I kommittédirektivet för utredningen SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, anges att den särskilda utredaren ska föreslå hur arbetet mot diskriminering kan organiseras och effektiviseras, samt hur enskildas tillgång till rättsmedel kan förbättras.226 Detta kapitel ger en
sammanfattande redogörelse för utredningens slutsatser av DO:s nuvarande arbete och utredningens förslag om att tillsätta en ny diskrimineringsnämnd.
5.1 Utredningen om DO:s arbete med enskildas diskrimineringsanmälningar
Enligt kommittédirektivet ska utredningen göra en översyn av DO:s uppdrag och undersöka vilka typer av individärenden som inte utreds.227 Utredaren konstaterar bland annat att DO utreder för få individärenden och att det finns ett antal fall som avslutats utan rättslig utredning där personer faktiskt blivit diskriminerade. Att DO inte utreder dessa innebär att individer inte får någon upprättelse.228 I frågan om DO:s utredningar alltid måste syfta till att ärenden ska kunna tas till domstol, anser utredaren att individärenden måste kunna användas som material för andra sätt än att driva processer i domstol.229 Det anses dock att DO inom
ramen för sitt tillsynsarbete bör utreda fler ärenden, exempelvis genom att skicka anmälan till den anmälde för ett yttrande, vilket skulle öka enskildas möjligheter att driva frågan vidare.230 Om DO följer en sådan rekommendation kan det innebära att DO finner att det finns skäl att väcka talan i flera fall hävdar utredningen.
Det konstateras vidare att diskriminerade gruppers förväntningar på DO inte uppfylls eftersom myndigheten utreder få fall vilket ökat risken för att fler personer låter bli att anmäla.231 Enligt utredningen är förtroendet för DO lågt bland många som upplever sig utsatta för diskriminering. Det menar utredningen är faran med att tillämpa en strategisk processföring, som alltför snävt väljer ut vilka ärenden som ska drivas. En faktor som påverkar förtroendet negativt är sättet som DO formulerar sina korta mallbeslut på.232 Detta sker utan att DO utrett anmälan och tagit ställning för om diskriminering förekommit. Flertalet av DO:s beslut är allmänt hållna standardbeslut utan någon särskild motivering till varför myndigheten valt att avsluta ärendet. Utredningen anser att DO:s beslut och hur dessa utformas har stor betydelse för anmälarnas förtroende och hur dessa upplever myndigheten. 226 Se Dir. 2014:10. 227 SOU 2016: 87, s. 137. 228 Ibid., s. 193. 229 Ibid., s. 199. 230 Ibid., s. 202. 231 Ibid., s. 194. 232 Ibid., s. 197.
42
Vidare tar utredningen upp kritiken mot att DO:s urvalssystem missgynnar personer som inte har svenska som modersmål, eftersom de flesta ärenden sållas bort enbart på anmälan. Utredaren anser dock att DO ger möjligheter för enskilda att författa anmälningarna på det språk man önskar, även om det varit mer positivt om besluten var mer utförligt motiverade.
Mot bakgrund av utredningens egen genomgång av enskilda anmälningar233 och DO:s ärendekriterier konstateras det att det finns diskrimineringsfall som inte utreds av DO. Det är sådana fall som utredaren betecknar som ”vardagshändelser”, det vill säga händelser som typiskt sett händer ofta. Till dessa nämns nekande av personer vid nattklubbar, profilering i butiker och nekandet av tjänster på grund av deras etniska tillhörighet.234 Det är situationer där DO påstår att det är svårt att bevisa att någon diskriminering har skett då ord står mot ord. Ett annat typfall som inte utreds av DO är då en person sökt ett antal arbeten utan att få något av dem och hänvisar till att det beror på att personen har ett utländskt namn.235 I vissa fall har anmälaren försökt ordna egen ”bevisning”, där personen låtit någon bekant med ett svenskt namn ansöka för att få arbetet eller bostaden och då fått det. Även i dessa fall hänvisar DO till bevisproblem som gör det svårt att utreda eftersom det handlar om upplevelser av indirekt diskriminering. Utredningen konstaterar vidare att dessa ”ord-mot-ord-situationer” oftast involverar personer som anmäler diskriminering på grund av etnicitet eller funktionsnedsättning. När det gäller de rekryteringsärenden som utredningen granskat har anmälningarna rört bland annat personer som på grund av sitt namn eller ursprung upplevt sig diskriminerade. I dessa fall menar utredaren att arbetsgivaren kunnat lämna förklaringar, vilket gör det är svårt att nå framgång med ett påstående om etnisk diskriminering i domstol. Det föreslås att det av lagtexten ska framgå att bevisbörderegeln i diskrimineringslagen är en presumtionsregel, även om utredaren hävdar att mycket talar för att det inte är regelns nuvarande utformning som är det stora problemet utan tillämpningen i det enskilda fallet.236
Att DO själva kan välja vilka fall som ska utredas respektive väckas i domstol menar utredningen framgår tydligt av förarbeten, även om utredaren anser att DO – i förhållande till antalet anmälningar – för få processer i domstol. 237 Enligt utredningen bör DO i stort sett
fortsätta att arbeta som myndigheten gör idag och ge enskilda stöd och hjälp, skapa praxis och arbeta med främjandeåtgärder, men föreslår att DO:s talerätt ska ändras för att få fram prejudicerande mål. 233 Se SOU 2016:87, avsnitt 7.6. 234 Ibid., s. 189, ff. 235 Ibid., s. 190. 236 Ibid., s. 463. 237 Ibid., s. 270.
43
5.2 Förslaget om en ny diskrimineringsnämnd
Enligt utredningen ska ett effektivt arbete mot diskriminering leda till att färre personer utsätts för diskriminering, att fler som utsätts får upprättelse och att aktörer som diskriminerar i större utsträckning ska drabbas av sanktioner.238 Utredningen konstaterar att DO utreder en mycken liten andel av alla inkomna anmälningar och att få ärenden leder till förlikning eller till domstolsprövning. Ett av utredningens huvudförslag för att lösa dessa Access to Justice- problem är inrättandet av en diskrimineringsnämnd som prövar diskrimineringstvister.239 Ett domstolsliknande organ som enligt utredningen kan effektivisera arbetet mot diskriminering och ge fler enskilda möjlighet att enkelt och kostnadsfritt ta tillvara sina rättigheter. DO:s restriktiva processförande, anti-diskrimineringsbyråernas knappa resurser och höga rättegångskostnader för enskilda tas upp som hinder för enskildas möjligheter till upprättelse. Tanken är att nämnden ska vara ett lättillgängligt och kostnadsfritt alternativ till domstolen. För att uppnå detta är utredningens förslag att förfarandet i nämnden ska vara skriftligt. De diskrimineringsärenden som kräver muntlig bevisning ska således avvisas. Utredningen bedömer att en muntlig förhandling går emot syftet med en effektiv, enkel och kostnadsfri tvistelösning som alternativ till domstolsprocess.240 Även enskildas anmälan till nämnden föreslås ske skriftligen.
Vidare anser utredningen att nämndens beslut inte ska vara juridiskt bindande.241 Icke-
bindande beslut innebär att nämnden saknar sanktionsmöjligheter om motparten inte följer nämndens beslut. Utredningen hävdar att en sådan ordning där nämndens beslut inte kan binda parterna är mer ändamålsenligt med det alternativa tvisteförfarandet, och ett sätt att undvika ett formaliserande av förfarandet till nackdel för enskilda. Europakonventions artikel 6 och dess rättssäkerhetskrav tas upp som skäl till att besluten inte ska vara bindande.242 Dessa krav innefattar parternas rätt att framställa sin sak vid muntlig förhandling och åberopa muntlig bevisning. Nämnden ska därför inte anses som domstol i konventionens mening. Även avsaknaden av lagstöd för nämndens rätt att meddela bindande beslut tas upp. Då det inte är fråga om bindande beslut ska den enskilda inte heller ha möjlighet att överklaga nämndens beslut. Det hävdas att möjligheten att kunna överklaga besluten skulle innebära att den enskilda trots allt dras in i en domstolsprocess och att färre väljer att anmäla
238 SOU 2016:87, s. 206.
239 Ibid., kapitel 10 och 11. 240 Ibid., s. 195.
241 Ibid., s. 285. 242 Ibid., s. 287.
44
diskriminering till nämnden.243 I så fall uppnår förslaget om en ny nämnd inte sitt syfte menar utredaren. Den enskilda ska i de fall där arbetsgivaren inte följer beslutet behöva ta saken till domstol för prövning och därigenom få ett verkställbart avgörande. Nämndens beslut kan då användas som rekommendation för den enskildas talan i domstol.
Utredningens förslag om en nämnd bygger till stor del på inspiration från Allmänna reklamationsnämnden (ARN) och dess verksamhet. ARN har i uppgift att pröva tvister som gäller konsumenters klagomål gentemot näringsidkare.244 En konsument som är missnöjd med
en vara eller en tjänst kan vända sig till ARN för att få en kostnadsfri prövning av tvisten. ARN:s beslut är inte juridiskt bindande för parterna. Om konsumenten vill ha ett bindande avgörande får denne vända sig till domstol för att få tvisten prövad. Utredaren anser att om en sådan lösning accepterats på konsumentområdet går det att argumentera för att även de som utsätts för diskriminering bör ha ett utökat skydd. Att ha en särskild tvistlösningsmekanism för diskrimineringstvister är också något som är vanligt i andra europeiska rättsordningar, konstaterar utredaren.245
Enligt utredaren kommer nämnden att fylla ett tomrum som inte någon myndighet fyller idag. Enskilda ska fortfarande ha möjlighet att vända sig till DO, även om utredaren på lång sikt bedömer att anmälningarna till DO kommer att minska till följd av nämndens verksamhet. På arbetslivsområdet anser utredningen att nämndens uppdrag ska omfatta tvister där anmälaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation.246 Nämnden föreslås ändå få behörighet att pröva vissa tvister om diskriminering på arbetslivsområdet även om anmälaren är medlem i en arbetstagarorganisation, i fall där facket inte vill driva medlemmens talan. DO:s har idag rätt att begära ett preskriptionsavbrott i arbetsrättsliga tvister för att en enskilds talefrist inte ska försittas. Den nya nämnden kommer däremot inte ha en sådan avbrottspreskriptionstalan. Att ge nämnden ett sådant ansvar är enligt utredningen inte rättssäkert.247 Det ska understrykas att varken arbetsmarknadens parter, det civila samhället eller anti-diskrimineringsbyråer var representerade i utredningens expertgrupp: aktörer som till vardags arbetar för att företräda enskilda i diskrimineringsärenden och har viktiga kunskaper att bidra med.
243 SOU 2016:87, s. 289. 244 Ibid., s. 268. 245 Ibid., s. 268. 246 Ibid., s. 277. 247 Ibid., s. 297 f.
45