I artikel 7 stadgan föreskrivs att var och en har rätt till respekt för privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. En motsvarande bestämmelse återfinns i artikel 8 EKMR. Alla begränsningar av rätten till skydd för privatlivet är inte en kränkning av konventionen eller stadgan. En begränsning kan enligt artikel 52 stadgan och artikel 8.2 EKMR under vissa förutsättningar vara godtagbar. Enligt artikel 8.2 EKMR måste det till en början finnas lagstöd, vilket inte enbart avser själva existensen av en lag utan också ett kvalitetskrav på lagen ifråga.66 Det måste dessutom i ett
62 Europarådet, Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights – Right to a fair trial (criminal limb) [Hämtad 2020-06-13], s 7.
63 Salduz v. Turkey, Application no. 36391/02 (27 november 2008), p 52.
64 EU-domstolens dom av den 12 februari 2020, TX och UW, C-688/18, ECLI:EU:C:2020:94, p 49.
65 Se till exempel EU-domstolens dom av den 29 januari 2013, Ciprian Vasile Radu, C-396/11
ECLI:EU:C:2013:39; och EU-domstolens dom av den 26 februari 2013, Stefano Melloni v Ministerio Fis-cal, C-399/11 ECLI:EU:C:2013:107.
66 Iordachi v. Moldova, Application no. 25198/02 (14 september 2009), p 37.
32
demokratiskt samhälle kunna anses vara nödvändigt att begränsa rättigheten med hänsyn till ett legitimt mål, som till exempel intresset av att förebygga brott.67 I kravet på nödvändighet återfinns även en proportionalitetsbedömning, där åtgärden måste framstå som rimlig i förhållande till det legitima målet som eftersträvas.68
I Robathin v. Austria bedömdes just proportionaliteten av en husrannsakan. Den sö-kande, som också var verksam advokat, var anklagad för stöld, varför all elektronisk data från hans kontor togs omhand. Europadomstolen konstaterade att husrannsakan var av-fattad i mycket breda termer och tillät genomsökning av all den sökandes data, trots att brottet som den sökande var anklagad för enbart var relaterad till två specifika personer.
Detta gjorde åtgärden oproportionerlig.69
EU-domstolens bedömning liknar Europadomstolens; åtgärderna ska vara ägnade att uppnå de legitima mål som eftersträvas med bestämmelserna ifråga och inte gå utöver vad som är lämpligt och nödvändigt för att uppnå dessa mål.70 Övervakning av telekom-munikation som ger upphov till omfattande information om en individs vardagsvanor har till exempel konstaterats vara proportionerlig enbart om målet med övervakningen var att beivra allvarlig brottslighet.71 Ju större intrång de insamlade uppgifterna utgör, desto all-varligare brott måste dessutom vara för handen.72
Nu när både rekvisiten i artikel 11.1 f och själva rättigheterna har fått mer substans är det tid att övergå till diskussionen om den verkställande statens möjlighet att vägra verk-ställa en åtgärd på grund av den utfärdande statens agerande. Till en början kommer situ-ation nummer två att diskuteras, vilken alltså bestod i att den utfärdande staten begärt en åtgärd som strider mor mänskliga rättigheter. Den verkställande staten måste här förhålla sig till både sina skyldigheter att respektera mänskliga rättigheter och till att utrednings-orderdirektivet bygger på principerna om ömsesidigt erkännande och förtroende.
67 Europarådet, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights – Right to respect for private and family life, home and correspondence [Hämtad 2020-06-13], s 10.
68 Europarådet, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights – Right to respect for private and family life, home and correspondence [Hämtad 2020-07-09], s 12.
69 Robathin v. Austria, Application no. 30457/06 (3 juli 2012), p 47-52.
70 EU-domstolens dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland Ltd mot Minister for Communications, Marine and Natural Resources m.fl. och Kärntner Landesregierung m.fl., förenade mål 293/12 och C-594/12, ECLI:EU:C:2014:238, p 46.
71 EU-domstolens dom av den 21 december 2016, Tele2 Sverige AB och Secretary of State for the Home Department mot Post- och telestyrelsen m.fl., förenade mål C-203/15 och C-698/15, ECLI:EU:C:2016:970, p 99 och p 115.
72 EU-domstolens dom av den 21 december 2016, Tele2 Sverige AB och Secretary of State for the Home Department mot Post- och telestyrelsen m.fl., förenade mål C-203/15 och C-698/15, ECLI:EU:C:2016:970, p 54, 62, 63.
33
5 Den verkställande statens ansvar att kontrol-lera den begärda åtgärden
Som redan diskuterats finns det flera olika situationer som vägransgrunden i artikel 11.1 f skulle kunna omfatta. Under det här avsnittet kommer situation nummer två, alltså den där den utfärdande staten har bett om en åtgärd som på något sätt strider mot mänskliga rättigheter, att behandlas. Frågan är alltså om den verkställande staten får vägra verkställa en sådan utredningsorder på grund av att ett verkställande skulle strida mot dess skyldig-heter enligt artikel 6 FEU och stadgan.
Det kan verka självklart att det skulle strida mot den verkställande statens skyldigheter att respektera mänskliga rättigheter att verkställa en utredningsorder där en åtgärd som strider mot mänskliga rättigheter begärs. För att återvända till ett redan använt exempel kan man tänka sig att den utfärdande staten begär att en advokats hela kontor genomsöks, trots att denne enbart är misstänkt för brott i förhållande till två personer. Europadomsto-len har konstaterat att detta kan strida mot EKMR, eftersom det är en oproportionell be-gränsning av rätten till skydd för privatlivet (se kap 4.3). Om den verkställande staten skulle verkställa en sådan åtgärd bör verkställandet vara oförenligt med mänskliga rättig-heter.
Problemet med ett sådant synsätt är dock att den verkställande staten skulle behöva göra ingående bedömningar avseende utfärdandet av ordern. Detta är enligt kompetens-fördelningen i utredningsorderdirektivet egentligen förbehållet den utfärdande staten. För att belysa detta ytterligare kommer relationen mellan utfärdandeförfarandet i artikel 6 ut-redningsorderdirektivet och verkställighetshindret i artikel 11.1 f diskuteras ytterligare.
5.1 Villkor för utfärdande och artikel 11.1 f
Den utfärdande staten måste enligt artikel 6 utredningsorderdirektivet, för att kunna ut-färda en utredningsorder, bedöma att utut-färdandet är nödvändigt och proportionellt i för-hållande till den misstänktes eller tilltalades rättigheter och den typ av förfarande som åtgärden aktualiseras i. Åtgärden måste dessutom vara tillgänglig i ett liknande inhemskt ärende. Den här bedömningen liknar den som den verkställande staten skulle behöva göra för att ta reda på om den begärda åtgärden strider mot mänskliga rättigheter eller inte enligt artikel 11.1 f. Det är åtminstone så att centrala begrepp i artikel 6 utredningsorder-direktivet, så som nödvändighet och proportionalitet, också återfinns i hjärtat av
34
bedömningen av hur begräsningar av till exempel artikel 8 EKMR görs.73 Dessutom skulle tillgänglighetsrekvistet i artikel 6 direktivet kunna tolkas som ett krav på lagenlig-het i den utfärdande staten, vilket inte är helt olikt kravet på lagstöd för begränsningar av artikel 8 EKMR, även om det finns skillnader. Det är till exempel möjligt att tänka sig en åtgärd som är tillgänglig i ett inhemskt ärende men som inte har stöd i lag.74
Det finns med andra ord likheter mellan den verkställande statens bedömning av om den begärda åtgärden strider mot dess skyldigheter enligt artikel 6 FEU och stadgan, och om den utfärdande staten får utfärda en utredningsorder. Frågan uppstår därmed om den verkställande staten måste kontrollera att den utfärdande staten följer kraven för utfär-dande i artikel 6 utredningsorderdirektivet för att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 6 FEU och stadgan. I sådana fall skulle det förhållandet att den utfärdande staten inte följer kraven i artikel 6 direktivet inkluderas som vägransgrund i artikel 11.1 f.
Svaret på frågan verkar vara nekande. Till en börja måste principen om ömsesidigt erkännande beaktas. Samuli skriver att ett uttalat mål med principen om ömsesidigt er-kännande är att undvika att en ytterligare materiell prövning av ett redan fattat beslut görs;
i en idealisk situation skulle erkännandet av beslutet ske automatiskt. Han skriver också att den verkställande staten kan kontrollera att ett beslut har fattats, men i princip inte kan kontrollera om beslutet ifråga är korrekt. Principen om ömsesidigt erkännande kräver att även felaktiga beslut erkänns och verkställs.75 Aramada skriver dessutom att grunderna för utfärdande enligt artikel 6 utredningsorderdirektivet helt och hållet ligger i händerna på den utfärdande staten.76 Man skulle alltså behöva se det som att utfärdandet strider mot mänskliga rättigheter och därmed angripa utfärdandet i den utfärdande staten. Verkstäl-landet av en sådan åtgärd skulle däremot inte aktivera verkställighetshindret i artikel 11.1 f.
Slutsatsen förstärks av det förhållandet att artikel 6 och artikel 11 innehåller olika för-faranden för samråd för de fall den verkställande staten har skäl att tro att kraven på nöd-vändighet, proportionalitet, och tillgänglighet inte är uppfyllda. Om det finns brister i själva utfärdandet ska den verkställande staten enligt 6.3 utredningsorderdirektivet sam-råda med den utfärdande staten, och efter samrådet får den utfärdande staten, alltså inte
73 Armada, Inés, New Journal of European Criminal Law, 2015, s 15.
74 I svensk rätt anses polisen kunna fotografera misstänkta med dold eller öppen kamera, trots att positivt lagstöd saknas, så länge fotograferingen uppfyller de andra kraven som kommer ur EKMR (Bring, Thomas, Christian Diesen, och Simon Andersson, 2019, s 303 f).
75 Miettinen, Samuli, 2013, s 177.
76 Armada, Inés, New Journal of European Criminal Law, 2015, s 14.
35
den verkställande, välja att dra tillbaka begäran. Artikel 11.4 föreskriver däremot att det är den verkställande staten som ser till att åtgärden inte genomförs genom att efter sam-rådet vägra verkställande.
Detta föranleder slutsatsen att det bedömningen av artikel 6 direktivet alltså inte ska tolkas in som en del av vägransgrunden i artikel 11.1 f. Således finns det inget utrymme för den verkställande staten att vägra verkställa en åtgärd på grund av att den utfärdande staten inte uppfyller kraven i artikel 6 utredningsorderdirektivet. Sett ur ett människo-rättsperspektiv är detta möjligen inte optimalt, och det finns författare som menar att den verkställande staten faktiskt borde kontrollera att den utfärdande staten har tagit till ex-empel kravet på proportionalitet i beaktande för att inte försvaga skyddet för individen.77 Det är dock också viktigt att ha i åtanke att utredningsorderdirektivet är uppbyggt på prin-cipen om ömsesidigt erkännande, vilken skulle bli fullständigt urlakad om den verkstäl-lande staten skulle kunna vägra verkställa en åtgärd på grund av att de materiella villkoren för utfärdande inte är uppfyllda.
Det går dock att fråga sig om det verkligen är utfärdandebeslutet som prövas om den verkställande staten gör en bedömning av åtgärdens förenlighet med EKMR. Som redan nämnts finns det skillnader i hur lagkravet är uppbyggt, och även proportionalitetsbedöm-ningen i art 6 utredningsorderdirektivet och art 8 EKMR är inte vara identisk. Enligt den svenska implementeringslagstiftningen ska bedömning av om utfärdandet är nödvändig och proportionerlig enligt art 6 utredningsorderdirektivet ske med beaktande av bland annat ekonomiska kostnader och tidsåtgång för att utföra åtgärden (kap 2 § 4 lag om en europeisk utredningsorder). Detta ingår inte i bedömningen av proportionalitet i samband med art 8 EKMR.78 Därmed är det inte nödvändigtvis samma bedömningar som görs i respektive artikel, även om de i flera avseenden liknar varandra.
Vissa situationer innebär inte heller att proportionalitet över huvud taget bedöms. Låt till exempel säga att den utfärdande staten begär ett förhör med en misstänkt utan närvaro av en advokat. Den verkställande staten måste då ta ställning till om ett verkställande skulle strida mot dess skyldigheter enligt artikel 6 FEU och stadgan. Bedömningen kom-mer då avse frågor som om den misstänkte på ett giltigt sätt avsagt sig rätten till försvar, och om det eventuella erkännandet som kommer ur förhöret kommer att användas som
77 Daniele, Marcello. “Evidence Gathering in the Realm of the European Investigation Order: From Na-tional Rules to Global Principles”, New Journal of European Criminal Law, 6:2, (2015), s 193.
78 Se Europarådet, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights – Right to respect for private and family life, home and correspondence [Hämtad 2020-06-13], s 12.
36
ensamt bevismedel för den misstänktes skuld (se kap 4.2). Bedömningen kommer alltså inte att ligga lika nära de bedömningar som görs för att se om villkoren för utfärdande enligt artikel 6 utredningsorderdirektivet är uppfyllda.
Den verkställande staten borde i en sådan situation kunna göra en egen bedömning av om den misstänkte avsagt sig rätten till försvar på ett korrekt sätt, till exempel genom att fråga den utfärdande staten om kompletterande uppgifter (artikel 11.4 utredningsorderdi-rektivet). Det kan i och för sig tänkas att även sådana begäranden måste verkställas, ef-tersom principen om ömsesidigt erkännande kräver att även felaktiga beslut verkställs.
Den verkställande staten har enligt principen inte befogenhet att göra en undersökning av omständigheterna runt beslutet,79 och även om bedömningen av den misstänktes avstå-ende av rätten till försvar inte ingår i de villkor för utfärdande som anges i artikel 6 utred-ningsorderdirektivet är den fortfarande en del av de överväganden som måste göras när beslutet om utfärdande fattas.
För att avgöra hur situationen ska lösas bör först och främst sägas att principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande är huvudregeln i direktivet, vilket innebär att begärda åtgärder som huvudregel ska verkställas (artikel 9 utredningsorderdirektivet).
Huvudregeln är dock inte absolut. Artikel 11.1 f utgör nämligen ett undantag från huvudregeln, men ska i egenskap av detta tolkas restriktivt.80 Detta medför att det är helt uteslutet att ge den verkställande staten befogenhet att materiellt bedöma de villkor som föreskrivs i artikel 6 utredningsorderdirektivet för att vägra verkställighet enligt artikel 11.1 f. När bedömningen av människorättskränkningen däremot ligger långt bort från den som görs i art 6 utredningsorderdirektivet ges inte nödvändigtvis artikel 11.1 f ett alltför brett tillämpningsområde om den verkställande staten ges befogenhet att kontrollera vissa förhållanden. Skyddet för mänskliga rättigheter skulle onekligen bli starkare om den verkställande staten tilläts göra en bedömning av om till exempel den misstänkte avsagt sig rätten till försvar på ett giltigt sätt.
Sammanfattningsvis har det kunnat konstateras att artikel 6 utredningsorderdirektivet inte kan tolkas in i verkställighetshindret i artikel 11.1 f, eftersom detta skulle urlaka principen om ömsesidigt erkännande för mycket. Vad gäller bedömningar av människorättskränkningar som inte ligger särskilt nära den i artikel 6 kan den verkställande staten ha större befogenheter att göra en egen bedömning. Verkställande stat skulle dock fortfarande bedöma materiella förhållanden, varför återhållsamhet är
79 Klip, André, 2016, s 410.
80 Klip, André, 2016, s 416.
37
påkallat. Detta kan dock försätta den verkställande staten i en omöjlig situation, där den dels måste respektera mänskliga rättigheter, och dels inte får kontrollera om det som den utfärdande staten ber om strider mot mänskliga rättigheter. Detta kommer att diskuteras i kap 5.2.