Det är nödvändigt att fråga sig vad som händer om den verkställande staten inte har rätt, eller har en mycket begränsad rätt, att kontrollera den begärda åtgärdens förenlighet med mänskliga rättigheter, särskilt avseende statens ansvar enligt konventionen. Det kan vara så att Europadomstolen skulle fälla den verkställande staten till ansvar om den verkställer en order som strider mot mänskliga rättigheter, oavsett om agerandet beror på att en för-frågan har skickats från en annan stat eller inte. Den verkställande staten kommer nämli-gen att utföra sådana handlingar som kan subsumeras under rekvisiten för den aktuella människorättskränkningen mot en person som befinner sig under dess jurisdiktion. Sam-tidigt har staten enligt artikel 1 EKMR en skyldighet att garantera individer inom juris-diktionen de rättigheter som finns fastställda i konventionen. I sådana fall riskerar den verkställande staten att hamna i lite av en ”rävsax”, eftersom den måste verkställa ordern enligt utredningsorderdirektivet, men kan bli ansvarig enligt EKMR.
Den verkställande statens omöjliga situation behöver dock inte bli särskilt påtaglig.
Direktivet om en europeisk utredningsorder tillämpas enbart mellan konventionsstater som också har åtagit sig att följa konventionen. Mot bakgrund av detta kan det tänkas att den verkställande staten helt enkelt kan överlämna till den utfärdande staten att avgöra om individens rättigheter kränks i den utfärdande staten i och med utfärdandet. En sådan syn skulle onekligen ge principen om ömsesidigt förtroende störst genomslag.
Europadomstolen har dessutom i samband med överlämningsbeslut enligt den europe-iska arresteringsordern accepterat att verkställande stat överlämnar individen till den andra (utfärdande) konventionsstaten i förlitan på att den staten kommer att göra en kor-rekt bedömning av sitt eget agerandes förenlighet med konventionsrättigheterna.81 Detta har lett till att den verkställande staten under vissa förutsättningar kan lämna över en per-son till en annan stat, och låta den staten göra en egen bedömning av individens skydd för sina mänskliga rättigheter.
81 Se Stapleton v. Ireland, Application no. 56588/07 (4 maj 2010) p 30-32.
38
Detta är dock inte tillämpligt här, eftersom den verkställande statens handlande inte utgörs av en en överlämning av en person, utan av verkställandet av en utredningsåtgärd.
Detta innebär att den verkställande staten faktiskt kommer att utföra sådana handlingar som kan subsumeras under rekvisiten för människorättskränkningen. Den verkställande staten kommer alltså inte enbart lämna över en person till en annan stat.
Ta det förvisso mycket otroliga exemplet att den utfärdande staten skulle be om ett förhör under tortyrlika förhållanden. Den verkställande staten kan omöjligen verkställa en sådan åtgärd utan att ådra sig ansvar enligt konventionen. Detta borde gälla även för andra rättigheter, eftersom det förefaller minst sagt märkligt att den verkställande staten skulle utföra handlingar i strid med mänskliga rättigheter, och sedan undslippa ansvar med hänsyn till att det var den utfärdande staten som begärt åtgärden. Den verkställande staten torde alltså kunna göras ansvarig för kränkningar, även om grunden är att en annan stat bett om en viss åtgärd. I tillägg till detta förefaller det något naivt att tänka sig att den utfärdande staten aldrig skulle be om en åtgärd som går att ifrågasätta ur ett människo-rättsperspektiv. Därmed kvarstår också den redan nämnda ”rävsaxen”.
En lösning kan vara den redan nämnda möjligheten att göra det möjligt för den verk-ställande staten att göra vissa bedömningar som berör utfärdandet, som till exempel om den misstänkte på ett giltigt sätt har avsagt sig rätten till närvaro av ett försvar under ett förhör. En annan lösning för den verkställande staten är att använda sig av det dolda verk-ställighetshindret i artikel 10 utredningsorderdirektivet i stället för verkverk-ställighetshindret i artikel 11.1 f, där det som bekant finns en möjlighet att vidta en annan utredningsåtgärd om den begärda åtgärden inte finns i den egna lagstiftningen eller inte skulle vara till-gänglig i ett liknande inhemskt ärende. Förutsatt att den verkställande staten inte har en lagstiftning eller praxis som strider mot konventionen, kan en begärd åtgärd som strider mot mänskliga rättigheter sakna lagstöd i den verkställande staten. Detta leder då till att den verkställande staten kan vidta en annan åtgärd som ger samma resultat, och om en sådan inte finns, meddela att bistånd inte kan lämnas. Frågan skulle behöva mer utred-ning, bland annat med hänsyn till vilket utredningsansvar som i så fall skulle föreligga, men eftersom den här uppsatsens syfte är att undersöka verkställighetshindret i artikel 11.1 f kommer detta inte att göras här.
I det här avsnittet har situation nummer två behandlats, vilken alltså innebar att det är den begärda åtgärden som strider mot mänskliga rättigheter. Det har kunnat konstateras att den verkställande staten enbart har begränsade möjligheter att kontrollera ordern i
39
situation nummer två, vilket medför att den staten hamnar i ett svårt läge. Artikel 10 kan utgöra lösningen på den ”rävsaxen”.
När betydelsen av verkställighetshindret i situation nummer två nu har analyserats är det tid att i stället undersöka situation nummer tre, nämligen den att processen eller andra förhållanden i den utfärdande staten är problematisk med hänsyn till mänskliga rättig-heter. Frågan som först måste besvaras är om den verkställande staten har någon skyldig-het att inte medverka i en process som kränker mänskliga rättigskyldig-heter.
6 Den verkställande statens ansvar att
kontrollera processen i den utfärdande staten
Om verkställandet av åtgärden strider mot statens skyldigheter enligt artikel 6 FEU (som hänvisar till EKMR) och stadgan aktualiseras alltså tillämpningen av verkställighetshind-ret. Dessa skyldigheter preciseras dock inte i utredningsorderdirektivet. I stället måste praxis från både EU-domstolen och Europadomstolen undersökas, för att därigenom komma fram till vilka skyldigheter den verkställande staten har i en sådan gränsöverskri-dande kontext som utredningsorden befinner sig i.
Det som måste avgöras med hjälp av domstolarnas praxis är hur långtgående den verk-ställande statens skyldigheter är att försäkra sig om att människorättskränkningar inte kommer att ske i den utfärdande staten. Om skyldigheten är långtgående enligt EKMR och stadgan kommer verkställighetshindret i artikel 11.1 f med nödvändighet också bli långtgående, eftersom hindret utgörs av just skyldigheterna enligt stadgan och EKMR.
Detta måste också sättas i relation till principen om ömsesidigt förtroende.
Utvecklingen av statens ansvar för att försäkra sig om att människorättskränkningar inte kommer att ske i en annan stat har till stor del skett inom asylrätten, där effekterna av utvisningsbeslut har bedömts för att se om det finns en risk för till exempel tortyr i den stat till vilken utvisning sker.82 I det här sammanhanget kommer dock praxis avseende
82 Se till exempel för Europadomstolens del: K.R.S. v. United Kingdom, Application no. 32733/08 (2 de-cember 2008); M.S. S. v. Belgium and Greece, Application no. 30696/09 (21 januari 2011);
T.I. v. United Kingdom, Application no. 43844/98 (7 mars 2000). För EU-domstolens del: EU-domstolens dom av den 21 december 2011, N. S. mot Secretary of State for the Home Department och M. E. m.fl. mot Refugee Applications Commissioner och Minister for Justice, Equality and Law Reform, förenade målen C-411/10 och C-493/10, ECLI:EU:C:2011:865.
40
straffrättsliga förfaranden ges större utrymme, eftersom den europeiska utredningsordern är en del av just det straffrättsliga samarbetet.
Den praxis som berörs avser dock inte just den europeiska utredningsordern, utan andra instrument för straffrättsligt samarbete mellan medlemsstaterna. Anledningen till detta är att den europeiska utredningsordern ännu inte givit upphov till den här typen av praxis. Rättsfallen är däremot ändå relevanta eftersom de fastslår vilka skyldigheter en stat har enligt EKMR och stadgan när det kommer till att försäkra sig om att en männi-skorättskränkning inte kommer att ske i en annan stat. I detta avseende är till exempel förfarandet enligt den europeiska arresteringsordern, som kommer att användas som jäm-förelseobjekt i den här diskussionen, rätt så likt förfarandet i situation nummer tre. För den europeiska arresteringsordern fattas ett beslut (om överlämnande), varpå en männi-skorättskränkning sker i den utfärdande statens brottmålsförfarande. När det kommer till utredningsordern verkställs utredningsåtgärden och beviset skickas över, varpå en män-niskorättskränkning sker i brottmålsförfarandet. Det finns dock avgörande skillnader mel-lan arresteringsordern och utredningsordern som måste beaktas. Under rubrik 7 kommer tyngdpunkten ligga på sådana skillnader, men innan dess måste statens ansvar för vad som händer i en annan stat tydliggöras, både enligt konventionen och enligt stadgan. Detta kommer att göras nedan. Genomgången kommer att ta avstamp i Europadomstolens praxis, trots att direktivet om en europeisk utredningsorder är ett EU-rättsligt direktiv som EU-domstolen ensamt har behörighet att tolka. Detta beror på att Europadomstolens praxis är tänkt att fungera som en utgångspunkt för diskussionen i egenskap av att vara en lägsta standard (se avsnitt 3.1).