Den svenska regeringsformens diskrimineringsskydd 22

En grundläggande princip i den svenska rättsordningen är alla människors lika värde. Det anges i kap. 1 § 2 RF att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskildas frihet och värdighet. Vidare ska det allmänna, dels verka för att alla ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller andra omständigheter.110 Bestämmelsen i kap. 1 § 2 RF är inte rättsligt bindande för domstolar och inte heller uttömmande, utan ska snare ses som exempel på grunder som omfattar grupper av människor som för närvarande riskerar eller faktiskt utsätts för diskriminering.111 Bestämmelserna i kapitel 2 RF innehåller grundläggande fri- och rättigheter som den enskilde kan göra gällande gentemot det allmänna. I kap. 2 § 12 RF, anges diskrimineringsförbudet mot minoriteter med hänsyn till etniskt ursprung, hudfärg och sexuell läggning.

3.1.1 Allmänt om den svenska diskrimineringslagen

Diskrimineringslagen (2008:567) (DL) har sin grund i internationella konventioner och EU- rätten.112 Diskrimineringsfrågorna har under senare tid i Sverige behandlats utifrån grundläggande mänskliga rättighetsperspektiv, inte minst inom utredningen om en gemensam lag mot diskriminering som utmynnande i en proposition.113 I den konstateras att diskriminering utgör ett brott mot mänskliga rättigheter och ett sätt att motverka                                                                                                                

109 _{Prop. 2007/08:95, s. 369.} 110 _{Prop. 2001/02:72, s. 49.}     111 _{SOU 2006:22, s. 170.}

112 _{Susanne Fransson & Eberhard Stüber, kommentar till Diskrimineringslagen, inledande bestämmelser.}

(Publicerad i Zeteo, 16 feb 2017).

23  

diskriminering och därmed verka för grundläggande rättigheter är genom lagstiftning.114 Den 1 januari 2009 träde den nya diskrimineringslagen i kraft och ersatte sju tidigare lagar. Kap. 1 § 1 DL fastslår lagens ändamål: att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Diskrimineringslagen syftar till att värna principen om alla människors lika värde och lika möjligheter genom att sätta lagen i relation till de sju diskrimineringsgrunderna.115 _{Enligt kap.} 1 § 3 DL är ett avtal som inskränker någons rättigheter och skyldigheter enligt lagen utan verkan. Vad som utgör diskriminering definieras i kap. 1 § 4 DL där det föreskrivs att med diskriminering avses i lagen direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier och instruktioner att diskriminera.

Det andra kapitlet i lagen anger vilka samhällsområden som omfattas av diskrimineringsskyddet.116Dessa förbud ska motverka diskriminering och främja lika möjligheter på arbetslivet och övriga i lagen angivna områden, men även syfta till att uppnå rättvisa och upprättelse i det enskilda fallet.117Bestämmelser om aktiva åtgärder finns i kapitel tre och omfattar endast arbetslivs- och utbildningsområdet. Bestämmelser om aktiva åtgärder avser skyldigheter att vidta generella åtgärder för att förebygga diskriminering. I fjärde kapitlet regleras DO:s tillsyn och sanktionsmöjligheter. Enligt kap. 5 § 1 DL kan den som har diskriminerats ha rätt till ersättning och kan föra talan om detta i domstol.

Ersättningen betalas till den som blivit kränkt och endast individer kan få ersättning. Diskrimineringsersättningens funktion är att individen ska kompenseras för kränkningen och få upprättelse.118 Av kap. 6 § 2 DL framgår DO:s talerätt i domstol för en enskild som medger det. Rättsverkan av att en arbetsgivares agerande bedöms som diskriminerande, är att den arbetssökande kan tilldömas diskrimineringsersättning som kompensation för kränkningen.

3.1.2 Tillämpningen av förbudet mot etnisk diskriminering på svensk arbetsmarknad

Den etniska uppdelningen i arbetslivet är ingen ny företeelse. Flertalet studier och utredningar har de senaste decennierna visat på den utbredda diskrimineringen i samhället och framförallt på arbetslivets område.119_{Den historiska utvecklingen av Sveriges lagar mot etnisk}

diskriminering ger dock en tydlig bild över politikers långvariga förnekelse och förminskning                                                                                                                

114 _{Se SOU 2006:22.}

115 _{Fransson & Stüber, kommentar till Diskrimineringslagen, inledande bestämmelser, (16 feb 2017, Zeteo).} 116 _{Det är totalt tio samhällsområden som regleras i kap. 2 DL.}

117 _{Prop. 2007/08, s. 95.}

118 _{Susanne & Stüber, kommentar till Diskrimineringslagen, 1 kap, (16 feb 2017, Zeteo).}

119 _{Se SOU 2006:59, Arbetslivets (o)synliga murar samt SOU 2006:60, På tröskeln till lönearbete.}

24  

av problemet.120 Förnekandet av att diskriminering mot etniska minoriteter och kränkningar av mänskliga rättigheter kunde ske i Sverige var en del av den nationella självbilden som utvecklades efter andra världskriget.121 En självbild som stärktes genom att Sverige internationellt uppfattades som en moralisk stormakt som förespråkade mänskliga rättigheter.122 Den svenska staten kritiserade andra länders förtryck av sina nationella minoriteter, medan det på hemmaplan fanns en brist på erkännande av behandlingen mot exempelvis samer och romer som var två grupper som drabbades hårt av den rasideologi som var vida spridd under början av förra seklet.123 _{År 1921 fattade nämligen den svenska}

riksdagen beslut om att inrätta ett statligt rasbiologiskt institut, som genomförde rasbiologiska undersökningar på människor och bidrog till att föreställningar om rasskillnader i samhället sågs som en vetenskap.124 Enligt Thomas Hammarberg, från Kommissionen mot anti- ziganism, präglades även politiken och myndigheterna av detta rasbiologiska tänkande, där avsikten var att hindra spridning av icke-önskvärda arvsanlag i den svenska befolkningen.125 Uppenbara kränkningar mot dessa inhemska minoriteter pågick fram till slutet av 1970-talet med bland annat tvångssteriliseringar.126 Det var emellertid inte enbart avhumaniseringen och rasismen mot minoriteterna som var problematisk under denna period. En alltmer etnisk arbetsdelning började formas vid perioden av den stora arbetskraftsinvandringen till Sverige, från 1950-talet in på 1970-talet, där många invandrare befann sig i låg kvalificerade yrken och arbetade under sämre förhållanden.127

När det var dags för Sverige att ratificera FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering på slutet på 1960-talet tillsattes en svensk kommitté med uppgift att undersöka om några lagstiftningsåtgärder behövdes för att uppfylla konventionens krav. Utredningen fann att konventionens artikel 5 vad avsåg arbetsförhållanden inte var täckt av svensk rätt. Däremot ansåg utredningen att det saknades belägg för att rasdiskriminering förekom i någon större omfattning inom arbetslivet.128 Det lades inte fram några lagförslag med sikte på motverka den diskriminering som drabbade arbetare med utländsk bakgrund. Det förutsattes att arbetsmarknadsparterna kunde motverka rasdiskrimineringen och                                                                                                                

120 _{SOU 2005:56, Det blågula glashuset, Strukturell diskriminering i Sverige, s. 115.} 121 _{Ibid., s. 119 ff.}

122 _{Ibid., s. 109.} 123 _{Ibid., s. 109.}

124 _{Thomas Hammarberg, Anti-ziganismen i Sverige, Om övergrepp och kränkningar av romer under 1900-talet}

och i dag. Kommissionen mot anti-ziganism, Stockholm, 2014, s. 10

125 _{Ibid., s. 10.}

126 _{SOU 2005:56, s. 121.} 127 _{Ibid., s. 254.}

25  

åstadkomma samma eller, till och med för den enskilda, bättre resultat än vad som kunde nås med lagstiftning.129 I den första svenska rapporten till CERD återgavs att rasdiskriminering står i strid med grundläggande principer i svensk lagstiftning. Att överhuvudtaget att tala om ras blev kontroversiellt i Sverige trots att rasbegreppet förekom i de internationella konventioner som lagstiftaren undertecknat i syfte att skydda individer från agerande som grundas i tron om att människor är uppdelade i olika biologiska raser.130

Inte förrän diskrimineringsutredningen 1983 ansågs det att FN-konventionen ålade Sverige en skyldighet att lagstifta mot diskriminering i arbetslivet. Mest som en reaktion på undertecknandet av dessa konventioner antogs således en första svensk lag som förbjöd diskriminering på etniska grunder år 1986.131 Lagen var emellertid undermålig i jämförelse med jämställdhetslagen som innehöll krav på aktiva åtgärder, en särskild bevisregel, en möjlighet till positiv behandling samt en tillsynsmyndighet.132 Lagen saknade även rättsliga sanktionsmöjligheter, vilket gjorde domstolsprocesser mot diskriminerande arbetsgivare ineffektiva. I samband med lagen inrättades en Ombudsman mot etnisk diskriminering, som var utan några maktbefogenheter i jämförelse med JämO.133 Efter kritik mot lagens tandlöshet, skedde en ändring i samband med en ny lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet (1994:134) som gav diskriminerade rätt till skadestånd.134 Lagens ambition med att fler fall av etnisk diskriminering skulle prövas i AD uppnåddes dock inte. Höga beviskrav gav bevissvårigheter för den part som ville visa att arbetsgivaren gjort sig skyldig till etnisk diskriminering, såvida arbetsgivaren inte gjort några rasistiska uttalanden.135 Dessutom ställdes det krav på att arbetsgivaren skulle ha syftat till att diskriminera. Två mål lades, utan framgång, fram med i grund i 1994 års lag.136 En ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet tillkom 1999 som syftade till att ge minst samma skydd som jämställdhetslagen gav mot könsdiskriminering.137 Lagen byggde i stort på EU-rätten och innehöll en starkare bevisbörderegel, krav på aktiva åtgärder, förbud mot indirekt diskriminering samt en regel för att tillåta positiv särbehandling.

Även dagens Diskrimineringslag från 2008 på arbetslivsområdet har sin bakgrund i EU- rätten. Förbudet i kap. 2 § 1 DL anger att arbetsgivare inte får diskriminera arbetstagare, den                                                                                                                 129 _{SOU 2005:56, s. 115.} 130 _{Carlson, s. 325.} 131 _{Ibid., s. 334.} 132 _{SOU 2005:56, s. 122.} 133 _{Ibid., s. 118.} 134 _{Ibid., s. 118 f.} 135_{SOU 1997:174, s. 131–138.} 136 _{Carlson, s. 334.}

26  

som gör förfrågan om eller söker arbete. Även att en person av skäl som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna ”sållas” bort i tidigt skede av ett ansökningsförfarande anses utgöra diskriminering.138 Detta motiverar lagstiftaren med ”att det inte är ovanligt att personer med utländsk bakgrund möts av negativa besked vid förfrågningar om arbete per telefon.” Med etnisk tillhörighet avses nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. Begreppet ras har tagits bort och ersatts med ”annat liknande förhållande”. Trots att EU:s direktiv mot diskriminering uttryckligen förordar att det är rasdiskriminering som ska motverkas har begreppet ras exkluderats från svensk diskrimineringslagstiftning.139 Med EU:s likabehandlingsdirektiv infördes även regeln om omvänd bevisprövning. En arbetssökande eller arbetstagare behöver således lägga fram fakta som ger anledning att anta att personen blivit diskriminerad ett s.k. prima facie-fall av diskriminering.140 Därefter övergår bevisbördan på arbetsgivaren, som ska motbevisa att det inte föreligger någon diskriminering.

Trots att förbudet mot etnisk diskriminering på arbetsmarknaden har funnits sedan år 1986, dröjde det innan AD fick sina första mål att pröva.141 De första målen som avgjordes av AD och fick rättslig betydelse hade sin grund i 1999 års lag, eftersom 1986 års lag inte infattade några rättspåföljder.142 Trots att gått mer än ett decennium sedan införlivandet av arbetslivsdirektivet har antalet fall i AD av etnisk diskriminering varit relativt liten. Bland de trettio mål som tagit upp till AD avseende etnisk diskriminering fram till 2011 har domstolen endast funnit ett fall av diskriminering.143 DO har sedan myndigheten bildades år 2009 endast drivit fem fall av etnisk diskriminering till AD.144 Flertalet statliga utredningar visar den utbredda diskrimineringen i arbetslivet.145 Studier om den strukturella rasismen i Sverige går mot föreställningen om att diskriminering är kopplade till illvilliga människors maktutövning och visar att det snarare är genom vardagliga handlingar, utförda av vanliga människor, som etnisk diskriminering och underordning skapas och vidmakthålls. 146 Ojämlika anställningsvillkor, utestängning och dåligt betalda arbeten är alla komponenter på en etnisk segregerad svensk arbetsmarknad.

                                                                                                                138 _{Prop. 2007/08:95, s. 135.}

139 _{Se direktivet mot etnisk diskriminering (direktiv 2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (direktiv 2000/78/EG).}

140 _{SOU 2014:34, Intersektionella perspektiv på hinder och möjligheter i arbetslivet, s. 68.}

141 _{Susanne Fransson & Per Norberg, Att förstå lagstiftning om diskriminering, Premiss, Stockholm, 2017, s. 98.} 142 _{Carlson, s. 335.}

143 _{Ibid., s. 335.}

144 _{Se en närmare redogörelse av DO:s stämningsansökningar i avsnitt 4.2.1.} 145 _{Se SOU 2006:59 och SOU 2006:60.}

27