Det bör noteras att vare sig EU-domstolen eller Europadomstolen har resonerat i termer av nödvändig och tillräcklig betingelse, och begreppen används ofta på ett helt annat rättsområde, nämligen inom skadeståndsrätten.147 Syftet med analysen är dock inte att sätta upp absoluta kriterier för hur sambandet måste se ut mellan verkställande åtgärd och risken för kränkningar, utan är tänkt att tydliggöra att det inte går beskriva sambandet mellan en verkställande åtgärd och en arresteringsorder kontra en utredningsorder på samma sätt. Hur EU-domstolen närmar sig den frågan i framtiden återstår alltså att se.
En nödvändig betingelse är ett villkor som är nödvändigt för att effekten ska inträffa.
Om inte villkoret uppfylls kommer alltså effekten inte heller att uppstå.148 Tillräcklig be-tingelse är å sin sida en faktor som ovillkorligen ”drar med sig” effekten. Om en tillräcklig betingelse är för handen kommer alltså effekten ovillkorligen att inträffa; effekten kan inte utebli.149 Det finns dock inget som hindrar att effekten skulle kunna uppstå även på grund av att andra villkor är uppfyllda. Villkoret är alltså inte nödvändigt för en given effekt. Inom skadeståndsrätten anses det kausala sambandet mellan sakegörande handling och skada vara helt oproblematiskt om handlingen är både tillräcklig och nödvändig för
147 Hellner, Jan, and Marcus Radetzki. Skadeståndsrätt, (Tionde upplagan edn, Stockholm, Norstedts juri-dik, 2018), s 188.
148 Schultz, 2007, s 269.
149 Schultz, 2007, s 269.
64
att skadan ska uppstå. Ett adekvat orsakssamband kan dock fortfarande föreligga även i ett fall när handlingen inte är både nödvändig och tillräcklig för skadans uppkomst.150
I sammanhanget är det också viktigt att tydliggöra mellan vilka händelser sambandet som diskuteras föreligger. Den verkställande åtgärden är en given startpunkt. Slutpunk-ten är kanske mer komplicerad. I doktrin har åsikSlutpunk-ten framförts att det måste råda ett kau-salt samband mellan verkställandet och människorättskränkningen,151 som då alltså skulle vara slutpunkten. Den verkställande statens ansvar enligt artikel 6 FEU och stadgan bör dock beskrivas något annorlunda än ett ansvar för ”människorättskränkningen”, eftersom det är den utfärdande staten som utför de gärningar som kan subsumeras under rekvisiten för människorättskränkningen. Den verkställande statens ansvar består i stället i att ge-nom till exempel ett överlämnandebeslut utsätta individen för en verklig risk för att i den utfärdande staten utsättas för en människorättskränkning. Därmed skulle kausalitet sna-rare kunna fastställas mellan den verkställande åtgärden och den verkliga och konkreta risken för en människorättskränkning, och inte mellan verkställandet och själva männi-skorättskränkningen. I diskussionen som följer kommer risken att användas som slut-punkt.
7.3.1 Verkställande åtgärd som nödvändig betingelse
Ovan nämnda praxis berör framförallt den europeiska arresteringsordern, och alltså inte utredningsordern. Det finns några stora skillnader mellan de båda regelverken och vad de syftar till att uppnå som påverkar hur sambandet mellan den verkställande åtgärden och den människorättskränkning som kan komma att följa ser ut.
När en europeisk arresteringsorder verkställs resulterar det alltid i ett överlämnande.
Överlämnandet sker i syfte att personen som överlämnas antingen ska lagföras för brott eller få ett redan utdömt fängelsestraff verkställt (artikel 1 rambeslutet). Den gärning för vilken personen ska lagföras måste kunna ge fängelse i 12 månader eller mer, och det fängelsestraff som ska verkställas måste vara fastställt till fyra månader eller mer (artikel 2 rambeslutet).
Låt säga att en person överlämnas till den utfärdande staten i syfte att verkställa ett redan utdömt straff. Han är alltså redan dömd för brottet, och det enda som återstår är överföringen från en medlemsstat till en annan. I ett sådant läge är överföringen helt
150 Hellner, Jan, and Marcus Radetzki. Skadeståndsrätt, (Tionde upplagan edn, Stockholm, Norstedts juri-dik, 2018), s 189.
151 Armada, Inés, New Journal of European Criminal Law, 2015, s 25.
65
nödvändig för att individen ska utsättas för den konkreta och verkliga risken för omänsk-lig eller förnedrande behandling på grund av dåomänsk-liga förhållanden i fängelset. Om den dömde inte skulle lämnas ut till den utfärdande staten, skulle han omöjligen kunna place-ras i ett sådant fängelse, och därmed föreligger heller ingen risk för honom.
Om detta jämförs med den europeiska utredningsordern kan inte samma slutsatser dras. Låt säga att en utfärdande stat har begärt att en annan stat genomför en husrannsakan på en misstänkt persons egendom. På fastigheten återfinns en stor summa pengar, som polisen i den utfärdande staten misstänker kommer från narkotikahandel, men ingen nar-kotika hittas. Polisen i den utfärdande staten lyckas genom undersökningar av transakt-ioner spåra en lika stor summa pengar till personer som brukar handla med narkotika.
Genom förhör med vittnen, kunder mm framkommer det vidare att den misstänkte verkar ha handlat med droger. Han åtalas, döms till fängelse, och i fängelset utsätts han sedan för omänsklig behandling på grund av dåliga förhållanden på anläggningen.
Skillnaden i den här situationen jämfört med överlämningen enligt arresteringsordern är att verkställandet av husrannsakan inte är nödvändig i strikt mening för att individen ska utsättas för en verklig och konkret risk för omänsklig behandling. Detta beror på att uppkomsten av risken för sådan behandling i en fängelseanläggning är kopplad till utsik-terna att personen ifråga döms för brottet. Om åtalet är helt obefogat löper den misstänkte aldrig någon risk för dålig behandling (även om dess rättigheter enligt artikel 6 EKMR kan ha åsidosatts), och risken är således icke-existerande.
En fällande dom skulle dessutom beroende på bevisläget kunna ådömas även utan fyn-det från fastigheten, även om fyn-det säkerligen hjälpt polisen att hitta ett spår som de kunnat följa upp. Beviset är i ett sådant läge inte alls nödvändigt för att risken ska uppstå. Hus-rannsakans roll är med andra ord mycket mer osäker än vad överlämningsbeslutet är för riskens uppkomst. Detta blir än tydligare när problemet analyseras utifrån doktrinen om tillräcklig betingelse.
7.3.2 Verkställande åtgärd som tillräcklig betingelse
Vare sig överlämning enligt den europeiska arresteringsordern eller verkställande av en utredningsåtgärd enligt den europeiska utredningsordern är ensamt tillräckliga för att ris-ken för omänsklig eller förnedrande behandling ska uppstå. Det krävs också att fängelse-anläggningarna i den utfärdande staten är bristfälliga, och att den tilltalade efter överläm-ningen riskerar att hamna i just en av de bristfälliga anläggningarna. Detta gäller för både
66
arresteringsordern och utredningsordern. Det finns dock viktiga skillnader mellan de båda instituten även i det här sammanhanget.
För arresteringsordern kommer bedömningen av om den enskilde riskerar att hamna i en bristfällig anläggning att göras utefter premisserna att den enskilde redan är dömd till fängelse i minst fyra månader eller beroende på omständigheterna i målet riskerar att häk-tas. Således kommer bedömningen i princip endast avse vilken anläggning som kan komma ifråga för just den här personen, och om just den anläggningen har brister. För häktning kommer det också bli relevant att undersöka det eventuella användandet av häkt-ningsalternativ.
Så enkelt är det dock inte när utredningsordern aktualiseras. Bedömningen av huruvida individen riskerar att utsättas för omänsklig behandling på grund av verkställandet av den europeiska utredningsordern kan inte göras utefter premissen att den misstänkte till ex-empel redan är dömd till fängelse, eftersom utredningsåtgärden har begärts just för att kunna fastställa den misstänktes skuld. För att kunna bedöma om den misstänkte riskerar omänsklig behandling på grund av bristfälliga förhållanden i fängelseanläggningarna är det alltså nödvändigt att först och främst fråga sig om den misstänkte kan komma att dömas till fängelse, och då måste bevisläget bedömas som tillräckligt starkt. Bedöm-ningen kan bara göras efter en helhetsbedömning av alla tillgängliga bevis, både det som den verkställande staten har hittat under husrannsakan på sitt territorium, och det som den utfärdande staten har kommit fram till under sin förundersökning i övrigt. Det bevis som den verkställande staten tagit fram kan vara helt avgörande för skuldfrågan, men det kan också vara helt perifert. I exemplet med den som var misstänkt för narkotikabrott är för-modligen beslaget av kontanter vid husrannsakan av viss, men absolut inte avgörande betydelse. Om man i stället hade hittat stora mängder narkotika, som kanske var förhopp-ningen, hade bevisets roll i processen säkerligen varit tydligare.
Även om bevisläget skulle vara tillräckligt starkt för fällande dom är det fortfarande inte tillräckligt för att en verklig och konkret risk för omänsklig behandling ska uppstå.
Det krävs nämligen också att den tilltalade befinner sig under den utfärdande statens ju-risdiktion. Så länge han inte befinner sig under den utfärdande statens jurisdiktion kom-mer han aldrig utsättas för en verklig och konkret risk för att behandlas omänskligt i den statens fängelser. När en person överlämnas till en annan stat enligt en europeisk arreste-ringsorder innebär detta automatiskt att han sätts under den statens jurisdiktion, men så är inte fallet när husrannsakan verkställs och beviset sänds över; personen kan i ett sådant läge egentligen befinna sig var som helst i världen.
67
Översändandet av beviset har inte heller någon egentlige egen påverkan på individens geografiska läge. Det kan i och för sig tänkas att beviset som lämnas över till den utfär-dande staten leder till ett så starkt bevisläge att häktning kan ske, och att en europeisk arresteringsorder därmed kan utfärdas. Det bör dock betonas att husrannsakan egentligen inte behöver ha någon avgörande roll i bedömningen av bevisläget. Häktningsbeslutet kan ha grundats på helt andra bevis som samlats in under förundersökningen, och skulle ha kunnat fattats även utan beslaget från husrannsakan. Detta gör att beslutet om att ut-färda en arresteringsorder inte behöver vara beroende av det bevis som framkommit ge-nom husrannsakan, och att den misstänkte därmed hade kunnat tas under den utfärdande statens jurisdiktion även utan det beviset.
När bevisläget bedöms vara tillräckligt starkt och den tilltalade dessutom befinner sig under den utfärdande statens jurisdiktion är det till slut möjligt att gå vidare och göra en bedömning likt den som gjordes för den europeiska arresteringsordern och fråga sig vil-ken anläggning just den här personen kommer att placeras i. Uppenbarligen krävs det alltså många fler samverkande omständigheter för att verkställandet av en utredningsor-der ska följas av en risk för omänsklig behandling i en fängelseanläggning. Detta i kom-bination med att bevisets verkställande inte behöver vara en nödvändig betingelse för att den verkliga och konkreta risken ska uppstå leder till slutsatsen att sambandet mellan den verkställande åtgärden och risken inte kan beskrivas på samma sätt för arresteringsordern som för utredningsordern. Detta betyder inte nödvändigtvis att sambandet mellan den verkställande åtgärden och risken för människorättskränkningen är för svagt för att verk-ställighetshindret i artikel 11.1 f ska kunna tillämpas avseende utredningsordrar, eftersom EU-domstolen tidigare inte resonera i sådana termer. Domstolen skulle i stället för kau-sala samband till exempel kunna argumentera i lösare termer av hur förutsebar en kränk-ning är efter det att en utredkränk-ningsorder verkställts. Det svagare sambandet betyder snarare att praxisen gällande arresteringsordern inte fångar upp de mer komplicerade rättsliga problemen som omger utredningsordern i det här sammanhanget. Som kommer att bli tydligt i nästkommande kapitel gäller detta också för rätten till en rättvis rättegång.