Den misstänktes möjligheter att påverka utredningen .1 Den misstänktes partsbefogenheter

Objektivitetsprincipen är av övergripande slag, men den kan även sägas utmynna i ett antal enskilda krav som ställs på det straffprocessuella förfarandet.¹⁰⁰ Till dessa hör polis och åklagares ovan nämnda plikt att utreda, samt deras skyldighet att dokumentera och redovisa den utredning som vidtas. Dessa ”plikter” avspeglar sig i korresponde-rande rättigheter eller partsbefogenheter för den skäligen misstänkte.¹⁰¹ Han eller hon har rätt att underrättas om misstanken och att underrättas om rätten till försvarare. Till-sammans med sin försvarare har han eller hon även från tidpunkten för misstankeunder-rättelsen rätt till löpande insyn i utredningsarbetet i den utsträckning det inte är till skada för förundersökningen, samt en ovillkorlig rätt att ta del av allt förundersöknings-material vid slutdelgivning. Då kan försvaret även framställa önskemål om kompletteringar av materialet till förundersökningsledaren. Dessa partsbefogenheter

95Felaktigt dömda: Rapport från JK:s rättssäkerhetsprojekt, s 34.

96 SOU 1987:72, Del 2, s 112.

97 Jfr SOU 1967:59 s 107 f

98 Felaktigt dömda: Rapport från JK:s rättssäkerhetsprojekt, s 35.

99 RåR 2014:1 s 2.

100 JO 2013/14 s 122.

kommer dels till uttryck i 21 & 23 kap RB, dels även i art. 6.3 Europakonventionen. Nedan följer en översiktlig genomgång av några av de viktigaste befogenheterna som påverkar den misstänktes utredningsmöjligheter under förundersökningen.

3.2.2 Misstankeunderrättelsen

När förundersökningen har kommit så långt att någon skäligen kan misstänkas för brott ska denne enligt 23 kap. 18 § RB underrättas om misstanken när han eller hon hörs. En sådan rättighet finns även enligt artikel 6.3 (a) Europakonventionen.¹⁰² Underrättelsen utgör en förutsättning för att den misstänkte ska kunna förbereda sitt försvar.¹⁰³ I detta skede aktiveras nämligen de partsbefogenheter som tillkommer den skäligen misstänkte. Omvänt innebär detta att åklagaren i princip förfogar över de flesta av dessa partsbefogenheter. Han eller hon har möjligheten att avvakta med att meddela miss-tanken och på detta sätt ”skjuta upp” aktiveringen av den misstänktes rättigheter.104

Med att någon skäligen kan misstänkas för brott avses förhållandet att det föreligger konkreta, objektivt underbyggda omständigheter som med inte alltför ringa styrka talar för att den misstänkte har begått den brottsliga gärningen.¹⁰⁵ Underrättelsen bör inne-hålla så preciserade uppgifter om vad misstanken avser, att den misstänkte ges en reell möjlighet att börja förbereda sitt försvar och framskaffa eventuell motbevisning.¹⁰⁶

3.2.3 Rätten att företrädas av försvarare

Edelstam har uttryckt att rätten att biträdas av ett juridiskt skolat ombud utgör den främsta garantin för att polisen inte utnyttjar sin maktställning och för att den miss-tänkte ska kunna nyttja sina i lag tilldelade befogenheter på ett effektivt sätt.¹⁰⁷ Regler om den misstänktes rätt till försvarare finns i 21 kap. RB och i artikel 6.3 (c) Europa-konventionen.

I samband med misstankeunderrättelsen ska förhörsledaren enligt 12 § FUK meddela den misstänkte att han eller hon får anlita försvarare samt att han eller hon i vissa fall även har rätt till en offentlig försvarare. Rätt till offentlig försvarare har den som är an-

102 Ekelöf, m.fl., Rättegång. IV, s 134.

103 Jfr Blomkvist, s 23 f.

104 Jfr Ramberg, s 151.

105 Danielsson, s 81.

106 A a s 82.

hållen, häktad eller misstänkt för ett brott för vilket det inte är stadgat lindrigare straff än sex månader, enligt 21 kap. 3a § RB. Sådan rätt kan även tillkomma den misstänkte i andra särskilda fall som anges i paragrafen. Till dessa hör fall där det med beaktande av utredningen om brottet, med hänsyn till påföljdsbestämningen eller i övrigt föreligger synnerliga skäl som motiverar att offentlig försvarare förordnas av rätten.

Den misstänkte har även möjlighet att anlita ett privat försvar, men svarar då eventuellt själv för kostnaderna för försvararens arvode.¹⁰⁸ Vem som slutligen står kostnaden avgörs dock av reglerna om rättegångskostnadsersättning.¹⁰⁹ Stadgandet i 21 kap. 3a § RB är av stor betydelse ur ett rättssäkerhetsperspektiv eftersom den misstänkte i brist på egna medel sällan kan ombesörja ett privat försvar.

3.2.3.1 Advokatens roll och uppdrag

Regler för advokatens uppdrag återfinns dels i rättegångsbalken, dels i Sveriges advokatsamfunds vägledande regler om god advokatsed (VRGA).¹¹⁰ I 8 kap. 4 § RB stadgas att advokaten ska utföra sitt uppdrag redbart och nitiskt och iaktta god advokat-sed. Enligt 21 kap. 7 § RB ska advokaten med nit och omsorg tillvarata sin klients intressen och i detta syfte verka för sakens rätta belysning. Med detta avses inte att advokaten måste verka för sakens allsidiga belysning.¹¹¹ Lojalitetsplikten gäller ute-slutande mot klienten.¹¹²

Olivecrona indelar advokatens uppdrag i dels formella, dels materiella arbetsupp-gifter.¹¹³ Kortfattat avses i det förra fallet att advokaten håller uppsikt över förfarandet för att säkerställa att eventuella missförstånd reds ut och att inga otillbörliga metoder anlitas av polis och åklagare. Till de materiella uppgifterna hör att granska och analysera förundersökningsmaterialet för att kunna vidta vidare utredning eller fram-bringa eventuell motbevisning som behövs för att tillförsäkra den misstänkte ett tillfredsställande försvar. Det kan framhållas att det inte faller på advokatens lott att kvalitetssäkra utredningen – i vart fall inte i teorin. Det följer av att det är åklagaren som

108 Ekelöf, Rättegång II, s 91.

109 A st.

110 Advokatsamfundets vägledande regler för god advokatsed (av den l januari 2009).

111 Thornefors, C, Karnov Internet, Rättegångsbalken (SFS 1942:740), 21 kap. 7 §, not 623, 19/10 2016.

112 Ramberg, s 147.

bär bevisbördan och som därmed bär en motsvarande utredningsbörda.¹¹⁴ Advokaten bör endast vara aktiv i den utsträckning det är till gagn för klienten. I övrigt bör han eller hon förhålla sig passiv.¹¹⁵ Behovet av aktivitet från advokaternas sida anses dock ha ökat under senare år, bland annat till följd av att dagens rättegångar, inte minst i bevishänseende, har blivit allt mer komplicerade och omfattande.¹¹⁶ Detta medför att advokaten i praktiken kan sägas ha fått en större kvalitetssäkrande funktion, vilket ställer regleringen för den misstänktes och försvararens möjligheter att påverka brottsut-redningen i ett delvis nytt ljus. Denna utveckling kommer att diskuteras mer ingående i kapitel fem.

3.2.4 Rätt till insyn i utredningen

Den misstänkte och dennes försvarare har enligt 23 kap. 18 § st. 1 RB rätt att fort-löpande ta del av vad som förekommer under undersökningen i den utsträckning det kan ske utan men för utredningen. Förundersökningsledaren måste kunna motivera varför ett röjande av visst material inte kan ske.¹¹⁷ Advokatsamfundets ordförande Bengt Ivarsson menar att åklagare är onödigt rädda för att släppa ifrån sig material, vilket är särskilt bekymmersamt när utredningen är omfattande. Han har uttalat att:

”Man behöver inte lassa över 5 000 sidor just när man ska väcka åtalet, utan man kan pytsa över det allt eftersom utredningen går. Men det tillämpas alltför sällan.”118

Ivarsson menar att en successiv delgivning av förundersökningen har flera fördelar, även för åklagarna och för en mer effektiv hantering av ärendet. Han säger:

”5 000 sidor på̊ skrivbordet tar tid att läsa in och det innebär att den misstänkte kanske måste sitta häktad ytterligare lite längre tid än han skulle behöva. Får du 500 sidor i veckan, ja, då hinner du hantera det, och man kan väcka åtal mycket snabbare.”¹¹⁹

114 Jfr Ramberg, s 148.

115 Fitger, P, m.fl., Zeteo Internet, Rättegångsbalken (SFS 1942:740), 21 kap. 7§, 19/10 2016.

116 Öster, Advokaten, 2015, 65 ff.

117 Danielsson, s 87.

118 Cato & Öster, Advokaten, 2013, s 16 f.

Förundersökningsprotokollet ska tjäna som underlag för åklagarens beslut i åtalsfrågan och för planeringen inför huvudförhandlingen, men tillför även en möjlighet att kontrollera det arbete som utförs av polis och åklagare och fyller i denna mening en viktig rättsäkerhetsfunktion.¹²⁰ Först när utredningen de facto är avslutad inträder dock en ovillkorlig rätt att ta del av hela utredningsmaterialet.¹²¹ Vid så kallad slutdelgivning, ska den misstänkte och dennes försvarare informeras om att utredningsmaterialet finns tillgängligt för dem enligt 23 kap. 18 § st. 1 RB. Detta omfattar även en rätt att ta del av material som inte hamnat i förundersökningsprotokollet. Existensen av sådant sido-material, den s.k. ”slasken”, ska antecknas i förundersökningsprotokollet.¹²² Möjlig-heten att ta del av detta material utgör nämligen en viktig förutsättning för att kunna eftersöka alternativa hypoteser och andra gärningsmän än vad åklagaren angett.123 I sammanhanget ska framhållas att objektivitetsprincipens krav att förundersökarna aktivt tar tillvara den misstänkte behov av utredning och motbevisning bör säkerställas så tidigt som möjligt.¹²⁴ Om polisen avvaktar med att inhämta bevisning som talar till en misstänkts fördel till dess att man anser sig ha tillräckliga bevis för den misstänktes skuld, riskerar eventuella ”motbevis” att hanteras på ett mindre objektivt sätt.¹²⁵ Denna problematik kommer att behandlas mer ingående i kapitel fyra. Här ska dock nämnas att rätten till löpande insyn fyller en viktig funktion genom att bereda den misstänkte och försvaren möjligheten att bistå utredningen genom att ifrågasätta och påpeka brister i materialet. Ivarssons uttalande tyder emellertid på att försvaret inte bereds sådan insyn i tillräcklig utsträckning.

Slutdelgivning ska ske innan åklagaren beslutar i åtalsfrågan, enligt 23 kap. 18 § st. 1 RB. I detta vilar inte ett krav på att den misstänkte och försvararen rent faktiskt tar del av utredningsmaterialet, utan enbart att de underrättas om att har rätt till och möjlighet att göra det.¹²⁶ Försvaret ska dock beredas skäligt rådrum att gå igenom handlingarna för att kunna framställa eventuella synpunkter och begära eventuella ytterligare utredningsåtgärder som önskas.¹²⁷

120 Prop 1994/95:23 s 83.

121 Blomqvist s 29.

122 A st, se även Ekelöf, m.fl., Rättegång V, s 143.

123 Ekelöf, m.fl., Rättegång V, s 143.

124 Jfr Bring & Diesen, s 74, jfr även prop 2015/16:68 s 31.

125 Bring & Diesen, s 74.

126 Danielsson s 87.

3.2.5 Möjligheten att komplettera förundersökningen

När den misstänkte och dennes försvarare tar del av utredningsmaterialet har han eller hon också en möjlighet att begära kompletterande utredningsåtgärder, enligt 23 kap. 18 § st. 1 RB. Det är förundersökningsledaren som avgör huruvida en begäran om kompletterande utredningsåtgärder ska beviljas eller inte. Beslut om avslag ska dock motiveras. Den misstänkte kan vid avslag även välja att söka överprövning av beslutet hos en högre åklagare enligt 7 kap. 5 § RB eller också vända sig till rätten för att begära att åklagaren föreläggs att vidta åtgärden enligt 23 kap. 19 § RB.¹²⁸ Det torde vara säll-synt att domstolen förelägger åklagaren att utföra åtgärder på detta sätt, vilket dels har ansetts bero på att åklagare allt som oftast vidtar begärda åtgärder, dels på att den miss-tänkte vid behov istället söker överprövning hos annan åklagare.¹²⁹

Den misstänktes rätt att begära kompletteringar av utredningen enligt 23 kap. 18 § RB kan ses som ett utflöde av och en förstärkning av förundersökarnas utredningsplikt. JO uttrycker att det allmänna, som grundläggande princip, har ett ansvar för att åtgärder i dess verksamhet grundas på ett fullgott underlag.¹³⁰ Enligt Processlagsberedningen ska en begäran om komplettering därför normalt tillgodoses.¹³¹ Avslagsmöjligheterna är enligt motiven till RB snarast till för att motverka olika typer av missbruk, som t.ex. när en begäran framställs i förhalningssyfte.¹³²

En praktisk svårighet är att försvararen inte alltid på förhand kan avgöra vilka åt-gärder som kan vara till nackdel för klienten. Så här beskriver Ivarsson situationen:

”Det är inte okomplicerat för oss som advokater. Om vi begär en undersökning är det ju inte säkert att resultatet blir till klientens fördel. Men i och med att vi vänder oss till åklagaren med begäran får polisen del av materialet. Om jag övervägde att begära ytterligare utredning, då skulle jag ta ett väldigt noggrant samtal med min klient och gå igenom risken för att det uppstår problem om det kommer fram något besvärande för honom.”133

128 Danielsson, s 90.

129 Fitger, m.fl., Zeteo Internet, Rättegångsbalken (SFS 1942:740), 23 kap. 19 §, 19/10 2016.

130 JO 2013/14 s 122.

131 SOU 1938:44, del II, s 294.

132 A st.

Ovan nämnda problematik antyder att reglernas nuvarande utformning ibland kan hindra advokaten från att utföra sitt uppdrag, som ju innebär att denne med nit och om-sorg ska tillvarata sin klients intressen. Advokaten bör inte riskera att försämra klientens situation, men genom att begära kompletteringar via förundersökningsledaren tappar han eller hon kontrollen över utredningen. I praktiken torde denna svårighet många gånger kunna leda till ett avstående från att begära kompletteringar. Frågan uppkommer då om den misstänkte på något annat sätt kan företa de utredningsåtgärder som krävs för att tillvarata hans eller hennes rätt, utan att gå vägen via förundersökningsledaren.

3.2.6 Egna utredningar

Advokaten har viss möjlighet att företa egna utredningar utom ramen för förundersök-ningen. Ett sådant förfarande kan vara mer fördelaktigt än att begära komplettering via förundersökningsledaren, bland annat i det hänseendet att resultatet av utredningen inte blir känt för polis och åklagare, så att advokaten utan risk för att agera emot sin klients intressen kan företa utredningen och sedan avgöra huruvida resultatet ska användas som bevis.

Här ska inledningsvis nämnas att det på det teoretiska planet uppställs få begräns-ningar för vilka åtgärder som är möjliga att vidta. Det följer bland annat av att det råder fri bevisföring och bevisprövning i svensk rätt. Advokaten ska ju också enligt 21 kap. 7 § RB tillvarata sin klients rätt med ”nit och omsorg”. Borgström menar att det ofta torde vara fantasin som sätter gränserna för vad som kan göras.¹³⁴ Det finns naturligtvis vissa begränsningar av mer uppenbart slag. Advokaten har exempelvis inte möjlighet att, som åklagaren, tillgripa tvångsmedel för att framskaffa bevisning. Därtill finns dock vissa praktiska begränsningar för att den misstänktes egna utredningar rent faktiskt ska komma till stånd. Utredningsmöjligheterna är bland annat kringskurna om man ser till möjligheterna för advokaten eller den misstänkte att få ersättning för de kostnader som uppstår i samband med sådana åtgärder.

3.2.7 Kostnadsersättningsreglernas betydelse i utredningshänseende

3.2.7.1 Advokatens arvode

Den offentlige försvararen har rätt att få ersättning av allmänna medel för arbetskost-nader, tidsspillan och utlägg som varit skäliga för att tillvarata klientens rätt enligt RB 21 kap. 10 §. Den ersättning som ska utgå för arbete bestäms med utgångspunkt i den tidsåtgång som är rimlig med hänsyn till målets art och omfattning och med tillämpning av den timkostnadsnorm som fastställs av regeringen.¹³⁵ Vissa avvikelser kan göras om det finns särskild anledning. Tidsspillan avser sådan tid när försvararens tid tas i an-språk trots att denne inte kan arbeta produktivt med ett uppdrag. Typiska exempel utgör restid och väntetid.¹³⁶ Om ersättning ska utgå avgörs dock från fall till fall. Såsom ut-lägg ersätts kostnader för exempelvis resor, uppehälle och utomprocessuell tolkning, d.v.s. sådana utgifter som utgör en förutsättning för att försvararen ska kunna fullgöra sitt uppdrag.¹³⁷ Utredningar som bedrivs av försvaret ersätts dock inte som utlägg enligt 21 kap. 10 §. Högsta domstolen har i NJA 1980 s. 468 uttalat att kostnader för egen utredning ska belasta huvudmannen och hänföras till dennes kostnader. Men många klienter saknar tillgångar, vilket kan medföra att det i praktiken blir advokaten som får stå kostnaden eller som i vart fall har att överväga att göra det. Detta orsakar praktiska problem. För det första är det inte säkert att advokaten kan avvara medel för ändamålet. För det andra kan risken för att inte få utgiften ersatt verka avhållande på advokaters villighet och benägenhet att företa egna utredningar.¹³⁸ Advokat Jan Kyrö har uttalat följande angående att inhämta utlåtanden från NFC:

”Där får man ju ligga ute med pengar, och jag tror att de tar mer betalt än vad vi gör i timmen. Så att man funderar en, två, tre gånger innan man drar igång något sånt. Hittills har jag i mitt arbete inte haft någon anledning att göra det.”¹³⁹

135 Thornefors, C, Karnov Internet, Rättegångsbalken (SFS 1942:740), 21 kap 10 § RB, not 628, 20/10 2016.

136 Prop 2008/09:232 s 13.

137 Prop 1973:30 s 75, se även NJA 1980 s 468.

138 Öster, Advokaten, 2015, s 65 f.

Uttalandet väcker viss oro. Innebär det att försvarsadvokater bara vidtar utredningsåt-gärder när det har väldigt goda skäl att tro att det kommer att fria deras klient? Det sagda måste även ses mot bakgrund av att situationen typiskt sett är förenad med viss osäkerhet. Hade bevisning av betydande vikt funnits så får man väl förmoda att den hade hittats och förts fram under utredningsarbetet. Den förväntade ”vinsten” med en egen utredning är därför kanske inte tillräckligt stor för att motivera utgiften, vilket kan leda till att försvarsadvokaten avstår åtgärden och risken för ekonomisk förlust. Ovan angivna förhållande gör det angeläget att se till vilka möjligheter den misstänkte har att själv uppbära ersättning för utredningsåtgärder.

3.2.7.2 Den misstänktes rätt till rättegångskostnadsersättning

Rätten till försvarare är en exklusiv form av rättsligt bistånd och en misstänkt som nekas rätt till offentlig försvarare har därmed inte rätt att få rättshjälp enligt rättshjälpslagen.¹⁴⁰ Den misstänkte kan själv bekosta utredningsåtgärder för att förbereda sitt försvar och advokaten kan därmed också indirekt, genom den misstänktes rätt till kostnadser-sättning, i vissa fall erhålla ersättning för utredningsåtgärder som denne vidtar. Men denna möjlighet är i dagsläget avsevärt begränsad. Enligt huvudregeln i 31 kap. 2 § RB kan rätten besluta att den tilltalade ska få ersättning av allmänna medel för sina kostnader för försvarare, för rådgivning enligt rättshjälpslagen och för bevisning under förundersökningen eller rättegången, under förutsättning att kostnaderna varit skäligen motiverade för att den tilltalade ska kunna tillvarata sin rätt. Därtill krävs dock att den tilltalade frikänts eller att målet avvisats eller avskrivits. Har den tilltalade dömts kan sådana kostnader enligt stadgandet i tredje stycket ersättas endast om de har vållats honom eller henne genom åklagarens fel eller försummelse.

Bestämmelserna har en fakultativ karaktär, vilket framgår av att rätten kan medge ersättning till en misstänkt eller tilltalad för kostnader som han eller hon har haft. Men i praktiken torde ersättningsrätten vara obligatorisk under de förutsättningar som anges i stadgandet. Enligt motiven är syftet med regeln att en tilltalad som friats ska hållas ”i görligaste mån skadelös” för sådana kostnader som har krävts för att tillvarata hans eller hennes rätt.¹⁴¹ Det enda krav som enligt departementschefen behövde uppfyllas var att

140 Prop 1996/97:9 s 207.

kostnaden varit ”skäligen påkallad” för att tillvarata den misstänktes rätt.¹⁴² Detta av-görs mot bakgrund av om den tilltalade hade anledning anta att åtgärden behövdes när den vidtogs.¹⁴³

Vissa beviskostnader kan vid behov ersättas av staten även i sådana fall när den misstänkte nekats rättshjälp. Som huvudregel ska vittne eller sakkunnig som åberopats av en part ersättas av parten själv.¹⁴⁴ Vem som slutligen står kostnaden regleras dock i 31 kap RB. I 36 kap. 24 § stycke 2 punkt 2 finns emellertid ett undantag från huvud-regeln som stadgar att kostnader för vittne kan betalas av allmänna medel om det anses skäligt med hänsyn till partens ekonomiska förhållanden. Ett beslut enligt denna regel medför att staten slutligt står för beviskostnaden.145

Mot bakgrund av det ovan sagda framstår emellertid även den misstänktes möjlig-heter att få ersättning för egna utredningar som begränsade. Detta måste anses bekymmersamt, eftersom svårigheten att förutse om en ersättningsrätt föreligger kan få den misstänkte att avstå från att företa sådan utredning som i och för sig kan vara nöd-vändig för att tillvarata hans eller hennes intressen. Denna problematik kommer att ges en starkare belysning i kapitel fyra.