Juridiska institutionen Höstterminen 2016
Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng
Vem äger berättelsen om brottet?
En kognitionspsykologisk studie av den misstänktes utredningsmöjligheter i brottmål
Författare: Sara Rosvall
Handledare: Doktorand Moa Lidén
Innehållsförteckning
1 INTRODUKTION ... 7
1.1BAKGRUND ... 7
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 8
1.3METOD ... 9
1.4AVGRÄNSNINGAR ... 13
1.5DISPOSITION ... 14
2 STRAFFPROCESSUELLA UTGÅNGSPUNKTER ... 16
2.1STRAFFPROCESSENS SYFTE OCH FUNKTIONER ... 16
2.2SVENSK PROCESSORDNING – EN BLANDNING AV TVEKAMP OCH INKVISITION ... 17
2.3STRAFFPROCESSENS TVÅ UTREDNINGSFÖRFARANDEN ... 19
2.3.1 Förundersökningen ... 19
2.3.2 Huvudförhandlingen vid domstol ... 20
3 UTREDNING AV BROTT – PLIKTER, BEFOGENHETER OCH ANSVAR ... 23
3.1FÖRUNDERSÖKARNAS OBJEKTIVITETS- OCH UTREDNINGSPLIKT ... 23
3.1.1 Kompetensfördelningen mellan polis och åklagare ... 24
3.2DEN MISSTÄNKTES MÖJLIGHETER ATT PÅVERKA UTREDNINGEN ... 25
3.2.1 Den misstänktes partsbefogenheter ... 25
3.2.2 Misstankeunderrättelsen ... 26
3.2.3 Rätten att företrädas av försvarare ... 26
3.2.4 Rätt till insyn i utredningen ... 28
3.2.5 Möjligheten att komplettera förundersökningen ... 30
3.2.6 Egna utredningar ... 31
3.2.7 Kostnadsersättningsreglernas betydelse i utredningshänseende ... 32
3.3DOMSTOLENS SEKUNDÄRA UTREDNINGSANSVAR ... 34
3.4REFLEKTIONER ... 35
4 UTREDNINGENS PSYKOLOGI ... 37
4.1INLEDNING ... 37
4.2KOGNITIONSPSYKOLOGISK INTRODUKTION ... 38
4.3MINNET – GRUNDEN FÖR VÅR INFORMATIONSBEARBETNING ... 39
4.4FORSKNINGEN OM BEDÖMNINGAR OCH BESLUT – EN ÖVERSIKT ... 41
4.4.1 Heuristiker och bias ... 42
4.5TVÅSYSTEM-MODELLEN:INTUITION OCH REFLEKTION I SAMSPEL ... 44
4.5.1 Den lata kontrollanten ... 45
4.5.2 Associationsmaskinen ... 46
4.5.3 Särskilt om experter ... 48
4.6INFORMATIONSBEARBETNING UNDER BROTTSUTREDNINGEN ... 50
4.6.1 Utredningen som beslutskontext ... 50
4.6.2 Utredningsteknologier ... 51
4.6.3 Berättelsen som förklaringsmodell i komplexa beslutssituationer ... 52
4.7KONFIRMERINGSBIAS ... 54
4.7.1 Misstänktdrivna och brottsdrivna utredningar ... 55
4.8OLIKA UTTRYCK FÖR KONFIRMERINGSBIAS ... 58
4.8.1 Ytlig informationsbearbetning ... 58
4.8.2 Konstruktion av kausala förklaringar ... 62
4.9FAKTORER SOM MINSKAR KONFIRMERINGSBIAS ... 63
4.10REFLEKTIONER ... 66
5 SAMMANKOPPLING AV JURIDIK, PSYKOLOGI OCH POLITIK ... 68
5.1DEN ÄNDAMÅLSENLIGA MASKINEN PÅ ÅTERBESÖK ... 68
5.2UTREDNINGEN AV BROTT OCH SAMHÄLLETS FÖRÄNDRING ... 68
5.3LÖSA SKRUVAR I DET STRAFFPROCESSUELLA MASKINERIET ... 70
5.3.1 Svårigheten att garantera ett objektivt utredningsförfarande ... 70
5.3.2 Domstolskontrollen – en otillräcklig garanti för objektivitet ... 72
5.3.3 En allt för begränsad ersättningsrätt för egna utredningar ... 73
5.4REFLEKTIONER ... 76
6 PÅGÅENDE ÅTGÄRDER OCH ÅTGÄRDSFÖRSLAG ... 78
6.1INLEDNING ... 78
6.2ÅTGÄRDER FÖR ATT STÄRKA OBJEKTIVITETEN I UTREDNINGSFÖRFARANDET ... 79
6.2.1 ”Djävulens advokater” inom Polis- och Åklagarmyndigheten ... 79
6.2.2 Utbildning, fortbildning och standardiserade arbetsmetoder ... 82
6.3DEN MISSTÄNKTES EGNA UTREDNINGAR SOM SÄKERHETSVENTIL ... 84
7 SAMMANFATTNING OCH SLUTSATS ... 88
8 KÄLLFÖRTECKNING ... 91
8.1OFFENTLIGT TRYCK ... 91
8.2RÄTTSFALL ... 92
8.3LITTERATUR ... 93
8.4ARTIKLAR ... 95
8.5INTERNETKÄLLOR ... 99
8.6OSTRUKTURERADE INTERVJUER ... 99
Förkortningar
A a Anfört arbete
A prop Anförd proposition A bet Anfört betänkande
A st Anfört ställe
BrB Brottsbalken (1962:700)
Dir Direktiv
Europakonventionen Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
FUK Förundersökningskungörelsen (1947:948)
HD Högsta domstolen
JK Justitiekanslern
JO Justitieombudsmannen
LUL Lag med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (1964:167)
NFC Nationellt forensiskt centrum
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop Proposition
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RhjL Rättshjälpslag (1996:1619)
RF Regeringsformen (1974:152)
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
VRGA Advokatsamfundets vägledande regler för god advokatsed
1 Introduktion
1.1 Bakgrund
“One should always look for a possible alternative, and provide against it.
It is the first rule of criminal investigation.”
Sir Arthur Conan Doyle i The Adventure of Black Peter
Objektivitetsprincipen reflekterar ett av straffprocessens övergripande syften – att brottsutredningar ska leda till materiellt riktiga resultat och att ingen oskyldig döms.1 Polis och åklagare har i flera fall under de senaste årtiondena kritiserats av media och av granskande myndigheter för att ha brustit i sin objektivitet under förundersökningen.
Till några av de mer välkända exemplen hör utredningen om mordet på statsminister Olof Palme2, ”fallet Ulf”3, ”Barnläkarfallet”4 och det flertal mordutredningar som i folk- mun kom att inordnas under benämningen ”Quick-skandalen”5, i turerna kring Sture Bergwall (tidigare Thomas Quick).
När dylika rättsskandaler uppdagas tenderar vi att söka efter dramatiska orsaker.
Kognitionspsykologisk forskning tyder emellertid på att vi bör se till subtila allmän- mänskliga psykologiska fenomen för att förstå hur brottsutredningar ibland leder fel.
Konfirmeringsbias utgör ett samlingsnamn för olika omedvetna tendenser att söka information som stärker en tidigare formad uppfattning (exempelvis om vem som har begått en viss gärning), samtidigt som mindre uppmärksamhet ägnas åt sådant som talar emot denna uppfattning.6 Detta kognitiva beteende går stick i stäv med objektivitets- principens krav att såväl sådant som är till en misstänkts fördel som sådant som är till hans eller hennes nackdel ska beaktas under brottsutredningen. Forskningen visar också
1 Prop 2015/16:68 s 30.
2 Se SOU 1999:88.
3 Se JO 2007/08 s 87.
4 Se Solna tingsrätts dom, mål B 1703-09.
5 Se SOU 2015:52.
6 Jfr Nickerson, s 175 f.
att konfirmeringsbias är motståndskraftigt, ”smittsamt” och att det drabbar brottsut- redare och andra sakkunniga i lika stor utsträckning som lekmän.7
Under förundersökningen innebär objektivitetskravet att polis och åklagare bär ett huvudansvar för att utredningen bedrivs på ett sätt som även tar tillvara den misstänktes intressen. Efter denna utgångspunkt har den misstänkte tilldelats mycket begränsade befogenheter att själv bedriva ett aktivt försvar. Han eller hon kan be förundersöknings- ledaren om att vidta kompletteringar av förundersökningen enligt 23 kap. 18 § RB eller alternativt välja att vidta egna utredningar utan att gå via förundersökningsledaren, men löper då risken att inte få ersättning för kostnaderna. Rätten till ersättning för egna utredningsåtgärder förutsätter nämligen enligt 31 kap 2 § RB att domen blir friande.
Den överhängande ovissheten om målets utgång kan förväntas avskräcka den som har medel att satsa, medan den som inget har lämnas helt utan valmöjligheten eller hänvisas till försvararens goda vilja och betalningsmöjlighet. I praktiken ter sig den misstänkte därför vara hänvisad till förundersökningsledaren för att begära att kompletteringar av förundersökningen vidtas.
Forskningen om kognitiva fenomen som konfirmeringsbias tyder dock på att utredningsåtgärder som begärs av den misstänkte och som utförs av dennes ”motpart”, polis och åklagare, inte kan garanteras en helt objektiv hantering. Det väcker frågan om det regelverk som omger den misstänktes utredningsmöjligheter i brottmål är ändamåls- enligt utformat från ett kognitionspsykologiskt perspektiv. Denna fråga förtjänar att utredas och diskuteras.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att utifrån ett kognitionspsykologiskt perspektiv utreda och diskutera den misstänktes utredningsmöjligheter i brottmål. Avsikten är inte att hävda att polis och åklagare regelmässigt brister i sitt arbete. Intentionen är att analysera det nuvarande regelverkets ändamålsenlighet utifrån straffprocessens syfte och funktioner och mot bakgrund av kognitionspsykologisk forskning om hur människor bearbetar information, gör bedömningar och fattar beslut – i synnerhet i den brottsutredande verksamheten. Detta syfte innefattar flera frågeställningar:
7 Se avsnitt 4.8 nedan.
• Vilka legala möjligheter har den misstänkte att påverka förundersökningen?
• Vilka kognitionspsykologiska mekanismer kan tänkas inverka på den misstänktes möjligheter att påverka förundersökningen?
• Vilka legala och praktiska möjligheter har den misstänkte att vidta egna utredningar?
• Finns det åtgärder att vidta för att på ett bättre sätt kunna tillgodose den misstänktes intresse av att påverka utredningen i brottmål?
1.3 Metod
För att uppnå syftet med uppsatsen har jag använt mig av tre olika metoder och/eller perspektiv: I) en rättsanalytisk eller rättsdogmatisk metod, II) ett humanvetenskapligt perspektiv, med fokus på kognitionspsykologi och III) ett rättspolitiskt perspektiv.
I) Rättsanalytisk eller rättsdogmatisk metod
För att identifiera gällande rätt avseende den misstänktes möjligheter att påverka utred- ningen i brottmål har jag använt mig av en metod som kan beskrivas som rättsanalytisk eller rättsdogmatisk. Jag har utgått ifrån sedvanliga rättskällor så som lagtext, för- arbeten, praxis och doktrin. På grund av att förundersökningsförfarandet är sparsamt reglerat har jag till viss del även använt mig av andra källor än vad som omfattas av den traditionella rättskälleläran. I rättegångsbalken (RB) och Förundersökningskungörelsen (FUK) finns grundläggande regler för förundersökningens bedrivande. Eftersom motiven till RB är knapphändiga och dåligt anpassade till samhällets förändringar och det samtidigt saknas vägledande prejudikat för förundersökningsförfarandet har jag an- vänt mig av Polis- och Åklagarmyndighetens interna riktlinjer och även i viss mån av JO-beslut för att underlätta tolkningen av lagtexten. Bring & Diesen menar dock att interna riktlinjer riskerar att vara allt för åklagarvänliga och JO-utlåtanden allt för försvararvänliga.8 En viss försiktighet är därför påkallad vid användningen av dessa komplement till lagtexten. På grund av den begränsade tillgången på rättskällor får även allmänna principer som omger straffprocessen och förundersökningen stor betydelse i
8 Bring & Diesen, s 35.
tolkningen av lagtexten.9 Dessa principer kommer till uttryck i lag, inklusive Europa- konventionen, men även i allmänna rättsgrundsatser.
II) Humanvetenskapligt perspektiv
Jag har även valt att analysera den aktuella straffprocessuella regleringen ur ett humanvetenskapligt perspektiv.10 Till detta område hör rättspsykologin som kan sägas utgöra en paraplyterm för flera viktiga underområden inriktade mot att forska fram och praktiskt omsätta psykologisk kunskap med relevans för rättsväsendet.11 Det under- område som är av störst betydelse för den här uppsatsen är Utredningspsykologin som i sin tur utgör ett slags ramverk inom vilket en mångfald av psykologiska aspekter av relevans för utredningsarbete integreras.12 Jag kommer primärt att anlägga ett kognitionspsykologiskt perspektiv på brottsutredningen, eftersom utredningspsykologin och även rättspsykologin lånar mycket av sitt innehåll ifrån detta forskningsområde.13 Gränsdragningen mellan olika discipliner inom den psykologiska forskningen är dock inte helt enkel att göra. Exempelvis utgör bedömningar och beslutsfattande ett eget forskningsområde, som kan sägas tillhöra gränslandet mellan kognitiv och social psykologi och som dessutom överlappar med minnespsykologin.14 Kognition samman- kopplas även i allt större utsträckning med känslor och motivation.15 Forskningsområdet för motiverad kognition studerar bland annat hur människors önskningar och för- väntningar att nå en viss slutsats, ett visst mål eller kunskap kan utgöra en pådrivande faktor för olika typer av feltänk i besluts- och tankeprocesser.16 Lärdomar från samtliga av dessa forskningsområden kommer till viss del att användas för att analysera upp- satsens frågeställningar.
Det humanvetenskapliga forskningsunderlaget består bland annat av mänskligt beteende och människors prestationer i förhållande till rätt och rättsliga fenomen.17 Människan betraktas antingen som rättslig aktör (t.ex. åklagare, poliser, advokater) eller
9 Bring & Diesen, s 35.
10 Jfr Gräns, Användningen av andra vetenskaper, s 423.
11 A a st, se även Christianson & Granhag, s 16 f.
12 A a s 17.
13 Jfr Ask & Granhag, 2008, s 161.
14 Jfr Christianson & Montgomery, s 87 f.
15 A a s 88.
16 Rebelius, s 8.
17 Jfr Gräns, Användningen av andra vetenskaper, s 423.
som målgrupp för den rättsliga regleringen (t.ex. misstänkta och tilltalade).18 På grund av frågornas mångsidighet använder forskare inom dessa områden såväl empiriska som analytiska forskningsmetoder – ofta i kombination med den rättsdogmatiska metoden.19 För att besvara uppsatsens frågeställningar har jag dels valt att referera relevanta forskningsstudier inom rättspsykologins område. Jag har dels valt att företa vissa empiriska studier genom ostrukturerade intervjuer med yrkesverksamma poliser och åklagare. Därtill har jag refererat icke-juridiska källor som debattartiklar, nyhetsartiklar och web-intervjuer, där yrkesverksamma jurister förmedlar sin syn på frågor av relevans för uppsatsens syfte. Nedan kommer jag att beskriva vissa begränsningar som omger de angivna metoderna.
De forskningsstudier som kommer att refereras och presenteras i uppsatsen består av experiment, kvasi-experiment, samt fält- och intervjustudier. Det kan inledningsvis nämnas att några av experimenten har utförts på icke-rättsliga aktörer, t.ex. studenter och andra lekmän och även i huvudsak inom andra rättsordningar än den svenska. Det är därför oklart i vilken utsträckning resultaten är giltiga även för rättsliga aktörer och under svenska förhållanden. Experimentens validitet kan därmed ifrågasättas.20 Även studiernas ekologiska validitet kan vara begränsad.21 Exempelvis är det inte helt klart i vilken utsträckning resultatet av ett experiment som har utförts i form av en ren skriv- uppgift kan generaliseras till situationen under en pågående brottsutredning. Det kan vara svårt att i en testmiljö frammana en adekvat nivå av stress, personligt engagemang m.m. som normalt infinner sig i en brottsutredande kontext.
Kvasi-experiment kan av praktiska orsaker inte uppfylla experimentets grund- läggande krav på kontroll av alla relevanta variabler eller på en slumpmässig fördelning av testdeltagarna.22 Det innebär att det inte kan uteslutas att studieresultaten har orsakats av andra faktorer än de som antas ligga bakom resultaten, varför viss försiktighet i allmänhet är påkallad vid tolkningen av dessa.
De fältstudier som refereras i denna uppsats har företagits på engelska mordutredare, varför det kan ifrågasättas i vilken utsträckning studieresultaten kan appliceras på svenska förhållanden.23
18 Jfr Gräns, Användningen av andra vetenskaper, 423 f.
19 A a s 424.
20 Jfr Strömwall & Holmberg, s 58.
21A st.
22 Denscombe, s 120.
23 Jfr Strömwall & Holmberg, s 58.
Till intervjustudiernas generella begränsningar hör främst att insamlad data utgörs av vad människor säger, vilket inte alltid stämmer överens med vad människor menar eller gör. Validiteten ska alltså värderas med försiktighet. Data kan även färgas av den specifika kontexten, hur frågorna ställs och av de specifika individer som deltar under intervjun.24 I uppsatsen refererar jag dels till en intervjustudie som företagits av Ivar Fahsing och Karl Ask avseende utredares beslutsfattande under mordutredningar, samt en intervjustudie som företagits av Ola Kronqvist på polisutredare.25 Dels har jag fört löpande diskussioner med personer inom Polis- och Åklagarmyndigheten samt före- trädare för Polishögskolan, via telefon- och e-postkontakter, vilket kan liknas vid en form av ostrukturerade intervjuer. De begränsningar som angetts ovan gör sig särskilt gällande avseende de intervjuer jag själv har företagit eftersom de snarast har haft karaktären av informella samtal utan fysiska möten. Samtliga intervjuade personer har dock godtagit att deras uppgifter används i uppsatsen.
Irena Höglund, tidigare lärare i beteendevetenskap på Polishögskolan i Solna, har bi- dragit med värdefull kunskap om polisens utbildningsmetoder. Ola Kronqvist, lektor i polisvetenskap och ämnesansvarig för beteende- och samhällsvetenskapliga ämnen på Polishögskolan i Växjö har bland annat informerat om den nya Polismyndighetens arbete med vidareutbildning, samt hur han själv uppmärksammar psykologiska fenomen i de kurser han ansvarar för under polisutbildningen. Christer Nygren, före detta polis och studierektor vid Polishögskolan i Solna har informerat om hur han undervisar och föreläser om konfirmeringsbias inom ramen för olika utbildningar inom polisen och om hur poliser praktiskt arbetar med brottsutredningar. Han har även bidragit med många råd och litteraturtips av stort värde för arbetet med uppsatsen. Kammaråklagare Daniel Larson har informerat om Åklagarmyndighetens interna förbättringsarbete för att höja förtroendet för och kvaliteten i åklagarnas ärendehandläggning och beslutsfattande.
Chefsåklagare Magnus Berggren har kommenterat åklagarkammaren i Uppsalas del- tagande i Åklagarmyndighetens försöksverksamhet med en särskild åklagarpanel som diskuteras i kapitel sex. Christer Dahlström, som är verksjurist på Rättsenheten på Ekobrottsmyndigheten har informerat om den ”Peer Review-verksamhet” som just nu
24 Denscombe, s 289.
25 Fahsing & Ask, 2013, s 155-165, se även Kronqvist, 2013.
bedrivs på försök inom Ekobrottsmyndigheten och som även den kommer att diskuteras i kapitel sex.
Den validitetsproblematik som gör sig gällande för de ostrukturerade intervjuerna gäller även de icke-juridiska källorna i form av debattartiklar, nyhetsartiklar och web- intervjuer som har refererats i uppsatsen. Det ska dock framhållas att jag uteslutande har refererat yrkesverksamma juristers åsikter om frågor av relevans för uppsatsens syfte.
Jag har bland annat använt mig av ett avsnitt från Juridisk publikations podcast26 med titeln Objektivitetsprincipen - en obsolet bestämmelse? där försvarsadvokat Björn Hurtig delar med sig av sin uppfattning av hur objektivitetsprincipen fungerar i praktiken.
III) Rättspolitiskt perspektiv
För att diskutera huruvida den misstänktes utredningsmöjligheter är ändamålsenliga till utformning och omfattning har jag även valt att anlägga ett rättspolitiskt perspektiv på problematiken. Denna diskussion kommer delvis att föras löpande med redogörelsen för gällande rätt, men kommer huvudsakligen att förläggas till uppsatsens senare kapitel där jag avser att väva samman juridiska, psykologiska och rättspolitiska aspekter av upp- satsens frågeställningar.
1.4 Avgränsningar
Uppsatsens huvudsakliga fokus vilar på förundersökningen och på den misstänktes möjligheter och behov av att kunna påverka utredningsförfarandet i brottmål. Däri- genom intas ett partsperspektiv från den misstänktes och försvarsadvokatens synvinkel.
Andra intressanta aspekter av straffprocessen som inte direkt berör frågeställningarna ovan kommer att lämnas därhän. Jag har exempelvis valt att inte behandla målsäganden och målsägandebiträdets roll. När jag i uppsatsen refererar till utredningens ”parter”
avses därför, något oegentligt, polis och åklagare å ena sidan och den misstänkte och dennes försvarare å den andra.
Det ska dock kort nämnas att misstänkta och tilltalade personers begränsade möjlig- heter att bedriva egna utredningar, på grund av bl.a. kostnadsersättningsreglernas utformning, på liknande sätt gör sig gällande även för målsäganden. I NJA 2015 s 702,
26 En ”podcast” (eller ”poddradio” på svenska) är ett sätt att publicera ljudfiler via internet.
det s.k. ”Balkongfallet”, som togs upp till prövning av HD sedan målsägandebiträdet överklagat hovrättens dom vidtog målsäganden utredningar till ett värde om 50 226 kr.
Den tilltalade dömdes av HD till ett strängare straff än vad hovrätten utdömt. Målsägan- des utgifter för utredning ansågs skäligen motiverade för att tillvarata hennes rätt, men kunde enligt 6 § lagen om målsägandebiträde jämfört med 17 § RhjL enbart ersättas upp till det lagstadgade ersättningstaket på 10 000 kr. Denna problematik angränsar till frågeställningarna i denna uppsats men kommer inte att behandlas mer ingående här.
Det ska uppmärksammas att särskilda regler gäller för utredningar som omfattar unga lagöverträdare. I LUL finns specialregler för bedrivande av förundersökningar när den misstänkte inte har fyllt tjugoett år. Jag har valt att fokusera på regelverket för vuxna misstänkta (d.v.s. misstänkta över tjugoett år) varför dessa regler inte kommer att beröras i den kommande framställningen.
Redogörelsen i det kognitionspsykologiska avsnittet syftar till att belysa potentiella felkällor i den mänskliga kognitionen som gör att det kan vara svårt att garantera att människor kan förhålla sig objektiva när de står inför uppgiften att göra bedömningar eller fatta beslut. Jag har valt att fokusera på ett urval av psykologiska fenomen som har uppmärksammats inom forskningen som relevanta för det polisiära utredningsarbetet.
Till de mest uppmärksammade hör konfirmeringsbias, varför en inte obetydlig del av uppsatsen kommer ägnas åt detta och relaterade fenomen. Det ska framhållas att det kognitionspsykologiska avsnittet inte gör några anspråk på att vara uttömmande.
1.5 Disposition
Uppsatsen kan i huvudsak delas in i fem delar: I) Straffprocessuella utgångspunkter, II) Utredningen av brott – plikter, befogenheter och ansvar III) Utredningens psykologi, IV) Sammankoppling av juridik, psykologi och politik, samt V) Pågående åtgärder och åtgärdsförslag. Därtill tillkommer inledning och avslutning.
I del I) behandlas grunderna för den svenska straffprocessen, dess syfte och funktion- er. En redogörelse sker även av de straffprocessuella regler som omger utredningen i brottmål. I del II) utmönstras rollfördelningen mellan de i straffprocessen aktiva aktörerna (åklagare och polis, den misstänkte, försvararen och domstolen) och den ansvarsfördelning som föreligger i fråga om utredningen i brottmål. I del III) som jag har valt att kalla ”Utredningens psykologi”, ges dels en mer allmän översikt över den kognitionspsykologiska teoribildningen om hur människor minns, gör bedömningar och
fattar beslut. Dels behandlas överskådligt några av de psykologiska fenomen som jag anser vara av särskild relevans för bedömningar och beslutsfattande i den brotts- utredande kontexten. I del IV) kopplas juridik, psykologi och rättspolitik samman i en diskussion om den misstänktes behov av och möjligheter att påverka utredningen i brottmål. I del V) sker en redogörelse för pågående åtgärder inom Polis- och Åklagarmyndigheterna för att stärka objektivitetsprincipens genomslag i ärendehand- läggning och beslutsfattande. Här presenteras även några åtgärdsförslag i en diskussion de lege ferenda. Bland annat diskuteras olika sätt för att ytterligare stärka objektiviteten i utredningsförfarandet, men även ändringar för att bereda den misstänkte möjlighet att vid behov kunna företa egna utredningsåtgärder.
2 Straffprocessuella utgångspunkter
”Man kan inte tillverka eller modifiera en ändamålsenlig maskin eller ens förse den med rätt råmaterial eller operatör om man inte vet vad det är den ska producera.”
Lindblom i Tvekamp eller inkvisition?
2.1 Straffprocessens syfte och funktioner
En diskussion om den misstänktes utredningsmöjligheter i brottmål bör ta avstamp i en mer grundläggande debatt om straffprocessens syfte och funktion. Likt tillverkningen eller modifieringen av en ändamålsenlig maskin förutsätter en bedömning av den aktuella regleringens ändamålsenlighet att vi vet något om det sammanhang i vilket den verkar och vilket resultat vi vill att den ska uppnå. 27
En för svensk rättstradition främmande uppfattning är att domaren ska ägna sig åt att eftersöka ”sanningen”.28 Axberger skriver att juridiken, i linje med denna hållning har liknats vid en teknisk syssla och att svenska jurister har betraktat sig själva som sam- hällets ingenjörer.29 Liknelsen vid en berättelse i titeln till denna uppsats anspelar just på detta antagande att vi långt ifrån alltid, om någonsin, med full säkerhet kan säga att vi besitter sanningen om vad som i verkligheten har hänt när vi utreder om ett brott har begåtts. Men det gör inte juridiken till en fullt ut mekanisk verksamhet. Tvärtom präglas det svenska rättsmaskineriet av en för operatörerna ganska långtgående frihet i bevis- prövning och bevisföring – enligt Axberger för att möjliggöra ett resultat som kommer så nära ”sanningen” som möjligt.30 Det sagda kan uttryckas så att straffprocessens resultat ska vara materiellt (såväl som formellt) riktigt. 31 Under förundersökningen for- mas en ”berättelse om brottet” som framläggs för domstolens bedömning om åklagaren väljer att väcka åtal. Men för att kunna ligga till grund för en fällande dom måste berättelsen uppfylla vissa formkrav. Det ska vara bortom rimligt tvivel sannolikt att den
27 Jfr Lindblom, SvJT 1999, s 624.
28 Axberger, s 24.
29 A st.
30 A a s 24 f.
31 A a s 25, se även Bring & Diesen, s 67.
utredda händelsen skett på så sätt som staten, företrädd av åklagaren, påstår. Det juridiska sanningsbegreppet avser därmed något annat än den absoluta sanningen.32
Beviskravets utformning åskådliggör avvägningen mellan straffprocessens (tradition- ellt sett) motstående intressen: statens intresse av brottsbekämpning å ena sidan och den enskilde individens behov av rättssäkerhet å den andra.33 Krävdes fullständig visshet för att döma till straff skulle lagföringen i princip omöjliggöras, vilket sammanhänger med att vi aldrig kan ha full kunskap om en händelse i det förflutna. Att kravet ändå är högt ställt kan motiveras av att en felaktig och godtycklig lagföring kan inverka menligt på tilltron till rättssystemet och därmed på dess effektivitet. Det sagda avspeglas i devisen
”hellre tio felaktigt fria än en felaktigt dömd”. Men därmed inte sagt ”hellre tiotusen felaktigt fria…”.34 Straffprocessens yttersta funktion kan enligt detta synsätt anses vara handlingsdirigerande – att genom laglydnad eller pliktkänsla upprätthålla samhälls- ordningen.35
2.2 Svensk processordning – en blandning av tvekamp och inkvisition
Ur ett brottsbekämpningsperspektiv är straffprocessens resultat i form av fällande domar det väsentliga.36 Den förhärskande tanken är att strafflagarna måste ges effektivt genomslag för att samhällsordningen ska kunna upprätthållas.37 Rättssäkerhets- perspektivet betonar motsatsvis att processen som sådan ska vara rättvis och att inga oskyldiga döms.38 Grundtanken är här istället att det finns gränser för statens maktut- övning och att individen bör skyddas från missbruk och godtycke.39
I linje med de ovan nämnda och i grunden rättspolitiska brottsbekämpnings- och rättssäkerhetsperspektiven på straffprocessen följer två utvecklingslinjer för process- ordningarna i Europa - den inkvisitoriska och den ackusatoriska.40 Inkvisition och ackusation har kommit att tjäna som slagord för att påvisa motstående tendenser inom straffprocessen, dels formellt med hänsyn till funktionsfördelningen mellan de i straff-
32 Jfr Bring & Diesen, s 182 f.
33 Se Packer, s 6, se även Nowak, s 61.
34 Jfr Asp & Ulväng, s 12.
35 Jfr Lindblom, SvJT 1999 s 627 f.
36 Landström, s 33.
37 A st.
38 Forsgren, SvJT 2014 s 218.
39 Landström, s 33.
40 Forsgren SvJT 2014 s 218.
processen verksamma aktörerna, dels materiellt med hänsyn till den tilltalades befogen- heter som part i processen.41 På denna principiella uppdelning följer även mer eller mindre framträdande olikheter i fråga om det processuella förfarandet, tvångsmedels- användningen och bevisrätten.42
Ekelöf menar att den inkvisitoriska processen i brottmål kännetecknas av en avsaknad av åklagare, att den misstänkte har ställning av undersökningsobjekt, att förfarandet är hemligt, medelbart och skriftligt och att bevisrätten präglas av den legala bevisteorin.43 Domaren har här en framskjuten roll. Den ackusatoriska processen anges i motsats präglas av att ett tvåpartsförhållande råder mellan försvarsadvokaten och åklagaren, att rätten har en mer passiv attityd, att den misstänkte bereds tillfälle att effektivt försvara sig, att förfarandet är offentligt, muntligt och omedelbart och att den fria bevisprövningens princip styr bevisrätten.44
I praktiken innehåller de flesta moderna processordningar såväl ackusatoriska som inkvisitoriska inslag.45 Så är även fallet i Sverige. Forsgren har med inspiration från Robberstad beskrivit den svenska straffprocessen som ”inkvisitorisk i ackusatorisk skrud”.46 Under senare tid har dock utvecklingen gått i en tydligare ackusatorisk rikt- ning. Detta kan bland annat tillskrivas förhållandet att det svenska åklagarväsendet har stärkts.47 Även inkorporeringen av Europakonventionen i svensk rätt kan antas ha bi- dragit till att stärka straffprocessens kontradiktoriska drag.48 På grund av sin ackusatoriska utformning består den svenska straffprocessen av två utrednings- förfaranden med delvis olika syftemål. Förundersökningen fyller till skillnad från huvudförhandlingen primärt en brottsbekämpande funktion, medan den misstänktes rättssäkerhetsintressen kommer till starkare uttryck i rättssalen där han eller hon ikläds en mer renodlad partsroll. Denna funktionsfördelning kommer att beskrivas mer ut- förligt i de kommande avsnitten.
41 Ekelöf, 1956, s 233.
42 Gärde, s 134.
43 Ekelöf, 1956, s 232.
44 A st.
45 Gärde, s 134.
46 Forsgren, SvJT 2014 s 218 f, jfr även Olivecrona, s 13.
47 Olivecrona, s 13.
48 SOU 2013:17, s 181.
2.3 Straffprocessens två utredningsförfaranden
2.3.1 Förundersökningen
I det ackusatoriska förfarandet placeras tyngdpunkten av utredningen på förunder- sökningen.49 Ansvaret för att skyldiga döms läggs på åklagare och polis som företrädare för statsmakten.50 I motsats till huvudförhandlingen är förundersökningen i huvudsak inkvisitorisk och har en brottsbekämpande karaktär.51 I 23 kap. 2 § RB anges att förundersökningens syften är att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brott, samt att ge underlag till åklagaren för att denne ska kunna besluta i åtalsfrågan. Därtill syftar förundersökningen till att förbereda bevisningen så att den kan framföras koncentrerat, i ett sammanhang, under huvudförhandlingen.52 Förundersökningen kan därmed sägas bidra till förverkligandet av den ackusatoriska principens genomslag under rättegången vid domstol.53 Ytterligare ett syfte som inte nämns i det ovan angivna stadgandet är att förundersökningen ska bereda den misstänkte insyn i bevismaterialet och därmed ge honom eller henne möjligheten att få materialet kompletterat och justerat.54 Detta underlättar den misstänktes försvar under huvudförhandlingen, men kan också få som effekt att förundersökningen läggs ner och att misstankarna avskrivs.55
Enligt 23 kap. 1 § RB ska en förundersökning inledas så snart det p.g.a. angivelse eller annat skäl finns anledning anta att brott som hör under allmänt åtal har begåtts.
Beviskravet ”anledning anta” är lågt ställt och innebär att det varken krävs att gärnings- mannen är känd eller att bevisning av nämnvärd styrka finns tillgänglig i det aktuella skedet.56 Däremot krävs att misstanken avser ett konkret brott med grund i något bevis- faktum.57 Genom ett formellt beslut klargörs att förundersökningen har inletts.58 Detta fyller en rättsäkerhetsfunktion genom att kommunicera till den misstänkte att förunder- sökningen påbörjats, vilket i sin tur för med sig ett antal viktiga rättsverkningar för den enskilde. Reglerna i RB och FUK blir tillämpliga vilket bl.a. innebär att den misstänkte
49 Olivecrona, s 13.
50 A st.
51 Bring & Diesen, s 66.
52 Ekelöf, m.fl., Rättegång V, s 105.
53 A st.
54 A a s 105 f.
55 A a s 105.
56 A a s 109.
57 A st.
58 Prop. 1994/95:23 s 76 f.
har rätt att få veta när han eller hon blivit skäligen misstänkt för det brott som utreds.
Misstankeunderrättelsen får i sig en mängd rättsverkningar som ändrar utredningens karaktär och ger den ackusatoriska drag. Den misstänkte får bland annat rätt att före- trädas av försvarare, rätt till insyn och rätt att komplettera utredningen.59
I 23 kap 4 § RB föreskrivs att förundersökningen ska bedrivas objektivt, skyndsamt och med hänsynsfullhet. Objektivitetsprincipen kommer att behandlas mer utförligt nedan. Hänsynsprincipen innebär att förundersökningen ska bedrivas på ett sådant sätt att ingen utsätts för onödig misstanke, kostnad eller olägenhet. Skyndsamhetsprincipen syftar till att säkerställa att arbetet bedrivs effektivt och att det går till på ett rättssäkert sätt. Skyndsamhet är påkallat inte bara för säkrande av bevisning och för att kunna in- gripa snabbt mot brott utan även för att tillförsäkra den misstänktes trygghet, till exempel i en situation där denne har frihetsberövats.60
2.3.2 Huvudförhandlingen vid domstol
Straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad innebär att domstolen som utgångspunkt bör förhålla sig neutral till parterna som i princip själva bär ansvaret för utredningen.61 Det är åklagaren som åtalar för brott och som bär bevisbördan för det som han eller hon påstår i gärningsbeskrivningen. Åklagarens anklagande funktion gör att den ackusatoriska processen skiljer sig från ett rent kontradiktoriskt tvåpartsförfarande.62 En rad principer har uppställts i syfte att skydda den misstänkte i egenskap av svagare part.63 Ett flertal av dessa principer inryms i rätten till en rättvis rättegång i art 6 Europa- konventionen, som även omfattar förundersökningen.64
Oskyldighetspresumtionen innebär att den som har anklagats för brott ska betraktas som oskyldig tills motsatsen har bevisats.65 Ett utflöde av denna princip är den misstänktes rätt att inte aktivt bidra till utredningen mot sig själv.66 Han eller hon har även rätten att förbli tyst, och har därmed ingen skyldighet att kommentera
59 Jfr Bring & Diesen, s 190 f.
60 Bring & Diesen, s 68.
61 Jfr Felaktigt dömda: Rapport från JK:s rättssäkerhetsprojekt, s 35.
62 Bring & Diesen, s 29, not 4.
63 A a s 29.
64 A a s 113.
65 A st.
66 A a s 119.
anklagelsen.67 Rätten till en rättvis rättegång omfattar även ett krav på att det ska råda likställdhet – ”equality of arms” – mellan parterna. Det innebär att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att utforma sin talan, vilket innebär att bevisföringen ska vara kontradiktorisk.68 I praktiken är principens efterlevnad beroende av den miss- tänktes möjligheter att få tillgång till och pröva den bevisning som tas fram av åklagare och polis, eftersom de har alla utredningsresurser till sitt förfogande.69 Får den miss- tänkte inte denna möjlighet finns risken att åklagarens material inte ges den kritiska granskning som krävs för att domstolen ska kunna avkunna en materiellt riktig dom.70
Principerna om koncentration, omedelbarhet och muntlighet präglar förhandlingen vid domstol, vilket innebär att bevisningen ska framläggas koncentrerat och i huvudsak muntligen.71 Beviskravet ”bortom rimligt tvivel” är högt ställt och borde innebära att den tillgängliga bevisningen med styrka ska kunna utesluta andra tänkbara händelse- förlopp än det som åklagaren presenterar i gärningsbeskrivningen.72 I svensk rätt finns i princip inte någon begränsning av vilka bevis som får framföras för domstolens bedömning – den fria bevisföringens princip råder.73 Domstolen är inte heller bunden av några legala regler som anger vilken betydelse som ska tillmätas vissa bevis.74 Enligt en strikt ackusatorisk princip ska domstolen inte göra åklagarens arbete. Därför bör ett åtal som inte är tillräckligt väl underbyggt leda till ett ogillande.75 Vissa ”rester” av det inkvisitoriska systemet finns dock kvar även under huvudförhandlingen. Rätten kan bland annat kalla in egna vittnen och förelägga åklagaren att vidta viss utredning.76
Först när förundersökningen är fullständig och avslutad kan en avvägning ske mot det slutliga beviskravet ”bortom rimligt tvivel”.77 Innan dess är bedömningen i regel mycket osäker eftersom det kvarstår frågetecken och luckor i utredningen. Under förundersökning prövas bevisningen stegvis för att se om bevisläget är tillräckligt för att föra utredningen vidare mot en prövning i domstol.78 Den bakomliggande tanken är
67 Bring & Diesen, s 121.
68 Ekelöf, m.fl., Rättegång IV, s 31.
69 Bring & Diesen, s 114.
70 A a s 112.
71 A a s 25.
72 Jfr Felaktigt dömda: Rapport från JK:s rättssäkerhetsprojekt, s 41.
73 Ekelöf, m.fl., Rättegång IV, s 26.
74 A st.
75 Forsgren, SvJT 2014 s 217.
76 A a s 220.
77 Bring & Diesen, s 149.
78 Bring & Diesen, s 191.
enligt Bring och Diesen att säkerheten och klarheten hela tiden ska öka i proportion till den kunskap som vinns under brottsutredningens fortskridande. 79 Därför har brottmålsprocessen försetts med en stegrande skala av beviskrav från utrednings inledande till domstols dom.80 Nowak liknar i detta avseende processen vid en hinder- bana för åklagaren.81 Lyckas åklagaren inte med att passera ett visst hinder ska undersökningen läggas ned och misstankarna avskrivas.82
79 A a s 150.
80 A a s 149.
81 Nowak s 66.
82 A st.
3 Utredning av brott – plikter, befogenheter och ansvar
I kapitlet ovan beskrevs grunddragen i den svenska straffprocessen. Objektivitetsprinci- pen kan sägas reflektera ett grundläggande samhälleligt intresse i straffrättskipningen:
att brottsutredningar leder till sakliga och korrekta resultat och att ingen oskyldig döms.83 I det kommande kapitlet beskriver jag hur objektivitetsprincipen avspeglar sig i fördelningen av de plikter, befogenheter och det ansvar som tilldelas de under förunder- sökningen aktiva parterna: polis och åklagare å ena sidan och den misstänkte och dennes förvarare å den andra. Även domstolens ansvar och betydelse för utredningen ska behandlas översiktligt.
3.1 Förundersökarnas objektivitets- och utredningsplikt
Objektivitetsprincipen utgör en hörnsten i det regelsystem som är ägnat att tillgodose rättssäkerheten i straffrättskipningen och utgör även en motvikt till förundersökningens inkvisitoriska utformning.84 Principen kommer bland annat till uttryck i 1 kap. 9 § regeringsformen (RF) som stadgar att domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska iaktta saklighet och opartiskhet i sin verksamhet. Därtill återfinns objektivitetsprincipen i ett flertal straffprocessuella stadganden.85
För åklagare och annan brottsutredande personal kommer objektivitetsprincipen främst till uttryck genom den utredningsplikt som åläggs dem enligt 23 kap. 4 § st. 1 RB. Enligt detta stadgande har polis och åklagare en skyldighet att bedriva utredning även för försvaret.86 Undersökningsledaren och den som biträder honom eller henne ska ta tillvara och beakta omständigheter och bevis som talar såväl till den misstänktes för- mån som till dennes nackdel. Genom tillägget ”söka efter” som tillkom genom en lagändring som trädde i kraft 1 juli 2016 tydliggjordes skyldigheten att självständigt och
83 Prop 2015/16:68 s 30.
84 A prop s 27.
85 A prop s 30.
86 Bring & Diesen, s 67.
aktivt berika förundersökningsmaterialet med bevis och omständigheter som är gynn- samma för den misstänkte.87
Objektivitetsprincipen gäller även innan förundersökning inletts och efter att åtal har väckts. Det är irrelevant att åklagaren intar en mer renodlad partsroll under huvudförhandlingen – han eller hon får inte undanhålla uppgifter som är fördelaktiga för den tilltalade.88 Objektivitetsprincipen avspeglar sig även i att åklagare och brottsut- redande personal har en dokumentations- och redovisningsplikt enligt 23 kap 21 § RB.89 Detta möjliggör nämligen att den misstänkte kan få insyn i utredningen och därmed bättre kan förbereda sitt försvar.
3.1.1 Kompetensfördelningen mellan polis och åklagare
Av 23 kap. 3 § RB framgår att beslut att inleda förundersökning fattas antingen av polis, säkerhetspolis eller åklagare. Regeln innehåller också en kompetensfördelning mellan åklagare och polis.90 Polis eller säkerhetspolis kan leda förundersökningen om saken är av enkel beskaffenhet. Om så inte är fallet ska åklagaren överta ledningen av förunder- sökningen så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet. Åklagaren ska överta led- ningen även i andra fall om särskilda skäl föreligger. Som särskilda skäl torde främst räknas när brottet är av komplicerad eller allvarlig beskaffenhet.91
Till förundersökningsledarens uppgifter hör att, precis som historikern, söka källor som kan ge upplysningar om ett visst händelseförlopp i det förflutna.92 Men därtill ska förundersökningsledaren tillse att såväl kraven på effektivitet som de krav som uppställs för den enskildes rättsäkerhet tillgodoses.93 Den ständiga avvägningen som måste göras mellan intresset av brottsbekämpning å ena sidan och rättssäkerhetsintressen å den andra utgör en svår balansgång, inte bara för förundersökningsledaren, utan även för lagstiftaren.94 Kompetensfördelningen mellan polis och åklagare har därför endast i begränsad utsträckning kommit till uttryck i lagtexten. På ett övergripande plan har polis och åklagare det brottsutredande arbetet som gemensam uppgift, men de skiljs åt i
87 Prop 2015/16:68 s 84.
88 A prop s 30 f, se även 45 kap 3a § RB.
89 Jfr JO 2013/14 s 126.
90 Bring & Diesen, s 222.
91 Bylund, s 34.
92 Bring & Diesen, s 265.
93 SOU 2015:52 s 41, se även SOU 1987:72, Del 2, s 296.
94 Jfr Ekelöf, m.fl., Rättegång V, s 119 ff.
organisatoriskt hänseende.95 Ansvaret för ledningen av förundersökningen är också odelbart och ska fördelas på så sätt som angetts ovan.
Det är polisen som har det praktiska ansvaret för utredningsarbetets genomförande även om det är åklagaren som formellt leder arbetet.96 Att åklagaren, som sedermera har att besluta om åtal och eventuellt blir part i målet, inte är delaktig i det praktiska utredningsarbetet kan anses främja objektiviteten.97 Åklagaren anses även ha ett särskilt ansvar för rättssäkerheten på grund av sin rättsliga skolning. Denna rättsäkerhets- funktion avspeglar sig i förhållandet att åklagaren själv måste fatta beslut avseende åt- gärder av mer ingripande karaktär, som straffprocessuella tvångsmedel och åtals väckande.98 Åklagarmyndighetens etiska riktlinjer anger att åklagaren särskilt bör be- akta rollfördelningen mellan åklagaren och de brottsutredande myndigheterna och löpande utöva en självständig och objektiv kontroll av utredningsresultatet.99
3.2 Den misstänktes möjligheter att påverka utredningen
3.2.1 Den misstänktes partsbefogenheter
Objektivitetsprincipen är av övergripande slag, men den kan även sägas utmynna i ett antal enskilda krav som ställs på det straffprocessuella förfarandet.100 Till dessa hör polis och åklagares ovan nämnda plikt att utreda, samt deras skyldighet att dokumentera och redovisa den utredning som vidtas. Dessa ”plikter” avspeglar sig i korresponde- rande rättigheter eller partsbefogenheter för den skäligen misstänkte.101 Han eller hon har rätt att underrättas om misstanken och att underrättas om rätten till försvarare. Till- sammans med sin försvarare har han eller hon även från tidpunkten för misstankeunder- rättelsen rätt till löpande insyn i utredningsarbetet i den utsträckning det inte är till skada för förundersökningen, samt en ovillkorlig rätt att ta del av allt förundersöknings- material vid slutdelgivning. Då kan försvaret även framställa önskemål om kompletteringar av materialet till förundersökningsledaren. Dessa partsbefogenheter
95Felaktigt dömda: Rapport från JK:s rättssäkerhetsprojekt, s 34.
96 SOU 1987:72, Del 2, s 112.
97 Jfr SOU 1967:59 s 107 f
98 Felaktigt dömda: Rapport från JK:s rättssäkerhetsprojekt, s 35.
99 RåR 2014:1 s 2.
100 JO 2013/14 s 122.
101 Jfr Bring & Diesen s 112 f.
kommer dels till uttryck i 21 & 23 kap RB, dels även i art. 6.3 Europakonventionen.
Nedan följer en översiktlig genomgång av några av de viktigaste befogenheterna som påverkar den misstänktes utredningsmöjligheter under förundersökningen.
3.2.2 Misstankeunderrättelsen
När förundersökningen har kommit så långt att någon skäligen kan misstänkas för brott ska denne enligt 23 kap. 18 § RB underrättas om misstanken när han eller hon hörs. En sådan rättighet finns även enligt artikel 6.3 (a) Europakonventionen.102 Underrättelsen utgör en förutsättning för att den misstänkte ska kunna förbereda sitt försvar.103 I detta skede aktiveras nämligen de partsbefogenheter som tillkommer den skäligen misstänkte.
Omvänt innebär detta att åklagaren i princip förfogar över de flesta av dessa partsbefogenheter. Han eller hon har möjligheten att avvakta med att meddela miss- tanken och på detta sätt ”skjuta upp” aktiveringen av den misstänktes rättigheter.104
Med att någon skäligen kan misstänkas för brott avses förhållandet att det föreligger konkreta, objektivt underbyggda omständigheter som med inte alltför ringa styrka talar för att den misstänkte har begått den brottsliga gärningen.105 Underrättelsen bör inne- hålla så preciserade uppgifter om vad misstanken avser, att den misstänkte ges en reell möjlighet att börja förbereda sitt försvar och framskaffa eventuell motbevisning.106
3.2.3 Rätten att företrädas av försvarare
Edelstam har uttryckt att rätten att biträdas av ett juridiskt skolat ombud utgör den främsta garantin för att polisen inte utnyttjar sin maktställning och för att den miss- tänkte ska kunna nyttja sina i lag tilldelade befogenheter på ett effektivt sätt.107 Regler om den misstänktes rätt till försvarare finns i 21 kap. RB och i artikel 6.3 (c) Europa- konventionen.
I samband med misstankeunderrättelsen ska förhörsledaren enligt 12 § FUK meddela den misstänkte att han eller hon får anlita försvarare samt att han eller hon i vissa fall även har rätt till en offentlig försvarare. Rätt till offentlig försvarare har den som är an-
102 Ekelöf, m.fl., Rättegång. IV, s 134.
103 Jfr Blomkvist, s 23 f.
104 Jfr Ramberg, s 151.
105 Danielsson, s 81.
106 A a s 82.
107 Ekelöf, m.fl., Rättegång IV, s 136 f.
hållen, häktad eller misstänkt för ett brott för vilket det inte är stadgat lindrigare straff än sex månader, enligt 21 kap. 3a § RB. Sådan rätt kan även tillkomma den misstänkte i andra särskilda fall som anges i paragrafen. Till dessa hör fall där det med beaktande av utredningen om brottet, med hänsyn till påföljdsbestämningen eller i övrigt föreligger synnerliga skäl som motiverar att offentlig försvarare förordnas av rätten.
Den misstänkte har även möjlighet att anlita ett privat försvar, men svarar då eventuellt själv för kostnaderna för försvararens arvode.108 Vem som slutligen står kostnaden avgörs dock av reglerna om rättegångskostnadsersättning.109 Stadgandet i 21 kap. 3a § RB är av stor betydelse ur ett rättssäkerhetsperspektiv eftersom den misstänkte i brist på egna medel sällan kan ombesörja ett privat försvar.
3.2.3.1 Advokatens roll och uppdrag
Regler för advokatens uppdrag återfinns dels i rättegångsbalken, dels i Sveriges advokatsamfunds vägledande regler om god advokatsed (VRGA).110 I 8 kap. 4 § RB stadgas att advokaten ska utföra sitt uppdrag redbart och nitiskt och iaktta god advokat- sed. Enligt 21 kap. 7 § RB ska advokaten med nit och omsorg tillvarata sin klients intressen och i detta syfte verka för sakens rätta belysning. Med detta avses inte att advokaten måste verka för sakens allsidiga belysning.111 Lojalitetsplikten gäller ute- slutande mot klienten.112
Olivecrona indelar advokatens uppdrag i dels formella, dels materiella arbetsupp- gifter.113 Kortfattat avses i det förra fallet att advokaten håller uppsikt över förfarandet för att säkerställa att eventuella missförstånd reds ut och att inga otillbörliga metoder anlitas av polis och åklagare. Till de materiella uppgifterna hör att granska och analysera förundersökningsmaterialet för att kunna vidta vidare utredning eller fram- bringa eventuell motbevisning som behövs för att tillförsäkra den misstänkte ett tillfredsställande försvar. Det kan framhållas att det inte faller på advokatens lott att kvalitetssäkra utredningen – i vart fall inte i teorin. Det följer av att det är åklagaren som
108 Ekelöf, Rättegång II, s 91.
109 A st.
110 Advokatsamfundets vägledande regler för god advokatsed (av den l januari 2009).
111 Thornefors, C, Karnov Internet, Rättegångsbalken (SFS 1942:740), 21 kap. 7 §, not 623, 19/10 2016.
112 Ramberg, s 147.
113 Olivecrona, s 106.
bär bevisbördan och som därmed bär en motsvarande utredningsbörda.114 Advokaten bör endast vara aktiv i den utsträckning det är till gagn för klienten. I övrigt bör han eller hon förhålla sig passiv.115 Behovet av aktivitet från advokaternas sida anses dock ha ökat under senare år, bland annat till följd av att dagens rättegångar, inte minst i bevishänseende, har blivit allt mer komplicerade och omfattande.116 Detta medför att advokaten i praktiken kan sägas ha fått en större kvalitetssäkrande funktion, vilket ställer regleringen för den misstänktes och försvararens möjligheter att påverka brottsut- redningen i ett delvis nytt ljus. Denna utveckling kommer att diskuteras mer ingående i kapitel fem.
3.2.4 Rätt till insyn i utredningen
Den misstänkte och dennes försvarare har enligt 23 kap. 18 § st. 1 RB rätt att fort- löpande ta del av vad som förekommer under undersökningen i den utsträckning det kan ske utan men för utredningen. Förundersökningsledaren måste kunna motivera varför ett röjande av visst material inte kan ske.117 Advokatsamfundets ordförande Bengt Ivarsson menar att åklagare är onödigt rädda för att släppa ifrån sig material, vilket är särskilt bekymmersamt när utredningen är omfattande. Han har uttalat att:
”Man behöver inte lassa över 5 000 sidor just när man ska väcka åtalet, utan man kan pytsa över det allt eftersom utredningen går. Men det tillämpas alltför sällan.”118
Ivarsson menar att en successiv delgivning av förundersökningen har flera fördelar, även för åklagarna och för en mer effektiv hantering av ärendet. Han säger:
”5 000 sidor på̊ skrivbordet tar tid att läsa in och det innebär att den misstänkte kanske måste sitta häktad ytterligare lite längre tid än han skulle behöva. Får du 500 sidor i veckan, ja, då hinner du hantera det, och man kan väcka åtal mycket snabbare.”119
114 Jfr Ramberg, s 148.
115 Fitger, P, m.fl., Zeteo Internet, Rättegångsbalken (SFS 1942:740), 21 kap. 7§, 19/10 2016.
116 Öster, Advokaten, 2015, 65 ff.
117 Danielsson, s 87.
118 Cato & Öster, Advokaten, 2013, s 16 f.
119 Cato & Öster, Advokaten, 2013, s 17.
Förundersökningsprotokollet ska tjäna som underlag för åklagarens beslut i åtalsfrågan och för planeringen inför huvudförhandlingen, men tillför även en möjlighet att kontrollera det arbete som utförs av polis och åklagare och fyller i denna mening en viktig rättsäkerhetsfunktion.120 Först när utredningen de facto är avslutad inträder dock en ovillkorlig rätt att ta del av hela utredningsmaterialet.121 Vid så kallad slutdelgivning, ska den misstänkte och dennes försvarare informeras om att utredningsmaterialet finns tillgängligt för dem enligt 23 kap. 18 § st. 1 RB. Detta omfattar även en rätt att ta del av material som inte hamnat i förundersökningsprotokollet. Existensen av sådant sido- material, den s.k. ”slasken”, ska antecknas i förundersökningsprotokollet.122 Möjlig- heten att ta del av detta material utgör nämligen en viktig förutsättning för att kunna eftersöka alternativa hypoteser och andra gärningsmän än vad åklagaren angett.123 I sammanhanget ska framhållas att objektivitetsprincipens krav att förundersökarna aktivt tar tillvara den misstänkte behov av utredning och motbevisning bör säkerställas så tidigt som möjligt.124 Om polisen avvaktar med att inhämta bevisning som talar till en misstänkts fördel till dess att man anser sig ha tillräckliga bevis för den misstänktes skuld, riskerar eventuella ”motbevis” att hanteras på ett mindre objektivt sätt.125 Denna problematik kommer att behandlas mer ingående i kapitel fyra. Här ska dock nämnas att rätten till löpande insyn fyller en viktig funktion genom att bereda den misstänkte och försvaren möjligheten att bistå utredningen genom att ifrågasätta och påpeka brister i materialet. Ivarssons uttalande tyder emellertid på att försvaret inte bereds sådan insyn i tillräcklig utsträckning.
Slutdelgivning ska ske innan åklagaren beslutar i åtalsfrågan, enligt 23 kap. 18 § st. 1 RB. I detta vilar inte ett krav på att den misstänkte och försvararen rent faktiskt tar del av utredningsmaterialet, utan enbart att de underrättas om att har rätt till och möjlighet att göra det.126 Försvaret ska dock beredas skäligt rådrum att gå igenom handlingarna för att kunna framställa eventuella synpunkter och begära eventuella ytterligare utredningsåtgärder som önskas.127
120 Prop 1994/95:23 s 83.
121 Blomqvist s 29.
122 A st, se även Ekelöf, m.fl., Rättegång V, s 143.
123 Ekelöf, m.fl., Rättegång V, s 143.
124 Jfr Bring & Diesen, s 74, jfr även prop 2015/16:68 s 31.
125 Bring & Diesen, s 74.
126 Danielsson s 87.
127 Ekelöf, m.fl., Rättegång V, s 139.
3.2.5 Möjligheten att komplettera förundersökningen
När den misstänkte och dennes försvarare tar del av utredningsmaterialet har han eller hon också en möjlighet att begära kompletterande utredningsåtgärder, enligt 23 kap. 18
§ st. 1 RB. Det är förundersökningsledaren som avgör huruvida en begäran om kompletterande utredningsåtgärder ska beviljas eller inte. Beslut om avslag ska dock motiveras. Den misstänkte kan vid avslag även välja att söka överprövning av beslutet hos en högre åklagare enligt 7 kap. 5 § RB eller också vända sig till rätten för att begära att åklagaren föreläggs att vidta åtgärden enligt 23 kap. 19 § RB.128 Det torde vara säll- synt att domstolen förelägger åklagaren att utföra åtgärder på detta sätt, vilket dels har ansetts bero på att åklagare allt som oftast vidtar begärda åtgärder, dels på att den miss- tänkte vid behov istället söker överprövning hos annan åklagare.129
Den misstänktes rätt att begära kompletteringar av utredningen enligt 23 kap. 18 § RB kan ses som ett utflöde av och en förstärkning av förundersökarnas utredningsplikt.
JO uttrycker att det allmänna, som grundläggande princip, har ett ansvar för att åtgärder i dess verksamhet grundas på ett fullgott underlag.130 Enligt Processlagsberedningen ska en begäran om komplettering därför normalt tillgodoses.131 Avslagsmöjligheterna är enligt motiven till RB snarast till för att motverka olika typer av missbruk, som t.ex. när en begäran framställs i förhalningssyfte.132
En praktisk svårighet är att försvararen inte alltid på förhand kan avgöra vilka åt- gärder som kan vara till nackdel för klienten. Så här beskriver Ivarsson situationen:
”Det är inte okomplicerat för oss som advokater. Om vi begär en undersökning är det ju inte säkert att resultatet blir till klientens fördel. Men i och med att vi vänder oss till åklagaren med begäran får polisen del av materialet. Om jag övervägde att begära ytterligare utredning, då skulle jag ta ett väldigt noggrant samtal med min klient och gå igenom risken för att det uppstår problem om det kommer fram något besvärande för honom.”133
128 Danielsson, s 90.
129 Fitger, m.fl., Zeteo Internet, Rättegångsbalken (SFS 1942:740), 23 kap. 19 §, 19/10 2016.
130 JO 2013/14 s 122.
131 SOU 1938:44, del II, s 294.
132 A st.
133 Öster, Advokaten, 2015, s 65.
Ovan nämnda problematik antyder att reglernas nuvarande utformning ibland kan hindra advokaten från att utföra sitt uppdrag, som ju innebär att denne med nit och om- sorg ska tillvarata sin klients intressen. Advokaten bör inte riskera att försämra klientens situation, men genom att begära kompletteringar via förundersökningsledaren tappar han eller hon kontrollen över utredningen. I praktiken torde denna svårighet många gånger kunna leda till ett avstående från att begära kompletteringar. Frågan uppkommer då om den misstänkte på något annat sätt kan företa de utredningsåtgärder som krävs för att tillvarata hans eller hennes rätt, utan att gå vägen via förundersökningsledaren.
3.2.6 Egna utredningar
Advokaten har viss möjlighet att företa egna utredningar utom ramen för förundersök- ningen. Ett sådant förfarande kan vara mer fördelaktigt än att begära komplettering via förundersökningsledaren, bland annat i det hänseendet att resultatet av utredningen inte blir känt för polis och åklagare, så att advokaten utan risk för att agera emot sin klients intressen kan företa utredningen och sedan avgöra huruvida resultatet ska användas som bevis.
Här ska inledningsvis nämnas att det på det teoretiska planet uppställs få begräns- ningar för vilka åtgärder som är möjliga att vidta. Det följer bland annat av att det råder fri bevisföring och bevisprövning i svensk rätt. Advokaten ska ju också enligt 21 kap. 7
§ RB tillvarata sin klients rätt med ”nit och omsorg”. Borgström menar att det ofta torde vara fantasin som sätter gränserna för vad som kan göras.134 Det finns naturligtvis vissa begränsningar av mer uppenbart slag. Advokaten har exempelvis inte möjlighet att, som åklagaren, tillgripa tvångsmedel för att framskaffa bevisning. Därtill finns dock vissa praktiska begränsningar för att den misstänktes egna utredningar rent faktiskt ska komma till stånd. Utredningsmöjligheterna är bland annat kringskurna om man ser till möjligheterna för advokaten eller den misstänkte att få ersättning för de kostnader som uppstår i samband med sådana åtgärder.
134 Borgström, s 62.
