artikel finns det inget som hindrar stadgan från att ha ett mer långtgående skydd än EKMR.
Skyddet för mänskliga rättigheter i EKMR kommer alltså fungera som en lägsta standard, men stadgan kan gå längre. Detta gör att stadgan har företräde i en normkonflikt där den går längre än EKMR, men EKMR har företräde om den skulle ge ett mer långtgående skydd av en rättighet som också omfattas av stadgan.
47 Armada, Inés, New Journal of European Criminal Law, 2015, s 28.
48 EU-domstolens dom av den 26 februari 2013, Stefano Melloni v Ministerio Fiscal, C-399/11 ECLI:EU:C:2013:107, p 55-64.
22
Relationen mellan stadgan och EKMR är alltså inte nödvändigtvis likadan som den mellan stadgan och nationella konstitutionella traditioner. Detta gör också att Europa- domstolens praxis blir relevant för tolkningen av EU-rätten i egenskap av en lägsta stan- dard. Därför kommer mycket praxis från Europadomstolen att användas i den här uppsat- sen. Det är dock nödvändigt att ha i åtanke att EU-domstolens praxis, i den mån den ger ett mer långtgående skydd för mänskliga rättigheter, måste ges företräde.
3.2 Det fakultativa rekvisitet och hänvisningen till artikel 1.4
Vägransgrunden i artikel 11.1 f är fakultativ, eftersom det står att en medlemsstat får vägra verkställighet om någon av vägransgrunderna är tillämpliga. Detta kan ses som märkligt, eftersom de skyldigheter som en stat har enligt artikel 6 FEU och stadgan egent- ligen inte är valbara för medlemsstaten. En tolkning kan dock vara att staten får välja att verkställa en åtgärd trots att detta strider mot dess skyldigheter i artikel 6 FEU/stadgan om den viljan finns, men då också bli till exempel skadeståndsansvarig för den männi- skorättskränkning som verkställandet innebär.49 Detta förutsätter dock att det faktiskt fö- relegat en kränkning av mänskliga rättigheter, vilket inte behöver vara fallet. Artikel 11.1 f anger att verkställighet får vägras om det finns goda skäl att anta att verkställighet skulle innebära att skyldigheterna enligt artikel 6 FEU åsidosattes. Det är alltså inte givet att en människorättskränkning faktiskt kommer att ha ägt rum vid en framtida skade- ståndsprocess.
Möjligen kan beviskravet för huruvida ett verkställande innebär en människo- rättskränkning delvis förklara varför medlemsstaterna har givits utrymme att välja att inte vägra verkställighet. Frågor kan nämligen uppstå om hur säker man måste vara. För de situationer där bedömningen blir mycket osäker kan staten göra en egen riskbedömning och beakta sina involverade intressen. Om det faktiskt förelåg en kränkning av rättigheten trots att staten gjorde bedömningen att så inte var fallet kan ansvar enligt stadgan eller EKMR bli aktuellt. Om det däremot inte förelåg en människorättskränkning har med- lemsstaten utan dröjsmål kunnat verkställa utredningsåtgärden och därmed givit kraft åt principen om ömsesidigt erkännande.
Det bör dock noteras att valmöjligheten att verkställa en utredningsåtgärd inte är be- gränsad till situationer där bedömningen av beviskravet är mycket osäker. En
49 För en diskussion om skadestånd grundat på EKMR och stadgan, se Bengtsson, Bertil, ”Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen”, SvJT (2018) s 95.
23
medlemsstat kan enligt utredningsorderdirektivets ordalydelse välja att verkställa åtgär- den trots att man är helt säker på att ett verkställande innebär ett åsidosättande av sina skyldigheter enligt artikel 6 FEU och stadgan. Även om skadestånd kan komma ifråga i efterhand är det knappats en tillfredsställande ordning att direktivet inte verkar förebyg- gande.
Det blir än svårare att förstå den fakultativa karaktären av artikel 11.1 f när artikelns hänvisning till artikel 1.4 utredningsorderdirektivet beaktas. I artikel 1.4 anges det som bekant att direktivet inte påverkar statens skyldighet att respektera grundläggande rättig- heter och rättsprinciper. Det är dock mycket oklart vad den hänvisningen egentligen be- tyder, särskilt för verkställighetshindret i led 1 f. Man hamnar i den märkliga situationen där staten får bestämma sig för att utföra den begärda åtgärden i strid med sina skyldig- heter i artikel 6 FEU, men bara på ett sådant sätt att statens skyldigheter enligt artikel 6 FEU inte åsidosätts.
För att mildra den logiska motsägelsen kan det tänkas att artikel 1.4 är mer av en ge- nerell målsättning som säger att utredningsorderdirektivet som sådant inte ska påverka staternas skyldigheter enligt artikel 6 FEU, och att den artikeln alltså inte kan tolkas som ett stadgande om att de specifika åtgärder som vidtas med direktivet som grund inte får påverka statens skyldigheter enligt artikel 6 FEU. Även med en sådan tolkning framstår det dock som märkligt att en hänvisning görs i artikel 11. Skrivningen antyder att det är själva beslutet att vägra (eller inte vägra) verkställighet som inte får påverka artikel 1.4, vilket är just en sådan åtgärd som vidtas av medlemsstaten med direktivet och dess im- plementeringslagstiftning som grund.
Det kan förhålla sig på det sättet att vägransgrunden i artikel 11.1 f förvisso är fakul- tativt, men att artikel 1.4 utredningsorderdirektivet utgör en icke fakultativ vägransgrund avseende just mänskliga rättigheter. För den europeiska arresteringsordern har EU-dom- stolen fastslagit att det under vissa förutsättningar finns en skyldighet att vägra verkstäl- lighet på grund av människorättskränkningar, trots att det inte finns någon uttrycklig vä- gransgrund avseende mänskliga rättigheter i rambeslutet om en europeisk arresteringsor- der. EU-domstolen har i stället använt artikel 1.3 rambeslutet som grund, en artikel som har påtagliga likheter med artikel 1.4 utredningsorderdirektivet, och detta har gjorts även
24
mellan konventionsstater. 50 Detta talar för att artikel 1.4 utredningsorderdirektivet fak- tiskt är en självständig grund för att vägra verkställighet.
De delar av artikel 11.1 f som återstår att analysera är dels beviskravets innebörd (av- snitt 3.4), dels vilken betydelse det har att det är just själva verkställandet som måste vara oförenligt med artikel 6 FEU och stadgan. Avseende den senare frågan uppkommer följd- frågan var människorättskränkningen egentligen måste äga rum. Detta kommer att disku- teras under rubrik 3.3. Till en början kommer det tydliggöras var människorättskränk- ningen kan ske (kap 3.3.1), och sedan kommer dessa olika situationer att sättas i relation till principen om ömsesidigt förtroende (3.3.2).
3.3 Betydelsen av att just verkställandet måste strida mot mänskliga rättigheter
För att ta reda på hur den verkställande staten ska förhålla sig till skyldigheten att respek- tera mänskliga rättigheter, och till skyldigheten att verkställa en begärd åtgärd på grund- val av principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande är det avgörande att ha en god förståelse för vilka olika situationer den verkställande staten kan befinna sig i. Skyl- digheten att respektera mänskliga rättigheter kan nämligen aktiveras på en rad olika sätt.
Därför ägnas kommande två underrubriker åt att närmare undersöka vilka sådana situat- ioner det finns, och vilka som är relevanta för verkställighetshindret i artikel 11.1 f.
3.3.1 Tre situationer
Möjligen ligger det nära till hands att tänka sig att verkställighetshinder föreligger om den tilltalades, eller eventuellt någon annans, rättigheter kränks i den verkställande staten i och med verkställandet av utredningsåtgärden. I en sådan situation skulle alltså verkstäl- landet ske i samma medlemsstat som människorättskränkningen äger rum. Den verkstäl- lande staten kan till exempel genomföra en husrannsakan i den misstänktes hem och då ha sönder allt som finns i hemmet.
Den här bilden behöver dock nyanseras. Det är i sammanhanget värt att notera att or- dalydelsen i ett tidigare skede såg annorlunda ut gällande var människorättskränkningen skulle befaras äga rum. Grund för att vägra verkställighet förelåg då om:
50 Se till exempel EU-domstolens dom av den 5 april 2016, Pál Aranyosi och Robert Căldăraru, förenade mål C-404/15 och C-659/15 PPU, ECLI:EU:C:2016:198; samt EU-domstolens dom av den 25 juli 2018, LM., C-216/18 PPU, ECLI:EU:C:2018:586.
25
”there is clear evidence that the execution of the investigative measure would result in the real risk of an infringement of a fundamental right as set out in the Charter of Fundamental Rights or in the European Convention on Human Rights in the executing state [förf. kursivering].”51
Den dåvarande lydelsen angav alltså en territoriell begränsning, medan den nuvarande lydelsen inte gör det. I stället anges enbart den verkställande statens skyldigheter enligt artikel 6 FEU och stadgan. Det är därmed nödvändigt att fråga sig vilka skyldigheter en stat egentligen har enligt dessa bestämmelser, något som över huvud taget inte framgår av ordalydelsen av artikel 11 utredningsorderdirektivet. I stället måste ett bredare grepp om EU-rätten och europarätten tas för att kunna dra några slutsatser. Det kommer bli tydligt i den fortsatta framställningen att det mycket väl går att tänkas sig även andra situationer som kan omfattas av verkställighetshindret. Allt beror på vilka skyldigheter en stat egentligen har enligt artikel 6 FEU och stadgan, och som kommer att bli tydligt allteftersom behöver dessa skyldigheter inte alltid stanna vid territoriets gräns.
Det kan vara på det sättet att den utfärdande staten har bett den verkställande staten om att utföra en åtgärd som strider mot mänskliga rättigheter. Den begärda åtgärden kanske saknar lagstöd eller är oproportionell. Det kan till exempel röra sig om att en hus- rannsakan avseende en advokats hela kontor har begärts av den utfärdade staten, trots att brottsmisstankarna enbart är hänförliga till två av advokatens klienter.52 Här uppstår frå- gan om den verkställande staten kan verkställa åtgärden utan att bryta mot sina skyldig- heter enligt artikel 6 FEU och stadgan. Situationen är något mer komplicerad än den då enbart själva verkställandet strider mot mänskliga rättigheter, eftersom den aktualiserar frågor om vilket ansvar den verkställande staten har att kontrollera att den utfärdande staten respekterar mänskliga rättigheter under brottsutredningen. Om den verkställande staten har en långtgående sådan skyldighet kommer den onekligen komma i konflikt med principen om ömsesidigt förtroende.
I en sista tänkbar situation är sambandet mellan verkställandet och människorätts- kränkningen ännu lite mer utdraget, nämligen om den europeiska utredningsordern för- visso är helt i sin ordning, men det bevis som samlas in i och med verkställandet kommer
51 Europeiska unionens råd, Text suggestions, regarding the Initiative of the Kingdom of Belgium, the Re- public of Bulgaria, the Republic of Estonia, the Kingdom of Spain, the Republic of Austria, the Republic of Slovenia and the Kingdom of Sweden for a Directive of the European Parliament and of the Council re- garding the European Investigation Order in criminal matters, ST 8754 2013 INIT av den 24 april 2014, Bryssel, s 10. Se länk i källförteckningen.
52 Se Robathin v. Austria, Application no. 30457/06 (3 juli 2012).
26
att användas i en process som på något sätt har blivit belastad av människorättskränk- ningar. Låt säga att beviset som samlats in under en husrannsakan sedan kommer att an- vändas i en process med partiska domare, eller att den tilltalade inte får tillgång till en försvarare. Sambandet mellan verkställandet och människorättskränkningen är onekligen svagare i den sista situationen, och frågan bör ställas om själva verkställandet av husrann- sakan verkligen har inneburit att den verkställande staten agerat på ett sätt som varit oför- enligt med dess skyldigheter att respektera mänskliga rättigheter.
Frågan kan göras än mer komplicerad. Låt säga att husrannsakan har blivit verkställd, och att den misstänkte sedan dömts i en rättvis rättegång, men sedan dömts till fängelse och därmed förlorat sin rösträtt. Europadomstolen har slagit fast att det strider mot kon- ventionen att ta ifrån interner deras rösträtt i rent interna situationer,53 men frågan är vil- ken betydelse en sådan människorättskränkning får i gränsöverskridande sammanhang.
Sambandet mellan verkställandet av husrannsakan och människorättskränkningen är nämligen så utdraget att man måste fråga sig om en avgränsning inte måste göras någon- stans i händelsekedjan.
Sammanfattningsvis finns det alltså tre situationer som kan vara relevanta i samman- hanget. De kan sammanfattas som följer:
1. Verkställandet är problematiskt ur ett människorättsperspektiv.
2. Utfärdandet är problematiskt ur ett människorättsperspektiv.
3. Processen eller andra förhållanden i den utfärdande staten är problematiska ur ett människorättsperspektiv.
3.3.2 Situationerna i förhållande till principen om ömsesidigt erkännande Vägransgrunden i artikel 11.1 f är ett undantag från principen om ömsesidigt erkännande, och det är just i förhållande till principerna om ömsesidigt erkännande och förtroende som verkställighetshindret diskuteras i den här uppsatsen. Därför är det värdefullt att titta på dessa tre situationer i ljuset av just principerna om ömsesidigt erkännande och förtro- ende.
Situation nummer ett, där själva verkställandet på något sätt brister, är egentligen rätt så ointressant i det här sammanhanget. Den verkställande statens skyldigheter måste här vägas mot dess skyldighet att visa förtroende för den utfärdande staten, och den
53 Hirst v. the United Kingdom, Application no. 74025/01 (6 oktober 2005).
27
avvägningen påverkas inte av att själva verkställandet brister. Det liknar mest av allt en rent intern situation och bör kunna behandlas enligt Europadomstolens vanliga bedöm- ningar.
Det som sagts kan illustreras med följande exempel. Låt säga att den utfärdande staten begär bistånd med hemlig teleövervakning. Om den verkställande staten då verkställer åtgärden på ett sätt som strider mot mänskliga rättigheter kommer det inte påverka av- vägningen mellan att verkställa ett beslut enligt principen om ömsesidigt erkännande och att inte verkställa ett beslut som strider mot mänskliga rättigheter. Avvägningen kommer i stället att handla om hur den verkställande staten kan genomföra hemlig teleövervakning på ett sätt som inte strider mot mänskliga rättigheter. Det finns med andra ord inget skäl att göra undantag från principen om ömsesidigt erkännande enbart av den anledningen att den verkställande staten väljer att verkställa teleövervakningen på ett sätt som gör dem ansvariga för människorättskränkningar. Lösningen i en sådan situation är i stället att helt enkelt verkställa åtgärden på ett annat sätt. Om det inte är möjligt finns det goda skäl att anta att den verkställande staten har en lagstiftning som i sig stridet mot mänskliga rättig- heter, vilket i och för sig är ett problem ur ett människorättsperspektiv, men förmodligen inte skulle åberopas som ett verkställighetshinder enligt artikel 11.1 f.
Situationen blir dock annorlunda när den gränsöverskridande dimensionen blir mer påtaglig, antingen eftersom den utfärdande staten begär något som strider mot mänskliga rättigheter (situation två), eller eftersom den tilltalade riskerar att utsättas för kränkningar i den utfärdande staten under brottmålsprocessen (situation tre). Det är nämligen först i dessa situationer som skyddet för mänskliga rättigheter kan komma i konflikt med prin- cipen om ömsesidigt erkännande, eftersom den verkställande staten då måste bedöma den utfärdande statens agerande i förhållande till mänskliga rättigheter. Den verkställande sta- ten kan välja att lita på den utfärdande staten och verkställa åtgärden, eller så kan den kontrollera att den utfärdande staten verkligen respekterar mänskliga rättigheter, men då på bekostnad av principen om ömsesidigt förtroende. Av den här anledningen kommer enbart de två senare situationerna att behandlas mer ingående i den här uppsatsen.
3.4 Beviskravets innebörd och presumtionen i preambel 19
Enligt artikel 11.1 f krävs det att det finns goda skäl att anta att verkställandet skulle strida mot mänskliga rättigheter för att man ska kunna vägra verkställa en begärd
