När domstolen i rent inhemska situationer har bedömt statens ansvar för underlåtenhet att skydda individers rätt till liv och rätten att inte utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling när andra människor begår brott som kränker dessa rättigheter har det konsta-terats att statens klandervärda beteende har bestått i att skapa risker för att individen till exempel dör. Det är alltså inte nödvändigt att personen ifråga faktiskt dör.153
Den här argumentationen passar rätt väl in på beskrivningen av hur det indirekta an-svaret enligt konventionen fastställs, även om situationerna inte alls är desamma. Den verkställande staten blir inte ansvarig för att någon faktiskt har utsatts för omänsklig be-handling, utan för att ha skapat en verklig och konkret risk för att personen ifråga utsätts för kränkningen. Detta görs förvisso genom en handling, att verkställa ordern, och inte genom underlåtenhet att skydda individer mot att andra människors handlingar. Dessutom sker verkställandet av ordern i en gränsöverskridande kontext. Dessa skillnader måste beaktas när situationerna jämförs.
Det kan dock sägas att Europadomstolen har varit mer än motvillig att resonera i såd-ana termer som beskrivits ovan för att fastställa huruvida staten är ansvarig under kon-ventionen när underlåtenhetsansvaret i de inhemska fallen har fastslagits.154 Vad gäller rätten till liv i art 2 EKMR har domstolen konstaterat att det räcker för ansvar om staten underlåtit att vidta en åtgärd som den visste eller borde ha vetat kunde ha gjort att risken undvikits.155 Detta betyder att det egentligen inte spelar någon roll för ansvarsfrågan om
153 Europarådet, Guide on Article 2 of the European Convention on Human Rights – Right to life, [Häm-tad 2020-06-13], s 6 f.
154 Turton, Gemma. “Causation and Risk in Negligence and Human Rights Law”, Cambridge Law Jour-nal, 79:1, (2020), s 150 f.
155 Osman v. United Kingdom, Application no. 23452/94 , (28 oktober 1998), p 116.
70
åtgärden var nödvändig för riskens realiserande, eftersom det räcker att risken kunde ha undvikits. Domstolen har också konstaterat i ett annat fall att det räcker för ansvar att staten har underlåtit att vidta en rimlig och tillgänglig åtgärd som kunde ha haft en verklig utsikt att ändra händelseförloppet eller lindra den skada som uppkommit.156 Målet gällde statens skyldighet att skydda ett barn från sexuella övergrepp av en förälder.
Konventionen har av den brittiska högsta domstolen mot bakgrund av detta tolkats som att det inte är relevant för att fastställa ansvar enligt artikel 2 och 3 att en underlåten åtgärd inte hade gjort någon skillnad även om den hade vidtagits.157 Underlåtenheten be-höver alltså vare sig vara nödvändig eller tillräcklig för att till exempel död ska inträda, utan det räcker att risken kunde ha undvikits eller skadan lindrats genom utförandet av en åtgärd.
Detta behöver inte vara direkt tillämpbart på det indirekta ansvaret som beskrivits i kapitel 6 eftersom situationerna som redan nämnts är helt olika, men ger ändå grund till att nyansera analysen i avsnitt 7.3 och 7.4. Det går nämligen att tänka sig att Europadom-stolen inte lägger särskilt stor vikt vid att verkställandet av utredningsordern har ett rätt osäkert samband med den befarade människorättskränkningen, utan det som är av vikt är att risken kunde ha undvikits eller de skadliga effekterna lindrats genom att verkställandet vägrades. I ett sådant läge spelar det ingen roll om risken är konstant före och efter verk-ställandet, så länge åtgärden kunde ha minskat den. Det kan också tänkas att i de fall ett verkställande skulle öka risken för kränkningar, så kan den verkställande staten få skyl-digheter att inte verkställa den enligt konventionen. Det går dock att ifrågasätta om ovanstående analogi kan göras, särskilt för artikel 6 EKMR (och eventuellt artikel 8) ef-tersom den praxis om behandlats här enbart avser artikel 2 och 3 EKMR.
Det måste också påminnas om att direktivet om en europeisk utredningsorder tolkas av EU-domstolen, och inte Europadomstolen. När tolkningen av verkställighetshindret i artikel 11.1 f görs kommer principerna om ömsesidigt förtroende och erkännande att åter-igen dyka upp. I ett läge där verkställandet ökar en redan befintlig risk eller inte minskar den risken, eller till och med enbart har en potentiell påverkan på risken ifråga, kan man tänka sig att det inte är själva verkställandet som är oförenligt med statens skyldigheter, utan egentligen en annan åtgärd som till exempel en samverkande överlämning enligt den europeiska arresteringsordern. Detta skulle tala för att den striktare analysen om nödvän-dig och tillräcklig betingelse får mer spelrum. Detta skulle oneligen ge principerna om
156 E. v United Kingdom, Application no. 33218/96, (15 januari 2003), p 99.
157 Turton, Gemma, Cambridge Law Journal, 2020, s 153
71
ömsesidigt förtroende och erkännande ett vidare tillämpningsområde, vilket skulle ligga i linje med att det är dessa principer som ska vara huvudregeln.
Det går dock inte att använda tillräcklig och nödvändig betingelse på ett konkret plan.
Låt säga att den verkställande staten skulle göra en bedömning av hur stor betydelse be-viset kommer att ha i den utfärdande statens process för att avgöra om bebe-viset ifråga har tillräckligt stark koppling till människorättskränkningen. Om beviset är ensamt avgörande ser ju onekligen sambandet ut att vara tydligare, än om det är något perifert som verkade vara viktigt från början men som visade sig vara ett villospår. Detta skulle dock innebära att den verkställande staten skulle göra en materiell bedömning av skuldfrågan i processen i den utfärdande staten, vilket omöjligen kan vara lämpligt.
I stället måste alltså en avgränsning göras på ett mer abstrakt plan. Ett sätt kan vara att tillämpa den praxis som avser den europeiska arresteringsordern på situationer som liknar överlämning enligt rambeslutet, som till exempel tillfällig överföring av frihetsberövade för förhör i den utfärdande staten. För de åtgärder som inte liknar den europeiska arreste-ringsordern behövs en egen praxisbildning med en lösning som är avpassad för utred-ningsorderns särskilda problem.
8 Slutsats
Syftet med den här uppsatsen var att ta reda på hur befarade människorättskränkningar påverkar den verkställande statens möjlighet, eller skyldighet, att vägra verkställa en europeisk utredningsorder och hur detta förhåller sig till principerna om ömsesidigt för-troende och erkännande. Reglerna om detta finns i artikel 11.1 f direktivet om en europe-isk utredningsorder, där det står att verkställande kan vägras om det skulle vara oförenligt med statens skyldigheter att respektera till exempel stadgan.
För att uppnå syftet ställdes tre frågor. Den första frågan var en mer allmän fråga om hur och när direktivet och artikel 11.1 f tillämpas. Här kan det konstateras att utrednings-orderdirektivet tillämpas på nästan alla utredningsåtgärder som beslutats inom ett straff-rättsligt förfarande. Det kan också konstateras att verkställighetshindret i artikel 11.1 f är fakultativt, men på grund av hänvisningen till artikel 1.4 utredningsorderdirektivet kan den fakultativa karaktären ifrågasättas.
När rekvisiten i artikel 11.1 f diskuterades identifierades också tre olika situationer:
1. Verkställandet är problematiskt ur ett människorättsperspektiv.
72
2. Utfärdandet är problematiskt ur ett människorättsperspektiv.
3. Processen eller andra förhållanden i den utfärdande staten är proble-matiska ur ett människorättsperspektiv.
Av dessa är enbart situation nummer två och tre relevanta för diskussionen om den verk-ställande statens möjlighet att vägra verkställa en åtgärd i förhållande till principen om ömsesidigt förtroende. Dessa leder också till de båda andra frågor som ställdes i början av den här uppsatsen, nämligen hur den verkställande staten ska förhålla sig till att den utfärdande staten ber om en åtgärd som strider mot mänskliga rättigheter (situation två), och hur den verkställande staten ska förhålla sig till att beviset kommer att användas i en process som på andra sätt belastas av människorättskränkningar (situation tre).
Avseende situation nummer två har vissa saker kunnat konstaterats. Till en början är det mot bakgrund av principen om ömsesidigt förtroende uteslutet för den verkställande staten att inom ramen för artikel 11.1 f utredningsorderdirektivet kontrollera om den ut-färdande staten uppfyller de villkor för utut-färdande som anges i artikel 6 direktivet, så som till exempel kravet på proportionalitet. Det kan dock vara möjligt för den verkställande staten att göra bedömningar av om utfärdandet strider mot mänskliga rättigheter om den bedömningen ligger längre bort från artikel 6 direktivet, till exempel om den misstänkte på ett giltigt sätt har avsagt sig rätten till närvaro av advokat. En sådan tolkning skulle ge skyddet för mänskliga rättigheter visst genomslag, samtidigt som principerna om ömse-sidigt förtroende och erkännande inte åsidosätts fullständigt.
Slutligen kan ett antal saker sägas om frågan hur den verkställande staten ska förhålla sig till situation nummer tre. Till en början har stater en skyldighet enligt både EKMR och stadgan att i utlämnings-/överlämningsfall inte utsätta individen för en verklig och kon-kret risk för kränkningar av rätten att inte utsättas för omänsklig behandling i en annan stat.. Skyldigheten aktiveras även mellan konventionsstater. EU-domstolen har till skill-nad från Europadomstolen konstaterat att även rätten till en rättvis rättegång kan grunda den här typen av skyldighet, även mellan konventionsstater. Huruvida andra rättigheter, så som rätten till privatliv, kan grunda den här typen av ansvar är osäkert, eftersom de redan berörda rättigheterna är av särskilt dignitet inom Europarådet och unionen.
Gällande ömsesidigt erkännande av bötesstraff finns över huvud taget ingen tvingande skyldighet, utan en fakultativ möjlighet att vägra verkställa ett beslut på grund av befarade människorättskränkningar. Möjligheten kan aktiveras av lägre grader av misstanke avse-ende människorättskränkningens existens. Frågan uppstår här vilket av testerna som är mest lämpligt för utredningsordern. Verkställighetshindret för utredningsordern är
73
förvisso i likhet med verkställighetshindret för bötesstraff fakultativt. Likheterna slutar dock där, och förmodligen har utredningsordern mer gemensamt med arresteringsordern än med verkställande av bötesstraff.
Det finns dock inneboende skillnader även mellan verkställandet av en arresteringsor-der och en utredningsorarresteringsor-der. Överlämnandebeslut är tätt kopplade till människorättskränk-ningen i den utfärdande staten; det är till en början en nödvändig betingelse för att den verkliga risken för kränkningar ska aktiveras. Verkställandet av utredningsåtgärden är inte nödvändig för riskens aktiverande på samma sätt. Dessutom krävs det många fler samverkande faktorer för att ett verkställande av utredningsåtgärd ska resultera i männi-skorättskränkningen än vad som är fallet för överlämnandet. För utredningsåtgärder krävs det bland annat att beviset som tas fram är av relevans för skuldfrågan, och att individen befinner sig under den utfärdande statens jurisdiktion. Detta gör att praxisen från den europeiska arresteringsordern måste betraktas med försiktighet.
Europadomstolen har i andra sammanhang inte förespråkat användandet av nödvändig och tillräcklig betingelse för att fastställa ansvar enligt konventionen, utan har konstaterat att det räcker om en underlåten åtgärd kunde ha minskat eller lindrat effekten om den vidtagits. Mot bakgrund av att principen om ömsesidigt förtroende måste ges genomslag i EU-rätten är det dock inte givet att EU-domstolen skulle gå i en sådan riktning. Då ligger det närmare till hands att tänka sig att det egentligen är något annat än verkställandet av utredningsåtgärden som strider mot mänskliga rättigheter, som till exempel en samver-kande överlämning enligt arresteringsordern. Detta talar för att striktare resonemang med utgångspunkt i till exempel tillräcklig och nödvändig betingelse får större spelrum för att avgränsa statens skyldigheter enligt artikel 11.1 f. Detta kan dock inte göras på ett konkret plan, där den verkställande staten undersöker bevisets funktion i den utfärdande statens process. I stället måste detta göras på det abstrakta planet, till exempel genom att skilja på olika typer a utredningsåtgärder.
Mot bakgrund av att utredningsåtgärder kan kränka mänskliga rättigheter på en mängd olika vis, och att även konventionsstater uppenbarligen ibland har svårt att hålla sig inom ramarna för vad som är godtagbart, anser jag att utredningsorderdirektivet lämnar vissa saker att önska när det kommer till skyddet för mänskliga rättigheter. Användandet av principen om ömsesidigt förtroende effektiviserar givetvis det gränsöverskridande brotts-bekämpande arbetet, men det kräver också full följsamhet avseende mänskliga rättigheter.
Annars riskerar den verkställande staten att medverka i en process som inte lever upp till grundläggande värden avseende till exempel rättsstatlighet.
74
Källförteckning
Praxis och förslag till avgöranden från EU-domstolen
Dom av den 12 mars 2020, VW, C-659/18, ECLI:EU:C:2020:201.
Dom av den 12 februari 2020, TX och UW, C-688/18, ECLI:EU:C:2020:94.
Dom av den 5 december 2019, Centraal Justitieel Incassobureau, Ministerie van Veiligheid en Justitie (CJIB), C-671/18, ECLI:EU:C:2019:1054.
Dom av den 25 juli 2018, LM., C-216/18 PPU, ECLI:EU:C:2018:586.
Dom av den 22 december 2017, Samet Ardic, C-571/17 PPU, ECLI:EU:C:2017:1026.
Dom av den 10 augusti 2017, Openbaar Ministerie mot Sławomir Andrzej Zdziaszek, C-271/17 PPU, ECLI:EU:C:2017:629.
Dom av den 10 auguti 2017, Openbaar Ministerie mot Tadas Tupikas, C-270/17 PPU, ECLI:EU:C:2017:628.
Dom av den 21 december 2016, Tele2 Sverige AB och Secretary of State for the Home Department mot Post- och telestyrelsen m.fl., förenade mål C-203/15 och C-698/15, ECLI:EU:C:2016:970..
Dom av den 5 april 2016, Pál Aranyosi och Robert Căldăraru, förenade mål 404/15 och C-659/15 PPU, ECLI:EU:C:2016:198.
Dom av den 8 april 2014, Digital Rights Ireland Ltd mot Minister for Communications, Marine and Natural Resources m.fl. och Kärntner Landesregierung m.fl., förenade mål 293/12 och C-594/12, ECLI:EU:C:2014:238.
Dom av den 26 februari 2013, Stefano Melloni v Ministerio Fiscal, C-399/11 ECLI:EU:C:2013:107.
Dom av den 29 januari 2013, Ciprian Vasile Radu, C-396/11 ECLI:EU:C:2013:39
Dom av den 21 december 2011, N. S. mot Secretary of State for the Home Department och M. E.
m.fl. mot Refugee Applications Commissioner och Minister for Justice, Equality and Law Reform, förenade målen C-411/10 och C-493/10, ECLI:EU:C:2011:865.
Dom av den 20 februari 1979, ”Cassis de Dijon”, C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42.
Generaladvokatens förslag till avgörande, João Pedro Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 ECLI:EU:C:2012:151.
75
Praxis från Europadomstolen
Bujorean c. Roumanie, Requête no 13054/12 (10 juni 2014).
Constantin Aurelian Burlacu c. Roumanie, Requête no 51318/12 (10 juni 2014).
E. v United Kingdom, Application no. 33218/96, (15 januari 2003).
Gorlov and Others v. Russia, Applications nos. 27057/06, 56443/09 and 25147/14 (2 juli 2019).
Hirst v. the United Kingdom, Application no. 74025/01 (6 oktober 2005).
Iordachi v. Moldova, Application no. 25198/02 (14 september 2009).
K.R.S. v. United Kingdom, Application no. 32733/08 (2 december 2008).
Mamatkulov and Askarov v. Turkey, Applications nos. 46827/99 and 46951/99 (4 februari 2005).
Messina v. Italy (No. 2), Application no. 25498/94, (28 september 2000).
M.S. S. v. Belgium and Greece, Application no. 30696/09 (21 januari 2011).
Osman v. United Kingdom, Application no. 23452/94 , (28 oktober 1998).
Robathin v. Austria, Application no. 30457/06 (3 juli 2012).
Salduz v. Turkey, Application no. 36391/02 (27 november 2008).
Soering v. United Kingdom, Application no. 14038/88 (7 juli 1989).
Stapleton v. Ireland, Application no. 56588/07 (4 maj 2010).
Stojkovic c. France et Bélgique, Requête no. 25303/08 (27 januari 2012).
Szafrański v. Poland, Application no. 17249/12, (15 december 2015).
T.I. v. United Kingdom, Application no. 43844/98 (7 mars 2000).
Varga and others v. Hungary, Applocation nos. 14097/12, 45135/12, 73712/12, 34001/13, 44055/13, and 64586/13 (10 mars 2015).
Voicu v. Romaina, Application no. 22015/10 (10 juli 2014).
Dokument från EU:s institutioner
Europeiska kommissionen, Grönbok om inhämtande av bevis som ska användas i straffrättsliga förfaranden från en medlemsstat till en annan och om säkerställande av att sådana bevis tillåts i domstol, COM (2009) 624 slutligt av den 11 november 2009, Bryssel. Länk till dokumentet:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:52009DC0624&from=SV.
76
Europeiska kommissionen, Meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet – Ömsesidigt erkännande av slutgiltiga avgöranden i brottmål, COM (2000) 495 slutligt av den 26 juli 2000. Länk till dokument:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/PDF/?uri=CELEX:52000DC0495&from=en.
Europeiska rådet i Tammerfors, Ordförandeskapets slutsatser, SN 200/99 av den 15-16 oktober 1999, Brussels. Publicerat i Europeiska unionens officiella tidning (EUT) nr. C 12 E från den 15 januari 2001.
Europeiska unionens råd, Text suggestions, regarding the Initiative of the Kingdom of Belgium, the Republic of Bulgaria, the Republic of Estonia, the Kingdom of Spain, the Republic of Austria, the Republic of Slovenia and the Kingdom of Sweden for a Directive of the European Parliament and of the Council regarding the European Investigation Order in criminal matters, ST 8754 2013 INIT av den 24 april 2014, Bryssel. Länk till dokumentet:
https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-8754-2013-INIT/en/pdf
Europaparlamentet, Betänkande om utkastet till Europaparlamentets och rådets direktiv om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området, COD (2010) 0817 av den 20 december 2013. Länk till dokumentet:
https://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?reference=A7-2013-0477&type=RE-PORT&language=EN&redirect#_part1_def1.
Europeiska unionens råd, Motivering – Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om en europeisk utredningsorder på det straffrättsliga området, 9288/10 ADD 1 av den 3 juni 2010, Bryssel. Länk till dokumentet:
https://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%209288%202010%20ADD%201
Europeiska unionens råd, Formulär med närmare uppgifter - Åtföljande dokument till förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om en europeisk utredningsorder på det straffrätts-liga området, 9288/10 ADD 2 av den 23 juni 2010, Bryssel. Länk till dokumentet: http://regis-ter.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%209288%202010%20ADD%202.
Dokument från Europarådet
Europarådet, Guide on Article 2 of the European Convention on Human Rights – Right to life.
Länk till dokumentet: https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_2_ENG.pdf.
Europarådet, Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights – Right to a fair trial (criminal limb). Länk till dokumentet:
https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_6_criminal_ENG.pdf.
77
Europarådet, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights – Right to respect for private and family life, home and correspondence. Länk till dokumentet:
https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_8_ENG.pdf.
Litteratur
Aaken, Anne van, and Iulia Motoc. European Convention on Human Rights and General Inter-national Law (First edn, Oxford, Oxford University Press, 2018).
Arasi, Simona, “The EIO Proposal and the Rules on Interception of Telecommunications”, i Transnational Evidence and Multicultural Inquiries in Europe: Developments in EU Legislation and New Challenges for Human Rights-Oriented Criminal Investigations in Cross-Border Cases, red. Ruggeri, Stefano, (Cham:Heidelberg, Springer, 2014), s 127-137.
Arena, Allessandro, “The Rules on Legal Remedies: Legal Lacunas and Risks for Individual Rights”, i Transnational Evidence and Multicultural Inquiries in Europe: Developments in EU Legislation and New Challenges for Human Rights-Oriented Criminal Investigations in Cross-Border Cases, red. Ruggeri, Stefano, (Cham:Heidelberg, Springer, 2014) s 111-118.
Asp, Petter, EU och straffrätten: Studier rörande den europeiska integrationens betydelse för den svenska straffrätten, (Uppsala, Iustus, 2002).
Asp, Petter, Nikolaos Bitzilekis, Sergiu Bogdan, et al., A Manifesto on European Criminal Pro-cedure Law: European Criminal Policy Initiative, (Stockholm, Jure, 2014).
Asp, Petter, The Substantive Criminal Law Competence of the EU, Volume 79 (Stockholm, Stiftel-sen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, 2012).
Bring, Thomas, Christian Diesen, och Simon Andersson. Förundersökning, (Femte upplagan edn, Stockholm, Norstedts juridik, 2019)
Bulterman, Mielle, ”The Contribution of the Agency to the External Policies of the European Union”, i Monitoring Fundamental Rights in the EU: The Contribution of the Fundamental Rights Agency, red. Alston, Philip, and Olivier de Schutter, (Oxford, Hart, 2005) s 253-277.
Danelius, Hans, Mänskliga Rättigheter i Europeisk Praxis: En Kommentar Till Europakonvent-ionen Om De Mänskliga Rättigheterna, (femte [uppdaterade] uppl. edn, Stockholm, Norstedts juridik, 2015).
Ekelöf, Per Olof, Rättegång: Tredje Häftet, (åttonde upplagan edn, Stockholm, Norstedts juridik, 2018).
78
Galetta, Diana-Urania, Procedural Autonomy of EU Member States: Paradise Lost? - A Study on the “Functionalized Procedural Competence” of EU Member States, (London;Berlin, Springer, 2010).
Hellner, Jan, and Marcus Radetzki. Skadeståndsrätt, (Tionde upplagan edn, Stockholm, Norstedts juridik, 2018).
Klip, André, European Criminal Law: An Integrative Approach, vol 2 (tredje upplagan edn, Cam-bridge, Intersentia, 2016).
Miettinen, Samuli, Criminal Law and Policy in the European Union, (London, Routledge, 2013).
Mitsilegas, Valsamis, EU Criminal Law, Volume 17, (Portland;Oxford, Hart, 2009).
Nääv, Maria, and Mauro Zamboni. Juridisk Metodlära, (Andra upplagan edn, Lund, Studentlit-teratur, 2018).
Ruggeri, Stefano, “Introduction to the Proposal of a European Investigation Order: Due Process Concerns and Open Issues”, i Transnational Evidence and Multicultural Inquiries in Europe:
Ruggeri, Stefano, “Introduction to the Proposal of a European Investigation Order: Due Process Concerns and Open Issues”, i Transnational Evidence and Multicultural Inquiries in Europe: