DO:s systematiska bortsortering av etnisk diskriminering 45

6. Analys av DO och utredningens förslag utifrån enskildas Access to Justice och

6.1 DO:s systematiska bortsortering av etnisk diskriminering 45

DO har till uppgift att bekämpa diskriminering som har samband med bland annat etnisk tillhörighet. DO ska i övrigt främja lika rättigheter och tillvarata enskildas möjligheter till rättslig prövning. De senaste tio åren har etnisk diskriminering, med få undantag, varit den mest förekommande anmälningsgrunden till DO.248 Det är särskilt på arbetsmarknaden som många arbetssökande och arbetstagare uppmärksammat diskrimineringen.249Utifrån de begränsade tolkningar som finns i DO:s arbete med individanmälningar och de få ärenden som rättsligt utreds och drivs vidare, liksom AD:s relativt få avgöranden gällande tillämpningen av diskrimineringsförbudet mot etnisk diskriminering250, är slutsatsen att dessa instansers arbete att bekämpa diskriminering och rasism lider av allvarliga brister. Trots att en mängd statliga utredningar och studier251 åskådliggör diskrimineringen på arbetsmarknaden visar svensk rättspraxis på området en annan inställning till problemet. Både DO och utredningen SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, konstaterar att bland de ärenden som är svårutredda är s.k. ”vardagshändelser” av indirekt diskrimineringskaraktär. Rekryteringsprocesser nämns som exempel på sådana ärenden som inte prioriteras att utredas rättsligt trots att de kan utgöra etnisk diskriminering.252 Som skäl för att inte utreda dessa nämns främst bevissvårigheter och att arbetsgivare oftast lämnar sakliga förklaringar till

248_{Se redogörelse i avsnitt 4.2.1-4.2.2.} 249_{Se SOU 2006:59.}

250_{Carlson, s. 335.}

251_{Se bland annat SOU 2006:59 och SOU 2014:34, se även DO:s rapport, ”Från plan till praktik, En studie om}

förutsättningar och utmaningar i arbetet för lika rättigheter”, 2014.

varför andra anställs.253 Dessa ”vardagshändelser” av rasism som varken utreds eller prioriteras av DO är det som inom CRT och i flera statliga utredningar benämns som vardagsrasism och strukturell diskriminering.254 Med strukturell diskriminering på grund av etnisk tillhörighet avses regler, normer, vedertagna förhållningssätt och beteenden i institutioner och andra samhällsstrukturer som utgör hinder för etniska eller religiösa minoriteter att uppnå lika rättigheter och möjligheter som majoriteten av befolkningen har.255

CRT utgår från att den formen av oavsiktlig och subtil rasism är normaliserad att den inte anses vara avvikande i ett samhälle.256_{Det är samtidigt den strukturella diskrimineringen som}

enligt CRT måste bekämpas och hanteras rättsligt för att utsatta grupper ska uppnå materiell rättvisa och lika rättigheter. I CRT:s strävan att stärka minoriteters rättigheter och skydd mot diskriminering riktas därför kritik mot hur den formella rätten som hävdar objektiviteten i praktiskt tillämpning upprätthåller status quo och orättvisor i samhället. DO:s roll i det nationella diskrimineringsarbetet och utsatta gruppers rättighetsskydd måste förstås utifrån en sådan analysram.

Det går att vara kritisk till hur effektivt det nationella diskrimineringsskyddet och enskildas rättsmedel egentligen är när så få fall av etnisk diskriminering drivits av DO och även avgjorts med framgång i AD. Eva Schömer, professor i rättsvetenskap hävdar att det är problematiskt att få arbetsgivare fällts i AD i relation till antalet anmälningar som inkommer till DO, och menar att detta beror på en felaktig rättstillämpning av bevisbördan och beviskravet från domstolen.257 Det leder enligt Schömer till att få fall av etnisk diskriminering får rättslig framgång och att få arbetsgivare fälls. Frågan som här reses är om AD:s färgblindhet och kunskapsbrister om utsattas position och EU-rättens beviskrav, friskriver DO från ansvar för att relativt få diskriminerade personer fått upprättelse för den kränkning de utsatts för. Schömer och tidigare JämO Lena Svenaeus konstaterar att en av orsakerna till att få fall av etnisk diskriminering överhuvudtaget prövas i AD är att DO inte tillräckligt utreder och rättsligt driver dessa ärenden.258 Dessa anser att DO bortprioriterar att driva fall av etnisk diskriminering trots att etnisk tillhörighet utgjort större delen av anmälningarna, samt att myndighetens formella gallringsmetoder stänger utvecklingen av diskrimineringslagen och

253_{SOU 2016:87, s. 190.}

254_{Carlson, s. 316, se även SOU 2006:59 och SOU 2006:60.} 255_{SOU 2005:56, s. 22.}

256_{Delgado & Stefancic 7, även Carlson, s. 315.}

257_{Schömer, Eva, Etnisk diskriminering, en rättslig paradox. Festskrift till Catharina Calleman: i rättens}

utkanter, 1u., Iustus, Uppsala, 2014.

258_{Dagens Nyheter, Lena Svenaeus & Eva Schömer,}_{DO undviker systematiskt att utreda etnisk diskriminering,} https://www.dn.se/debatt/do-undviker-systematiskt-att-utreda-etnisk-diskriminering/, 25 maj 2013.

begränsar enskildas Access to Justice,259 en gallringsmetod som enligt Schömer m.fl., saknar stöd i diskrimineringslagen.260Att AD tillämpar ett orimligt högt beviskrav i fall av etnisk diskriminering utgör ett rättsligt hinder för förverkligandet av enskildas materiella rättigheter. Som tillsynsmyndighet och ombudsman med uppdrag att verka för den utsatta är det dock rimligt att DO har en annan utgångspunkt till diskrimineringsfrågan och den enskildes behov av upprättelse. AD:s höga beviskrav borde snarare motivera DO att vidta fler rättsliga åtgärder för att kunna säkerställa enskildas tillgång till rättsmedel och utifrån anmälarens position driva på rättsutvecklingen och tvinga AD till en annan rättstolkning. Laura Carlson, jurist och docent på Stockholms universitet, hävdar att DO skulle kunna driva fler fall om uppdraget tolkades mer ”hands on” och dessutom förbättra enskildas Access to Justice genom att systematiskt driva på rättsutvecklingen.261 Även om lagen ger DO utrymme att välja vilka fall som ska väckas i domstol har DO tolkat detta som en möjlighet att ad hoc välja ut ärenden utan någon systematik och transparens.262

Enskildas rättsmedel i diskrimineringsärenden av etnisk karaktär försämras avsevärt dels av AD:s rättstillämpning, dels av att DO redan i ett inledningsstadie varken erbjuder rättsligt stöd eller utreder tillräckligt många anmälningar. Den diskriminerades möjlighet till upprättelse, i enlighet med förbuden i kap. 2 DL, begränsas dessutom genom DO:s restriktiva användning av talerätten. Utifrån en Access to Justice-synvinkel kan myndighetens tillämpning av formella ärendekriterier uppställa fler rättsliga hinder för utsatta grupper. Den gallringsmetod som DO använder som ett effektivitetsvektyg beaktar snarare myndighetens arbetssituation än enskildas rättsliga behov.263 Ett sådant arbetssätt tillgängliggör inte myndighetens resurser eller rättsskipningen för utsatta grupper såsom det kan förväntas att en ombudsman ska eftersträva i sitt arbete. Från ett CRT-perspektiv kan även dessa interna kriterier som hävdas vara formellt neutrala och bygga på gällande rätt, ge uttryck för DO:s upprätthållande av status quo, en ”objektivitet” som inte beaktar den strukturella rasismen och de rättsliga åtgärder som krävs för att bekämpa den indirekta diskrimineringen.

Den empiriska redogörelsen för DO:s arbete individanmälningar visar att personer som diskrimineras på grund av sin etniska tillhörighet har små möjligheter till upprättelse genom svenskt rättsväsende.264 Den person med ett arabiskt namn som fått sin arbetsansökan

259_{Se Svenaeus & Schömer, 2013.}

260_{Se Svenaeus, Schömer & Viklund, 2014.}

261_{Se Lagen som verktyg, Laura Carlson, Individens rättigheter måste stärkas i Sverige,} https://lagensomverktyg.se/2017/laura-carlson/#more-1638, 25 sep 2017.

262_Ibid.

263_{Se Svenaeus, Schömer & Viklund, 2014.} 264_{Se avsnitt 4.2.1 i uppsatsen.}

bortsorterad av en arbetsgivare och sedan vänt sig till DO riskerar även att få sin diskrimineringsanmälan bortsorterad av myndigheten.265 Den enskildas situation förvärras dessutom genom det standardbeslut som skickas tillbaka av DO, utan någon motivering eller möjlighet att överklaga. Ett sådant förfarande kan precis som utredningen Bättre skydd mot diskriminering konstaterar, leda till ett lägre förtroende för myndighetens arbete.266 Den diskriminerades behov av kunskap och ekonomiska resurser är centrala delar i enskildas Access to Justice. DO har bättre förutsättningar att agera rättsligt än den enskilde. Både i EU- rättens likabehandlingsdirektiv såväl som i de svenska förarbetena nämns diskriminerades behov av juridisk kunskap för att bättre tillvarata sina lagstadgade rättigheter. Att utreda individanmälningar och bistå enskilda med rättsligt stöd är även förenlighet med de internationella rättskraven på effektiva rättsmedel för personer som fått sina mänskliga rättigheter kränkta. Diskriminerades tillgång till dessa rättsmedel för upprättelse förutsätter dock att likabehandlingsorganet utreder individärenden i syfte att undersöka om en upprättelse föreligger i det enskilda fallet, då skadan har inträffat. Att gottgöra för den skada som individen lidit i enskilda fall är emellertid inget DO prioriterar då den stora majoriteten av anmälningarna inte utreds. 267

DO anger att riksrevisionens kritik tvingade myndigheten till strategiskt förhållningssätt där individanmälningar inte längre är i fokus för tillsynen. Detta har medfört att DO:s talerätt enligt kap. 6 § 2 DL tillämpats mer restriktivt. DO medger att de ärenden som inte utreds och drivs till domstol ändå har betydelse för enskildas upprättelse, då anmälningarna används för utbildningsåtgärder och för den generella tillsynen att kontrollera arbetsgivares aktiva åtgärder enligt kap. 3 DL.268En tillsyn med fokus på enskildas anmälan som kan göras gällande mot tillsynsobjektet ökar risken för framtida överträdelser anser DO. Tillsynsobjekten ges förutsättning att själva bedöma vilka åtgärder som behövs för att efterleva lagen. Detta är en myndighetstolkning som saknar rättslig grund och framförallt ett kritiskt perspektiv till hur den strukturella diskrimineringen upprätthålls på svenska arbetsplatser.269_{Utifrån ett CRT-perspektiv är åtgärden att ”utbilda bort” rasism ineffektiv, då}

den bortser från maktrelationen mellan den som diskriminerar och den diskriminerade. Att ge arbetsgivare utrymme att själva välja åtgärder för att förebygga diskriminering bortser från behovet av faktiska åtgärder som utmanar arbetsgivarens maktposition, majoritetsprivilegium

265_{Se Svenaeus & Schömer, 2013.} 266_{SOU 2016:87, s. 197.}

267_{Se Svenaeus & Schömer, 2013.}

268_{Se avsnitt 4.3 i uppsatsen för DO:s redogörelse för hanteringen av anmälningar och enskildas upprättelse.} 269_{Se Svenaeus, Schömer & Viklund, 2014.}

eller ekonomiska intresse. Johan Lilly Gyberg, tidigare anställd på DO, menar att myndigheten väljer snäva juridiska tolkningar som ligger långt ifrån hur diskrimineringen fungerar i verkligheten.270 Det föreligger enligt honom en ängslighet i DO:s tillsynsansvar att under inga förutsättningar stöta sig med de som granskas. Det är svårt att förstå hur DO:s generella tillsyn hjälper den vars rättighet redan blivit kränkt och som anmäler sin egen situation i hopp om upprättelse. Ett av DO:s urvalskriterium anger att en anmälare som vill ha tvisten löst på annat sätt än genom domstolsprocess gallras bort. Ett sådant kriterium är emellertid rättsosäkert och motsägelsefullt, då myndigheten helst inte vill driva fall till domstol, men samtidigt gallrar bort de anmälningar som inte medger en domstolsprocess.271 DO väljer vidare att endast att ingå förlikning om den utpekade antingen blir dömd eller erkänner brott mot diskrimineringslagen. DO:s hänvisar till att enskilda själva inte är intresserade av förlikningar som inte sker mot bakgrund av sådant ett medgivande. DO:s tolkning av förlikningsmedlet, menar Svenaeus och Hamskär är snäv och begränsar enskildas möjligheter till upprättelse. Enligt Svenaeus ställer varken Europakonventionen, EU-rätten eller svensk diskrimineringslagstiftning rättsliga hinder för DO att lösa en diskrimineringstvist genom förlikning i syfte att ge den diskriminerade upprättelse.272

DO:s arbetssätt påverkar inte bara enskildas Access to Justice negativt, utan innebär också en avsaknad av en bredare domstolspraxis och normativa utslag när det gäller diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet.273 Att DO anger att det i huvudsak drivs ärenden för att klargöra rättsläget och för att åstadkomma en förändring av betydelse för flera personer, är problematiskt i förhållande till att många paragrafer i diskrimineringslagen inte är rättsligt prövade gällande grunden etnisk tillhörighet,274 och att relativt få fall av etnisk diskriminering drivits mot bakgrund av all den forskningskunskap som finns på arbetslivets område. Flera svenska diskrimineringsexperter hävdar att DO kan göra betydligt mer för att förbättra diskriminerades Access to Justice, till exempel genom åtgärder som eftersträvar ordentliga utredningar, att hinna tala med anmälare, värdera bevisningen och i större utsträckning utgå från den utsattas situation innan en anmälan bortsorteras.275

270_{Se Sydsvenskan, Johan Lilly Gyberg, Lagen}_{urholkas. Antidiskrimineringsarbete blir något som företag och}

skolor kan ägna sig åt på frivillig basis, https://www.sydsvenskan.se/2015-12-08/lagen-urholkas-

antidiskrimineringsarbete-blir-nagot-som-foretag-och-skolor-kan, 8 dec 2015.

271_{Se Hamskär & Svenaeus, 2017.}

272_{Se Dagens Juridik, Lena Svenaeus, "Processrättslig cirkus när DO hanterar mål om sexuella trakasserier i}

domstol", http://www.dagensjuridik.se/2017/11/processrattslig-cirkus-nar-do-hanterar-mal-om-sexuella- trakasserier-2, 6 nov 2017.

273_{Carlson, 2017.}

274_{Svenaeus, Schömer & Viklund, 2014.}

In document Diskrimineringsombudsmannen: hjälp eller hinder för diskriminerades Access to Justice (Page 53-58)