JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Diskrimineringsombudsmannen
- hjälp eller hinder för diskriminerades
Access to Justice
Rami Al-khamisi
Examensarbete i Civilrätt, 30 hp Examinator: Annika Blekemo Stockholm, Höst/Vårterminen 2017
S
AMMANFATTNING
Förbudet mot diskriminering är en mänsklig rättighet och hänger samman med principen om alla människors lika värde. Rättigheten att inte bli diskriminerad är lagfäst i flera internationella rättsliga dokument som Sverige ratificerat och därmed är förpliktade att respektera. Denna uppsats ämnar besvara frågan om individers skydd mot etnisk diskriminering och marginaliserade gruppers tillgång till rättsskipning – möjligheten att få sin sak rättsligt prövad.
Både internationella konventioner och den europeiska unionsrätten (EU-rätten) anger att diskrimineringsskyddet förutsätter att det finns effektiva rättsmedel för enskilda i nationell rätt. Enskildas Access to Justice behandlas bland annat i Parisprinciperna och EU:s likabehandlingsdirektiv som ställer krav på nationella likabehandlingsorgan att tillvarata enskildas rättigheter och bistå diskriminerade med rättsligt stöd. Inrättandet av den svenska Diskrimineringsombudsmannen (DO) på diskrimineringsområdet med möjlighet att föra talan för enskilda var ett led i att uppfylla Sveriges internationella förpliktelser.
DO:s huvuduppdrag är att utöva tillsyn över att diskrimineringslagen (DL) följs. Det handlar bland annat om att handlägga diskrimineringsanmälningar och rättsligt företräda enskilda. Idag utreder och driver DO emellertid alldeles för få individärenden. Detta får konsekvenser för marginaliserade gruppers Access to Justice, dvs tillgång till rättsskipning. Enskilda som diskriminerats har i allmänhet små möjligheter att få rättsligt stöd genom DO:s arbetssätt och i synnerhet personer som diskrimineras på grundval av sin etniska tillhörighet. I uppsatsen används Critical Race Theory (CRT) för att kritiskt analysera DO:s roll i arbetet mot etnisk diskriminering i Sverige. Trots att rasism och strukturell diskriminering länge uppmärksammats på den svenska arbetsmarknaden är det relativt få fall som DO rättsligt drivit vidare och få arbetsgivare som överhuvudtaget fällts i domstol. Ett ineffektivt diskrimineringsarbete riskerar att urholka marginaliserade gruppers diskrimineringsskydd, särskilt för enskilda som har sämre ekonomiska förutsättningar och reella utmaningar att göra sina röster hörda ur ett utsatthetsperspektiv.
A
BSTRACT
The principle of equality and right to non-discrimination is a fundamental element of international Human Rights Law. All persons are equal before the law and are entitled to equal protection of the law without discrimination. The law is to guarantee to all people equal and effective protection against discrimination on any of the enumerated grounds. As a member of the international community and the EU, Sweden is obliged to ensure and comply with these principles from the conventions that the country has ratified.
This study concerns an individual’s legal protection against ethnic discrimination and marginalised groups’ Access to Justice. Both international conventions and EU-law contain a general non-discrimination concept and also speak about individuals’ rights to Access to Justice in order to utilize their rights effectively.
The Swedish Equality Ombudsman (DO) is tasked with monitoring compliance with the Discrimination Act and combating discrimination related to ethnicity, among other social categories. DO acts to promote equal rights and opportunities for everyone. The role of DO is to contribute towards ensuring that those who are victims of discrimination are able to assert their rights. An individual who wants to bring a case of discrimination to court can have DO’s support to conduct civil litigation on behalf of the private person concerned.
However, DO investigates relatively few complaints about ethnic discrimination, that is, there are rather few number of cases that DO has legally pursued and few employers who have been condemned in court, despite the reported prevalence of ethnic discrimination in the society. Discrimination on grounds of racial or ethnic origin is often experienced by job seekers at the recruitment stage or during their working life experience.
The major argument in this study is that due to the persistence of segregation and the discrimination against vulnerable groups such as ethnic minorities and immigrants in Sweden, the work on combating ethnic discrimination and individuals´ Access to Justice has to be addressed more effectively, not least as anti-discrimination and equality are important aspects of Human Rights both in Sweden as well as globally.
FÖRORD:
Jag vill rikta ett tack till de personer som stöttat mig igenom juristprogrammet och detta examensarbete. Laura Carlson för din handledning och vägledning. Babak Behdjou, Lovisa Österberg, Max Marsellos, Basar Gerecci, Calle Schierup, Aleksandra Åhlund, Ignacio Vita, Rene Leon Rosales, Atusa Rezai, Mehdi Haydari, Thais Sousa, Ihsan och Ilhan Kellecioglu. Tack för er vänskap, era tankar och ständiga uppmuntrande under dessa studieår och framförallt med denna uppsats. Tack till de lärare på Husbyskolan och Tensta Gymnasium som trodde på mig.
Detta arbete tillägnar jag mina föräldrar Asmahan och Majid. Trots att ni aldrig fick möjlighet att studera på universitetet har ni varit en stor inspiration till mitt val av juridikstudier. Kärlek till mina syskon Duraid, Awsam, Semir och Sandro som alltid funnits där för mig.
Rami Al-khamisi
Innehållsförteckning
SAMMANFATTNING ... iii
ABSTRACT ... iv
FÖRORD: ... v
FÖRKORTNINGAR: ... viii
DO -‐ hjälp eller hinder för diskriminerades Access to Justice? ... 1
1. Inledning ... 1
1.1 Ämne och problemformulering ... 2
1.2 Övergripande syfte och frågeställning ... 4
1.3 Material, metod och teori ... 5
1.3.1 Rättsdogmatisk metod ... 5
1.3.2 EU-‐rättslig metod ... 5
1.3.3 Kritisk rasteori, ”Critical Race Theory” (CRT) ... 6
1.3.4 ”Access to Justice”, eller rätten till rättsskipning – bakgrund och definition ... 8
1.4 Avgränsningar ... 11
1.5 Disposition ... 11
2. Diskrimineringsförbudet och rätten till rättsskipning -‐ Internationella åtaganden och EU-‐rättens krav ... 12
2.1 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna ... 12
2.1.1 FN-‐konventioner om förbudet av rasdiskriminering och effektiva rättsmedel ... 12
2.1.2 Parisprinciperna för nationella institutioners arbete ... 14
2.2 Europakonventionens diskrimineringsskydd och enskildas tillgång till rättslig prövning ... 14
2.3 EU-‐rättens diskrimineringsförbud och likabehandlingsprincip ... 16
2.3.1 EU-‐rättens krav på tillgången till effektiva rättsmedel ... 17
2.3.2 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter ... 17
2.3.3 EU:s rättsskyddsprincip ... 18
2.4 Slutsatser av enskildas Access to Justice ... 19
2.5 En oberoende nationell institution för mänskliga rättigheter ... 19
3. Svensk diskrimineringsrätt och DO:s mandat ... 22
3.1 Den svenska regeringsformens diskrimineringsskydd ... 22
3.1.1 Allmänt om den svenska diskrimineringslagen ... 22
3.2 DO:s rättsliga mandat och uppdrag ... 27
3.3 DO:s främjande arbete ... 28
3.4 DO:s tillsynsuppdrag ... 28
3.4.1 Hantering av enskildas diskrimineringsanmälningar ... 28
3.4.2 Enskildas rätt till information ... 29
3.4.3 Aktiva åtgärder och sanktionsmöjligheter ... 29
3.4.4 DO:s rättsliga talerätt gällande diskriminering i arbetslivet ... 30
3.5 Slutsatser av svenskt diskrimineringsarbete och DO:s rättsliga mandat ... 31
4. Internationell kritik mot svenskt diskrimineringsarbete och DO ... 32
4.1 FN:s MR-‐kommitté nedgraderar DO från A till B-‐status ... 32
4.2 Statisk av anmälningar av etnisk tillhörighet ... 34
4.2.1 Inkomna diskrimineringsanmälningar mellan 2012-‐2016 ... 34
4.2.2 Sammanfattning av inkomna anmälningar ... 36
4.3 DO:s praktiska ärendehandläggning av individanmälningar ... 37
4.3.1 DO:s tolkning av enskildas upprättelse ... 38
4.3.2 DO:s syn på domstolsprocesser ... 39
4.3.3 DO:s ärendekriterier ... 40
5. SOU 2016:87 och utredningens förslag och slutsatser om DO ... 41
5.1 Utredningen om DO:s arbete med enskildas diskrimineringsanmälningar ... 41
5.2 Förslaget om en ny diskrimineringsnämnd ... 43
6. Analys av DO och utredningens förslag utifrån enskildas Access to Justice och CRT ... 45
6.1 DO:s systematiska bortsortering av etnisk diskriminering ... 45
6.2 Färgblindheten som ett hinder för enskildas diskrimineringsskydd ... 50
6.3 Diskrimineringsnämnden och enskildas Access to Justice ... 54
7. Sammanfattande reflektioner ... 57
8. KÄLLFÖRTECKNING ... 60
FÖRKORTNINGAR:
AD Arbetsdomstolen
CRT Critical Race Theory
DO Diskrimineringsombudsmannen
DL Diskrimineringslagen
EKMR Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna
EU Europeiska Unionen
FEU Fördraget om Europeiska Unionen
FEUF Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt FRA Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter
FN Förenta Nationerna
ICCPR Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter ICESCR Konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ICERD Konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering ILO Internationella arbetsorganisationen
JK Justitiekanslern
JO Justitieombudsmannen
JämO Jämställdhetsombudsmannen KU Konstitutionsutskottet
MR Mänskliga Rättigheter Prop Proposition till riksdagen
RF Regeringsform
RiR Riksrevisionen
SCB Statistiska centralbyrån SOU Statens offentliga utredningar
DO - hjälp eller hinder för diskriminerades Access to Justice?
1. Inledning
Frågan om enskildas tillgång till rättsskipning1 – möjligheten för personer att få sin sak rättsligt prövad – är en central del i en fungerande demokratisk rättsordning. Omfattande forskning om urban segregation i de svenska multietniska förortsområdena har riktat uppmärksamhet på samband mellan etnicitet, socio-ekonomisk polarisering, social exkludering, kulturell stigmatisering, och bristande förutsättningar för medborgerligt inflytande.2 Flertalet statliga utredningar och studier har genom åren även visat på förekomsten av etnisk diskriminering i samhället, särskilt i arbetslivet.3 En studie från 2012 konstaterar att arabiska och afrikanska efternamn innebär att betydligt fler jobb måste sökas innan arbetsgivare svarar, jämfört med personer som har svenska namn.4 Studien visar att
hudfärg, efternamn och klädval är avgörande i rekryteringssituationer. I Statistiska centralbyråns kartläggning av sysselsättningen i Europa konstateras det att Sverige är ett av de länder i Europa som har högst sysselsättningsgrad för inrikesfödda (83,1%). Samtidigt är skillnaden i sysselsättningsgrad stor i jämförelse med utrikesfödda personer i landet (67,8%).5 Dessa rapporter vittnar om en systematik negativ särbehandling mot icke-europeiska grupper och ”etniska minoriteter” i Sverige.
Under åren som jag arbetade med frågor om social inkludering i Stockholms förortsområden ökade inkomstklyftorna och segregationen i staden.6 När jag väl började studera juridik blev det tydligare för mig att boende i dessa marginaliserade områden saknar både kunskap om och reella möjligheter att göra något åt utsattheten av etnisk diskriminering. Det var inte endast utestängning från arbetsmarknaden som riskerade att försämra människors levnadsvillkor, det var också resurssvaga grupper som inte hade lika möjligheter att få rättslig upprättelse för den kränkning som diskrimineringen inneburit. Å ena sidan var det många personer som saknade kunskap om vart de kunde anmäla diskrimineringen och få sin sak
1 Se metodavsnittet i 1.3.3 för en definition av Access to Justice, som på svenska översättas till rätten till rättsskipning. 2
Carl Ulrik, Schierup, Aleksandra Ålund, & Lisa King, L. (2014). Reading the Stockholm Riots— A Moment for Social Justice? Race & Class (3), s. 1-21. Förorterna som Moder Svea glömde. Flexicurity/Verdandi. Tillgänglig vid:
http://www.verdandi.se/rapport-fororterna-som-moder-svea-glomde/, 14 dec 2016.
3 Se bland annat SOU 2006:59 och SOU 2006:60.
4 Se Moa Bursell, Ethnic Discrimination, Name Change and Labor Market Inequality. Mixed approaches to ethnic
exclusion in Sweden. Stockholm University, (2012).
5
Statistiska centralbyrån, Peter Beijron ”Stor skillnad i sysselsättning mellan inrikes och utrikesfödda”. Artikel om sysselsättningen i Europa, https://www.scb.se/sv_/Hitta-statistik/Artiklar/Stor-skillnad-i-sysselsattning--mellan-inrikes-och-utrikes-fodda/, 6 aug 2016.
6
2
prövad. Å andra sidan fanns det de som kände till Diskrimineringsombudsmannen (DO), och att diskrimineringsfall kunde anmälas dit, men var skeptiska till hur myndigheten tillvaratog enskildas rättigheter. Det var personer som valt bort att anmäla diskrimineringen till DO eftersom att de har fått höra från anhöriga ”att en anmälan ändå inte leder någonstans”. Det gällde vanligen personer som inte fått sina ärenden rättsligt utredda av DO, och som inte förstod myndighetens beslut att inte driva fallet vidare.
En förutsättning i arbetet mot diskriminering och för lika rättigheter i samhället består i säkerställandet av effektiva nationella myndigheter som informerar om diskriminerades rättigheter och tillvaratar enskildas möjligheter till upprättelse. I vilken utsträckning detta sker när det gäller DO synliggör övergripande problem förbundna med möjligheterna till ett effektivt diskrimineringsskydd för enskilda. DO är den myndighet som har till ansvar att motverka diskriminering och hjälpa den som utsatts att tillvara vara sina rättigheter. Sedan DO bildades 2009 har etnisk tillhörighet varit den anmälningsgrund som i stort sett varit den dominerande. I förhållande till inkomna anmälningar är det relativt få ärenden som DO rättsligt utreder i syfte att uppnå upprättelse för personer som upplevt sig diskriminerade. De senaste årens statistik om DO:s hantering av diskrimineringsanmälningarna visar att myndigheten endast väljer att utreda 10-12 procent av ärendena.7 Tidigare år lade myndigheten mer tid och resurser på att hantera dessa individanmälningar och att företräda enskilda rättsligt. Enligt DO har man dock gått från att vara ”anmälningsstyrd” till ”tillsynstyrd”, vilket påverkat myndighetens tolkning av tillsynsuppdraget och deras arbete med enskildas anmälningar. Att DO inte utreder tillräckligt många individanmälningar riskerar att urholka utsatta gruppers diskrimineringsskydd. Min forskningsfråga handlar mot denna bakgrund om hur DO:s förändrade arbetssätt påverkar svenskt diskrimineringsskydd och förutsättningar för diskriminerade gruppers tillgång till rättsskipning.
1.1 Ämne och problemformulering
Under 2016 gjordes 2 264 anmälningar till DO, varav 2000 ärenden avslutades direkt utan bedömning.8 I samma årsredovisning anges det att DO beslöt att väcka talan i tio av dessa ärenden, varav två ledde till förlikning. Motsvarande siffra för 2015 var 2 382 inkomna anmälningar, varav DO beslutade att utreda 264 ärenden. Den stora majoriteten av diskrimineringsanmälningarna till DO utreds således inte. Under 2016 var det 572 anmälningar som angav etnisk tillhörighet som grund för diskriminering varav 188 rörde
7 Siffror på inkomna anmälningar och utreda ärenden redogörs i nästa avsnitt och även i kapitel 4 i uppsatsen. 8 DO:s årsrapport 2016, s. 40.
3
arbetslivet. Anmälningar som har samband med etnisk tillhörighet på arbetsmarknaden har varit bland de mest förekommande under de senaste åren.
Rätten att inte bli diskriminerad är en mänsklig rättighet, vilket stadgas i artikel 2 och 7 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. Även kap. 1 § 2 regeringsformen (1974:152) (RF), anger att det allmänna ska motverka diskriminering på grund av hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung. De internationella rättsnormer som förbinder Sverige ställer även, förutom skyddet mot diskriminering, krav på nationella likabehandlingsorgan att tillvarata enskildas rätt och bistå personer med rättsligt stöd. Dock får Sverige kritik, i internationella rapporter och av FN:s kommittéer om de mänskliga rättigheterna, för den utbredda etniska diskrimineringen på svensk arbetsmarknad och för brister i det nationella diskrimineringsskyddet - och enskildas tillgång till effektiva rättsmedel.9 FN-kommittéerna har länge ställt kravet på Sverige att införa en institution för mänskliga rättigheter (MR) i syfte att stärka diskrimineringsskyddet. Den svenska lagstiftaren har dock inte fattat något beslut i frågan. I den senaste utredningen SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering, föreslås istället en ny diskrimineringsnämnd som syftar till att stärka enskildas rättsskydd. DO har i uppdrag att motverka diskriminering och tillvarata enskildas rättigheter, men har genom åren fått kritik för sin ineffektivitet och passivitet i att driva fler diskrimineringsmål till domstol.10 Kritiken tar vidare sikte på brister i DO:s handläggning av individanmälningar och att myndigheten begår massiva gallringar av ärenden utan utredning eller annan rättslig uppföljning.11 Denna gallring av ärenden ifrågasätts, då det försvårar enskildas möjligheter till upprättelse. DO menar å sin sida att tillsynsarbetet är bredare än att bara driva fall i domstol och utgår idag från att driva strategiskt viktiga processer som påverkar rättsutvecklingen.12 I 2016 års rapport anger DO att ”istället för att uteslutande fokusera på om en överträdelse har skett i ett enskilt fall för att utröna om det finns ett berättigat anspråk för en enskild anmälare, syftar utredningarna numera till att utröna om tillsynsobjekten efterlever lagens krav och om det finns risker för framtida överträdelser.”13 Ett sådant arbetssätt får betydelse för vilka mål som drivs till domstol, men även för de
9 Detta redovisas i den internationella rapporten OECD (2011), International Migration, OECD. Tillgänglig vid:
http://dx.doi.org/10.1787/migr_outlook-2011-en, s. 439. Se bland annat FN:s-kommittén för avskaffande av rasdiskriminering 19:e till 21:a periodiska rapport CERD/C/SWE/19-21), 22 och 23 aug, 2013.
10 Se Svenska dagbladet, Lena Svenaeus, Eva Schömer, Lars Viklund, DO sviker diskriminerade, https://www.svd.se/do-sviker-diskriminerade, 15 apr 2014.
11 Se Arbetet, Ingemar Hamskär & Lena Svenaeus, DO en myndighet på reträtt från sitt uppdrag, https://arbetet.se/2017/06/29/do-en-myndighet-pa-retratt-fran-sitt-uppdrag/, 29 jun 2017.
12 Se ETC Göteborg, Diskrimineringsombudsmannen Agneta Broberg, Tillsyn och domstolsprocesser är inte
samma sak, https://goteborg.etc.se/debatt/tillsyn-och-domstolsprocess-ar-inte-samma-sak, 10 okt 2016.
4
anmälningar som överhuvudtaget utreds. Även om DO har stöd i lagen för att driva principiella rättsfall, finns en juridisk möjlighet att utreda och driva flera ärenden rättsligt än vad som görs idag. Rättsprocesser är enligt internationella rättsnormer en nödvändig väg för att motverka diskriminering då domstolsbeslut kan ge effektiva medel för upprättelse och ha en bestående inverkan för hur en enskild tillvaratar sin rätt. Det är därför viktigt att utreda hur DO:s ärendehantering förhåller sig till diskriminerades rättsliga möjligheter.
1.2 Övergripande syfte och frågeställning
Syftet med denna uppsats är att kritiskt analysera DO:s roll i det svenska diskrimineringsarbetet, särskilt när det gäller hanteringen av individanmälningar i samband med etnisk diskriminering på arbetsmarknaden. En övergripande empirisk fråga som här reser sig är hur myndigheten främjar utsatta personers rättsliga möjligheter (”Access to Justice”) i diskrimineringsärenden.
Lagstiftarens ambitioner med diskrimineringslagen framstår som paradoxal i dess referens till internationella rättsliga åtaganden mot bakgrund av såväl omfattningen av diskrimineringen i Sverige och DO:s sätt att arbeta med individärenden. Denna paradox bildar bakgrund för en inledande diskussion (kapitel 1 och 2) kring frågeområdet som fokuserar på internationella rättsnormer, som reglerar diskrimineringsskyddet och enskildas rättsmedel. För detta första område ställs följande frågeställningar upp:
• Hur ser Sveriges internationella åtaganden ut vad gäller skyddet mot diskriminering och enskildas rätt till rättslig prövning på diskrimineringsrättens område?
• Vilken inverkan har en MR-institution för det nationella diskrimineringsskyddet? Det andra frågeområdet behandlar frågor som operationaliserar mitt syfte och fokuserar på DO:s tillsynsuppdrag och praktiska hantering av individanmälningar och hur myndigheten förhåller sig till diskriminerades Access to Justice.
• I vilken mån kan DO:s arbetssätt sägas vara i linje med lagstiftarens uttalade ambitioner och internationella rättsliga åtaganden vad gäller diskriminerades rätt att få sin sak prövad och eventuellt även få upprättelse?
• Vad krävs enligt DO för att rättsligt utreda en anmälan och för en enskild att få till en domstolsprövning?
5
1.3 Material, metod och teori
Uppsatsen utgår från internationella konventioner och EU-rätten i syfte att undersöka Sveriges förpliktelser att bekämpa diskriminering och säkerställa full respekt för landets konventionsåtaganden. Vidare används den rättsdogmatiska och den EU-rättsliga metoden. Mina teoretiska ingångar i analysen, bygger på Access to Justice och kritisk rasteori, ”Critical Race Theory” (CRT).
1.3.1 Rättsdogmatisk metod
Den rättsdogmatiska metoden tillämpas för att besvara frågan kring det svenska diskrimineringsskyddet samt DO:s rättsliga mandat i tillsynsarbetet. Den rättsdogmatiska metoden innebär att gällande rätt fastställs (lex lata) samt att rättsregler analyseras utifrån lagtext, rättspraxis, förarbeten och doktrin.14 Gällande rätt fastställs främst genom att utreda relevanta lagar och författningar som reglerar förvaltningsmyndighetens arbete.15 I syfte att
kritiskt analysera DO:s roll i svenskt diskrimineringsarbete och myndighetens arbetssätt med individärenden används även sådant material som benämns kvalitativt, det vill säga i huvudsak internt myndighetsmaterial från DO, regleringsbrev, DO:s årsrapporter, utredningar samt andra myndighetsrapporter. Urvalet av inkomna diskrimineringsanmälningar till DO begränsas till perioden mellan åren 2012 och 2016. Även SOU 2016:87, Bättre skydd mot diskriminering och DO:s remissyttrande till utredningen ligger till grund för denna uppsats. Även annan statistik, forskning och tidningsartiklar används löpande i texten för att visa hur den etniska diskrimineringen ter sig på den svenska arbetsmarknaden.
1.3.2 EU-rättslig metod
Uppsatsen behandlar EU-rättsligt material avseende diskrimineringsförbuden och kraven på effektiva rättsmedel för enskilda. EU-rättslig metod används för att hantera EU:s rättskällor inom diskrimineringsrätten, vilka hämtas huvudsakligen från följande kategorier: primärrätt, EU:s stadga om grundläggande rättigheter, bindande och icke-bindande sekundärrätt, allmänna rättsprinciper och EU-domstolens praxis.16 I enlighet med EU-rättens normhierarki tillmäts rättskällorna olika mycket betydelse för tillämpningen av principerna om
icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke- icke-
14 Jan Kleineman, Rättsdogmatisk metod, i Fredric Korling & Mauro Zamboni (red.), Juridisk metodlära, 1u.,
Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 21.
15 Ulf Bernitz, Finna rätt, Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 13u., Nordstedts Juridik, Stockholm, 2014,
s. 50 f.
16 Jörgen Hettne & Ida Eriksson, EU-rättslig metod, Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2u.,
6
diskriminering och likabehandling som är grundstommen i EU-samarbetet.17 Utvidgningen av likabehandlingsprincipen har skett genom flertalet EU-direktiv som föreskriver rättsliga krav som varje medlemsstat ska förverkliga inom viss tid inom ramen för sin nationella rättsordning.18 Dock överlåts det åt nationella myndigheter att själva bestämma formen och tillvägagångssättet för implementering i nationell lagstiftning.19 En viktig aspekt inom EU-rätten är dess betoning på enskildas rättsskydd. En sådan princip och rättighetstänk medför att skyddet för enskildas rättssäkerhet är starkt enligt unionsrätten.20 Sveriges medlemskap i EU
innebär en skyldighet för den svenska staten och dess myndigheter att agera enligt EU-rätten och därmed respektera och skydda de mänskliga rättigheter som fastslås där.
1.3.3 Kritisk rasteori, ”Critical Race Theory” (CRT)
I syfte att analysera förekomsten av etnisk diskriminering på svensk arbetsmarknad och hur problemet hanterats av DO och lagstiftaren, tillämpas CRT som en metodologisk inramning. CRT är en rättsteori som har sitt ursprung i bland annat ”Critical Legal Studies” (Kritiska rättsstudier) och radikalfeminism i USA. Rättsteorin tillhandahåller flera rättsliga perspektiv för att belysa rättssystemets hantering av diskriminering och utsatta gruppers rättigheter, eller snarare brist på hantering av dessa frågor.21 CRT används i uppsatsen för att kritiskt analysera DO:s roll i svenskt diskrimineringsarbete, särskilt i relation till enskildas ”Access to Justice”. CRT växte fram i USA under 1970-talet för att handskas med rasstrukturen efter att medborgarrättsrörelsens politiska och sociala framgångar för svarta börjat avta.22 Bakom missnöjet låg kritiken att den liberala och färgblinda ”civil rights approach” inte åstadkommit större förändringar för svarta personer i diskrimineringsfrågor.23 CRT utgår från behovet av att erkänna och legitimera utsattas erfarenheter av rasism i syfte att både förstå förekomsten av diskrimineringen och skapa reella verktyg som motverkar den.24 Med en CRT-lins placeras både diskrimineringen och utsatta gruppers rättigheter i ett bredare samhällsperspektiv, där frågor om enskildas ekonomiska förutsättningar, historia, sociala kontext och olika gruppers intressen relevanta att analysera.25 Utsatta grupper längst ner i den sociala hierarkin med
17 Hettne & Eriksson, s. 100.
18 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter, (FRA) En handbok i europeisk diskrimineringsrätt,
Europarådet, 2010, s. 14.
19 Hettne & Eriksson, s. 177. 20 Ibid., s. 37.
21 Laura Carlson, Critical race-theory, i Korling & Zamboni, (red.), Juridisk metodlära, 1u., Studentlitteratur,
Lund, 2013, s. 313.
22 Ibid., s. 315.
23 Richard Delgado & Jean Stefancic, Critical Race Theory, An Introduction, New York University, 2001, s. 4. 24 Carlson, s. 314.
7
bristande ekonomiska resurser och svagare röst i samhället, löper nämligen inte bara risk att utsättas för diskriminering men även att få sina rättigheter bortprioriterade mot starkare gruppers intressen.26 CRT riktar därför kritik mot de liberala rättighetsbegreppen och förespråkandet av individuella rättigheter som utan att ta hänsyn till samhällets maktförhållanden och de utsattas materiella förutsättningar omöjligt kan ge rättvisa för alla. Begrepp som ras, intersektionalitet, social rättvisa, erfarenhetsmässigkunskap och utmanandet av den rådande färgblinda ideologin är enligt CRT viktiga instrument för att bekämpa den mer subtila, omedvetna och institutionella rasismen i samhället.27 CRT utgår nämligen från att
rasismen ter sig som normalitet och inte avvikande i ett samhälle, som med tiden inte ifrågasätts bland landets invånare.28 Teorin angriper de strukturer som upprätthåller den färgblinda antirasismen som hävdar att människors utseende inte spelar eller åtminstone inte ska spela någon roll, samtidigt som den skyddar vita personers privilegier och döljer den strukturella rasismen mot icke-vita personer genom användandet av begrepp som allas likhet inför lagen eller “rättvisa”.29 Därför är även rättsväsendet ett objekt för CRT:s kritiska perspektiv, eftersom rättsväsendet politiskt och socialt uppfattats som garanten för lika villkor i ett liberalt samhälle. CRT utgår från att färgblindheten präglar de rättsliga institutioner, som i sina försök till åtgärder inte kunnat uppnå materiell rättvisa för minoriteterna, utan snarare upprätthållit status quo.30 Även ramen för diskrimineringslagstiftningen sätts av denna färgblindhet. En formaliserad jämlikhet genom rättsregler som kräver likabehandling genom förbud om direkt diskriminering är därför inte tillräcklig för att avhjälpa den rutinmässiga diskriminering som minoritetsgrupper utsätts för.31 CRT strävar således efter att dekonstruera färgblindheten för att visa att rättens så kallade objektiva tillämpning faktiskt skapar dominans för den vita majoriteten genom att undvika att införliva rasismens sociala och historiska bakgrund och effekter för den samtida sociala kontexten.
CRT intresserar sig även för den så kallade ”post-rasistiska” föreställningen, där rasism anses vara något som inte längre existerar. Enligt CRT har rasismen snarare ändrat form och uttryckssätt, medan de rasistiska strukturerna som ger fördelar till personer i majoritetsställning består.32 En avgörande fråga för CRT-forskare har varit att förstå varför de
anti-diskrimineringsåtgärder som vidtagits varit ineffektiva för att motverka
26 Delgado & Stefancic, s. 22 ff. 27 Carlson, s. 316.
28 Delgado & Stefancic 7, även Carlson, s. 315. 29 Carlson, s. 315.
30 Ibid., s. 317. 31 Ibid., s. 316.
32 Willams Crenshaw, Kimberle, “Twenty years of Critical Race Theory: Looking back to move forward”, s.
8
rasdiskriminering. En förklaring gavs av Derrick Bell, en av teorins tidiga företrädare. Enligt Bell vidtogs de politiska och rättsliga åtgärderna i USA inom diskrimineringsområdet utifrån majoritetens intresse, s.k. Interest Convergence Dilemma.33 Bell hävdade bland annat att den avgörande domen mot segregeringen, Brown v. Board of Education, möjliggjordes genom medborgarrättsrörelsens organisering, men framförallt genom det vita majoritetssamhällets intresse i diskrimineringsfrågan.34 Trots att domen hade positiva effekter för de svartas
rättigheter, menar Bell att tidpunkten för domstolen beslut var mer fördelaktig för majoritetssamhällets privilegier och intresse. Detta majoritetintresse menar Bell tillmötesgicks av domstolen, snarare än deras vilja att hjälpa och ge lika möjligheter till den svarta gruppen i landet.35 Exempel på Interest Convergence, enligt Bell, hänför sig bland annat till en stats vilja att värna om sitt internationella rykte som demokratisk och tolerant, och dess behov att få utsatta grupper nationellt att känna framsteg i olika rättighetsfrågor.36
Från ett sådant CRT-perspektiv och mot bakgrund av Sveriges internationella åtaganden analyseras således DO:s nationella roll. Ur CRT:s historiska perspektiv på rasism är det även relevant att diskutera den svenska diskrimineringslagstiftningens historiska utveckling för att bekämpa diskrimineringen på arbetsmarknaden. Även CRT:s minoritetsperspektiv och användandet av begreppet ras som en social konstruktion bidrar till en ökad förståelse för förekomsten av diskriminering i samhället och utsatta gruppers rättsliga förutsättningar.
1.3.4 ”Access to Justice”, eller rätten till rättsskipning – bakgrund och definition
Avseende staters förpliktelser att garantera ett effektivt diskrimineringsskydd används förutom EU-rättens krav även internationella rättsinstrument. Dessa ställer krav på nationella likabehandlingsorgan att tillvarata enskildas rättigheter. När det gäller frågan om enskildas möjligheter till rättslig prövning tillämpas Access to Justice som analysverktyg. En djupare beskrivning av Access to Justice ges nedan. Begreppet har flera svenska översättningar.37 Access to Justice" betyder - översatt till svenska - "tillgång till rättsskipning”, särskilt vid domstolarna.38 Det är också den översättning som används i uppsatsen. Begreppet innehåller dock en bredare innebörd och syftar inte endast på domstolsprocesser. Även Europeiska
33 Begreppet kan på svenska möjligtvis översättas till ”intressekonvergens”-dilemmat.
34 I sin artikel i Harward Law Review 93, analyserar Derrick Bel, Högsta domstolens beslut Brown v. Board of
Education, ”and the Interest Convergence Dilemma”, s. 518.
35 Delgado & Stefancic, s. 7, även Carlson, s. 318. 36 Carlson, s. 317.
37 Angående det svenska begreppet se exempelvis Petra Hall & Lisa Pelling, Rätten till rättvisa, Arena, Premiss,
2017. Se även begreppet rätten till rätten i den statliga utredningen SOU 2016:87.
38 Se Per Henrik Lindblom. Sena uppsatser, 1u., Nordstedts Juridik, Stockholm, 2006, s. 125. Se Per Olof
9
unionens byrå för grundläggande rättigheters (FRA)39 utgår från samma definition av begreppet och är ett viktigt instrument för att analysera hur DO tillvaratar enskildas rätt i diskrimineringsfrågor. FRA:s definition av Access to Justice grundar sig på bestämmelser i olika i internationella regelverk.40 Trots att det saknas en enhetlig internationell definition av Access to Justice, är den gemensamma utgångspunkten hos teorins företrädare att alla människor i ett samhälle inte har samma tillgång till rättsskipningen, ”equal Access to Justice”.41 Tanken är att i praktiken saknar vissa rättssubjekt möjlighet att göra sin rätt
gällande. Francesco Francioni anser att Access to Justice inom internationell rätt utvecklats till en mänsklig rättighet.42 Denna rättighet handlar om en individs möjligheter att framföra klagomål inför en domstol och låta domstolen avgöra målet:
In international law, as in any domestic legal system, respect and protection of human rights can be guaranteed only by the availability of effective judicial remedies. When a right is violated, access to justice is of fundamental importance for the injured individual and it is an essential component of the system of protection and enforcement of human rights.43
Mauro Cappelletti och Bryant Garth, två av teorins främsta förespråkare, definierar Access to Justice som ”the means by which rights are made effective”.44 Ett sådant perspektiv sätter fokus på ”access”, det vill säga rättens tillgänglighet som ett nödvändigt medel för att göra rättigheterna effektiva och möjliga att tillvarata i civila processer.45 Påståendet kan även tolkas som en kritik mot uppställandet av formella rättigheter, som utan säkerställandet av effektiva upprättelsemekanismer är meningslösa för samhällets svagare grupper. Den formella rätten är enligt dessa företrädare otillräcklig för att skapa en reell, jämlik och effektiv tillgång till rättsskipning för utsatta grupper.46 Access to Justice utgår från en historisk kritik mot det liberala synsättet som under 1800-talet resulterade i individualistiska rättsskyddsmekanismer som i praktiken var långt ifrån jämlika för alla medborgare.47 Utifrån en Access to Justice-synvinkel är alla medborgares rätt till rättsskipning en socialpolitisk välfärdsfråga.48 Teorin innehåller även ett socioekonomiskt och sociologiskt perspektiv på domstolens roll i samhället, en institution som anses fylla en viktig social funktion då det är i domstol som
39 FRA är ett EU-forskningsorgan som har till uppgift att ge EU-institutioner och medlemsstater oberoende,
faktabaserat stöd och sakkunskap om de grundläggande rättigheterna. Tillgänglig vid: http://fra.europa.eu/sv.
40 En redogörelse för dessa internationella rättsnormer återges i kapitel två i uppsatsen.
41 Mauro Cappelletti & Bryant G. Garth, Access to Justice: The Newest Wave in the Worldwide Movement to
Make Rights Effective, (1978), s. 182, Lindblom, s. 127 ff, Jmr Per Olof Ekelöf, SvJT 1981.
42 Francesco Francioni, Access to Justice as a Human Right, Oxford University Press, 2007, s. 24, ff. 43 Ibid., s. 1.
44 Cappelletti & Garth, s. 182. 45 Ibid., s. 185.
46 Lindblom, s. 127. 47 Ibid., 127. 48 Ibid., s. 128 ff.
10
enskilda kan driva igenom sina rättigheter.49 För att domstolarna emellertid ska fullgöra sådana uppgifter krävs det dels reella och jämlika möjligheter för alla grupper att driva en rättsprocess, dels att förfarandereglerna tillämpas i enlighet med den materiella lagen.50 De reella hindren för vissa grupper, i form av ekonomiska, kunskapsmässiga och psykologiska begränsningar måste således erkännas och hanteras praktiskt enligt teorins företrädare.51
Denna otillgänglighet till rätten var även anledningen till de samtal som började föras i både USA och Europa i början av 1970-talet i syfte att övervinna dessa hinder (”obstacles to justice”) och på så sätt stärka gruppers rättsliga möjligheter.52 Cappelleti och Garth var
initiativtagare till forskningsprojektet ”The Florence Access to Justice”, som analyserade det tillgänglighetsarbete som inletts i flera länder i fråga om stärkandet av marginaliserade gruppers tillgång till rättsväsendet. Projektet identifierade tre ”vågor” av hinder för Access to Justice. Den första vågen bestod av en grupps bristande kunskaper, information, rättegångskostnader, behov av rättshjälp och andra resursproblem.53 Grupper som saknar kunskap om sina rättigheter har troligen ingen information om de juridiska möjligheterna för att driva sin talan. Även om sådan kunskap vore tillgänglig för underprivilegierade grupper, krävs det ekonomiska förutsättningar för att kunna processa rättsligt. Den andra vågen identifierade en utsatts grupps kollektiva, diffusa och fragmentariska intressen och lyfter fram behovet av att driva och skydda dessa rättigheter kollektivt.54 Problemet med diffusa intressen är att gruppens medlemmar inte är tillräckligt motiverade eller resursstarka var för sig. En lösning är att komplettera den traditionella civilprocessen genom bland annat grupptalan eller ombudsmän. Den tredje vågen gäller alternativa tvistlösningsformer, i form av utomprocessuella och informella strukturer i syfte att komplettera, tillgängliggöra och föra forumet närmare de som är i störst behov av det.55
Både CRT och Access to Justice synliggör hur samhällets ojämlika strukturer utgör begränsningar för utsatta gruppers möjligheter att uppnå rättvisa. CRT och Access to Justice betraktar rätten utifrån utsatta gruppers sociala kontext, ekonomiska förutsättningar och rättsliga behov. DO:s arbetssätt och roll i motverkandet av etnisk diskriminering samt enskildas formella rättigheter måste således behandlas mot bakgrund av dessa teorier.
49 Lindblom, s. 125 ff.
50 Ibid,. s. 35.
51 Cappelletti & Garth, s. 197 ff. 52 Lindblom, s. 126.
53 Cappelletti & Garth, s. 197 f. 54 Ibid., s. 194 ff.
11
1.4 Avgränsningar
Diskrimineringen i samhället är inte bara problematisk utan också ett komplext fält. Uppsatsen fokuserar enbart på den etniska diskrimineringen på arbetsmarknaden och de anmälningar som görs på den grunden. Denna avgränsning preciserar tidigare framfört syfte med uppsatsen, d.v.s. att kritiskt analysera DO:s roll i tillsynen, särskilt vad gäller att tillvarata de diskriminerades rätt. Myndighetens främjande arbete behandlas inte djupare. Urvalet av inkomna diskrimineringsanmälningar till DO begränsas till perioden mellan åren 2012 och 2016. Det var nämligen under denna period som DO:s strategiska utvecklingsarbete påbörjades. Granskningen av DO:s hantering av anmälningar innefattar således inte ett kvantitativt urval av enskilda ärenden. Det kommer inte heller att göras komparativa studier för hur andra länder reglerat sin diskrimineringslagstiftning. Vidare analyserar uppsatsen inte arbetsmarknadsparternas och anti-diskrimineringsbyråernas ansvar. Arbetsdomstolens rättstillämpning avseende etnisk diskriminering kommer att nämnas och problematiseras, men är inte heller i fokus för uppsatsen. I fokus är som redan nämnt DO som myndighet och deras roll i det nationella sammanhanget.
1.5 Disposition
Uppsatsen består av åtta kapitel. Varje kapitel avser att introducera den specifika frågeställningen som behandlas och avslutas med några kortare sammanfattande slutsatser. Förbudet mot etnisk diskriminering i svensk rätt har främst utformats mot bakgrund av internationella åtaganden. Det andra kapitlet redogör för dessa internationella instrument och staters rättsliga skyldigheter att ge enskilda effektiva rättsmedel i diskrimineringsärenden. I samma kapitel redogörs även för FN:s krav på en oberoende institution för mänskliga rättigheter. I kapitel tre diskuteras det svenska diskrimineringsskyddet och DO:s rättsliga mandat. I kapitel fyra behandlas FN:s kritik mot det svenska diskrimineringsskyddet. Det följs i samma kapitel upp av en granskning av inkomna anmälningar till DO och myndighetens arbete med ärendehanteringen. I kapitel fem diskuteras förslaget om att inrätta en ny diskrimineringsnämnd. I kapitel sex tillämpas CRT och Access to Justice för att kritiskt analysera DO:s arbete gällande etnisk diskriminering och enskildas rättigheter, samt förslaget om den nya nämnden. Avslutningsvis ges i kapitel sju sammanfattande reflektioner.
12
2. Diskrimineringsförbudet och rätten till rättsskipning - Internationella
åtaganden och EU-rättens krav
I följande kapitel redogörs för förbudet mot diskriminering som en grundläggande mänsklig rättighet. Kapitlet tar avstamp i de internationella konventioner och EU-rättsliga källor som reglerar staters åtaganden att skydda enskilda mot diskriminering och kraven på nationella likabehandlingsorgan att tillvarata enskildas möjligheter till rättslig prövning. Avslutningsvis diskuteras det internationella kravet på en MR-institution i Sverige.
2.1 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna
Arbetet för människors lika rättigheter och möjligheter har en lång historia. Ett av de viktigaste initiativen för att säkerställa alla människors lika värde och lika rättigheter togs efter andra världskriget för att markera mot den diskriminering och rasism som hade kännetecknat kriget och de brott mot mänskligheten som ägt rum.56 Det var utifrån dessa
händelser som FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (FN-förklaringen) antogs. I artikel 2 förbjuds diskriminering. Där anges att envar är berättigad till alla de fri- och rättigheter som uttalas i förklaringen utan åtskillnad av något slag såsom ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan uppfattning, nationellt eller socialt ursprung, egendom, börd eller ställning i övrigt. I artikel 7 anges rätten till likhet inför lagen utan diskriminering. Konventionsrättigheterna omfattar alla som befinner på en konventionsstats territorium och ska tillförsäkras envar på ett icke-diskriminerande sätt.57 År 1948 ratificerade Sverige konventionen, som inte är formellt juridiskt bindande, men som på sedvanerättsliga grunder ansetts förpliktiga stater att respektera de rättigheter som fastslås i dokumentet.58 FN- förklaringen gav även upphov till bland annat följande FN-fördrag om mänskliga rättigheter, som alla innehåller ett förbud mot diskriminering: konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR), konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (ICESCR) och konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (ICERD).59
2.1.1 FN-konventioner om förbudet av rasdiskriminering och effektiva rättsmedel
År 1971 ratificerade Sverige konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering. Till uppfyllande av de grundläggande förpliktelserna i artikel 2 förbinder sig konventionsstaterna att förbjuda och avskaffa rasdiskriminering i alla dess former och att
56 Paul Lappalainen, Lika rätt, ställ krav på kommunen, 1u, Elanders, Botkyrka, 2016, s. 10.
57 David Fisher, Mänskliga rättigheter. En introduktion, 6u., Nordstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 24. 58 Ibid., s. 19.
13
tillförsäkra envar, utan åtskillnad grundad på ras, hudfärg eller nationalitet eller etniskt ursprung, likhet inför lagen, särskilt i vad avser åtnjutandet av rättigheterna. FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter fastslår diskrimineringsförbudet i artikel 2. När det handlar om diskriminering vid anställning och yrkesutövning ratificerade Sverige 1962 även Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention nr 111. I den förbinds medlemsländer att utforma och tillämpa en nationell politik som främjar likställdhet vad det gäller lika möjligheter på arbetsmarknaden och att avskaffa diskriminering på grund av bland annat ras, hudfärg och nationellt ursprung. Enligt artikel 1 i konventionen skall varje sådan åtskillnad, uteslutning eller företräde, som har till följd att likställdhet avseende behandling i fråga om anställning och yrkesutövning omintetgöras. Dessa konventioners rasdiskrimineringsbegrepp är något mer omfattande än det gängse begrepp som används i exempelvis svensk diskrimineringslagstiftning.60
Konventionsstaterna är enligt artiklarna 2.2 och 2.3 ICCPR även förpliktigade att vidta nödvändiga åtgärder, exempelvis genom lagstiftning, för att förverkliga rättigheterna och även se till att enskilda får väcka talan för kränkningar av konventionsrättigheterna inför statens domstolar och myndigheter och att dessas beslut kan verkställas. Enskilda som fått sina rättigheter kränkta ska således ha tillgång till ett effektivt rättsmedel. Sådana rättigheter ska prövas av behöriga rättsliga, administrativa eller lagstiftande myndigheter eller annan av statens rättsordning behörig enligt artikel 2.3b. Kravet på effektiva rättsmedel för personer som diskriminerats fastslås även i artikel 6 ICERD. Artikeln ålägger stater att tillförsäkra alla personer under deras jurisdiktion skydd och verksamma rättsliga medel genom nationella domstolar och andra statliga institutioner, mot varje rasdiskriminerande handling som står i strid med konventionen. Dessutom ska det finnas en rätt att vid sådana domstolar begära en rättvis och tillfredsställande gottgörelse eller ersättning för skada liden till följd av sådan diskriminering. I syfte att öka respekten för rättigheterna innehåller dessa rättsliga instrument efterlevnadskontroller i form av rapporteringsskyldigheter och klagomålsförfaranden för enskilda.61 Till dessa konventioner finns även särskilda FN-kommittéer som har i uppgift att
granska medlemsstaternas nationella arbete och föreslå lämpliga åtgärder. Det finns anledning att återkomma till dessa kommittéers uttalanden om det svenska diskrimineringsarbetet.
60 Fisher, s. 42.
14
2.1.2 Parisprinciperna för nationella institutioners arbete
Inom FN har det fortsatt att utvecklats rättsliga instrument till skydd för särskilt utsatta individer. Dessa instrument har en majoritet av världens stater tillträtt, inklusive Sverige. 1993 antog FN:s generalförsamling Principles Relating to the Status of National Institutions, de s.k. Parisprinciperna.62 Parisprinciperna behandlar frågan om enskildas Access to Justice utifrån staters och nationella organs förpliktelser att effektivt främja och skydda individers mänskliga rättigheter. En grundläggande princip är att den nationella institutionen som arbetar för enskildas rättigheter ska ges ett så brett mandat som möjligt och att dess uppdrag tydligt ska fastslås i grundlag eller annan författning.63 Enligt Parisprinciperna kan, men inte måste, en institution ges befogenhet att pröva enskilda klagomål om kränkningar av de mänskliga rättigheterna. Institutionen kan bemyndigas att höra eller överväga klagomål och vädjanden som gäller enskilda fall och ska eftersträva en lösning genom medling eller, inom ramen för vad som föreskrivs i lag, genom bindande beslut. Institutionen ska vidare främja och förvissa sig om att nationell lagstiftning och praxis harmoniseras med fördrag om mänskliga rättigheter som staten har godkänt och att fördragen genomförs effektivt.64
anger vidare att den som vädjat i saken ska underrättas om sina rättigheter, i synnerhet om de rättsmedel som står till buds, samt att enskildas tillgång till rättsmedlen ska underlättas. Ett krav är också att den nationella institutionen ska ha en självständig och oavhängig ställning, inte bara formellt utan också ekonomiskt och administrativt.65 Det anges vidare att en nationell institution bör tillförsäkras tillräckliga medel för att kunna fullgöra sitt uppdrag, och inom ramen för sitt ansvarsområde själva kunna bestämma sin organisation och arbetssätt.
2.2 Europakonventionens diskrimineringsskydd och enskildas tillgång till rättslig prövning
Europeisk diskrimineringsrätt grundar sig på FN-förklaringen, och består dels av Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (EKMR), dels europeiska stadgan om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan).66 Europarådet bildades efter andra världskriget i syfte att främja rättsstatsprincipen, demokrati och mänskliga rättigheter.67 Konventionen var det första människorättsfördraget som byggde på FN-förklaringen och skulle utgöra ett
62 A/RES/48/134.
63 A/RES/48/134, princip 2. 64 A/RES/48/134, princip 3.
65 A/RES/48/134, se sista stycket: kompletterande principer som gäller kommittéer med kvasijuridisk status. 66 FRA, 2010, s. 12.
67 Ove Bring, Said Mahmoudi & Pål Wrange. Sverige och folkrätten, 5u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, s.
15
rättsligt och juridiskt bindande dokument i olika länder.68 Sveriges är som övriga EU-länder anslutna till konventionen. EKMR gäller som svensk lag och återfinns i kap. 2 § 19 RF, där det även anges att lag eller föreskrifter som strider mot konventionen inte får antas.69 Även svenska domstolar och myndigheter får enligt kap. 11 § 14 och kap. 12 kap. § 10 RF, inte tillämpa lag eller föreskrifter som står i strid med konventionen. Artikel 1 EKMR ålägger medlemsländerna att garantera de mänskliga rättigheterna för alla personer inom sin jurisdiktion och inte bara sina egna medborgare. Diskrimineringsförbudet fastslås i artikel 14 och garanterar lika behandling vid åtnjutande av de övriga fri och rättigheterna i konventionen. Artikeln kompletteras med diverse tilläggs- och ändringsprotokoll. Protokoll 12, som ännu inte har ratificerats av Sverige, utvidgar förbudet mot diskriminering genom att garantera likabehandling även vid åtnjutande av nationella rättigheter. Enligt artikel 14 i EKMR är diskriminering nämligen förbjudet enbart i samband med åtnjutandet av en annan rättighet enligt konventionen, medan protokoll 12 inför ett allmänt förbud mot diskriminering.
Enskildas rätt till rättslig prövning garanteras som en fristående rättighet i Europakonventionen i form av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6. Artikeln fastslår alla har rätt till en rättvis och offentlig förhandling inom en skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol vid prövningar av civila rättigheter eller skyldigheter. Denna rätt till domstolsprövning gäller dels vid en tvist mellan två enskilda, dels mellan enskilda och en myndighet.70 En civil rättighet omfattar tvister som är att hänföra till civilrätten, exempelvis skadelidandes ersättningsanspråk. Artikel 13 EKMR slår vidare fast att var och en, vars i denna konvention angivna fri- och rättigheter kränkts skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. Bestämmelsen innehåller emellertid inte några specifika krav på formerna för rättelse eller gottgörelse. Europadomstolen, som tar emot klagomål från enskilda, har dock i rättspraxis ansett att konventionsstaterna är skyldiga att tillhandahålla effektiva rättsmedel för att antingen förebygga den påstådda kränkningen eller gottgöra en kränkning som redan inträffat.71
68 Bring, Mahmoudi & Wrang, s. 226.
69 I syfte att ge Europakonventionen en klarare ställning inför svenska rättsinstanser stiftades en ny
inkorporeringslag (1994:1219), samtidigt som det infördes en ny grundlagsföreskrift i kap. 2 § 19 RF.
70 FRA, 2010, s. 62. 71 SOU 2016:87, s. 208.
16
2.3 EU-rättens diskrimineringsförbud och likabehandlingsprincip
Principen om icke-diskriminering är en viktig faktor för europeisk integration. En fri marknad, beroende av den fria rörligheten, är inte förenlig med diskriminering på grund av nationalitet.72 EU har ansett att unionens mest grundläggande rättsprinciper är icke-diskriminering och likabehandlingsprincipen som omnämns i artikel 18 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.73 EU:s fördrag och stadga utgör således grunden för unionens regelverk om diskriminering. Även ett stort antal EU-direktiv tar sikte på diskrimineringsförbudet. Likabehandlingsdirektiven behandlar huvudsakligen tre samhällsområden: arbetslivet, välfärdssystemet och varor och tjänster.74
Direktiven innehåller förbud mot både direkt och indirekt diskriminering, där förbudet inom arbetslivet tolkas i vid mening i fråga bland annat om villkor för tillträde till anställning.75
I början av 2000 antogs direktivet om likabehandling i arbetslivet på grund av ras eller etniskt ursprung.76 Direktivet omfattar alla förhållanden som berör anställningsvillkor och är en utvidgning av räckvidden för EU:s diskrimineringslagstiftning och för att varje person, för att kunna nå sin fulla potential på arbetsmarknaden, måste garanteras lika tillgång till arbete. Medan EKMR skyddar alla personer inom de 47 medlemsländernas jurisdiktion, ger likabehandlingsdirektiven bara skydd åt medborgarna i EU:s 28 medlemsstater.77
I en strävan att påverka mänskliga rättigheter och föra EU närmare medborgarna proklamerade medlemsstaterna år 2000 EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna. Stadgan utgör en förteckning över grundläggande ekonomiska och sociala rättigheter och är bindande för anslutna stater.78 Artikel 20 fastslår att alla människor är lika inför lagen. Detta följs upp med artikel 21 i stadgan som innehåller ett förbud mot diskriminering på grund av ras, hudfärg, etniskt eller socialt ursprung, språk, religion, eller politisk eller annan åskådning. Enligt artikel 51 är både EU-institutioner och medlemsländer skyldiga att följa stadgan, även om det för medlemsstater endast gäller när de genomför EU-lagstiftning. Stadgan är endast ett minimiskydd, vilket innebär att Europakonventionens skydd går före stadgan ifall konventionens skydd är starkare. Medlemsstater kan även lagstifta om ett starkare diskrimineringsskydd i nationell rättsordning.
72 Hettne & Eriksson, s. 99.
73 Ibid., s. 100. 74 FRA, 2010, s. 65.
75 Stellan Gärde & Lisa Nyström, Rättsgrunder för skadestånd vid kränkning, 2016, u1., Wolters Kluwer,
Stockholm, s. 336.
76 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av
personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, EGT 2000, L 180/22.
77 FRA, 2010, s. 18. 78 Gärde & Nyström, s. 340.
17
2.3.1 EU-rättens krav på tillgången till effektiva rättsmedel
Det är en väl etablerad princip i EU att enskilda personer ska ha ”rätt till effektivt rättsligt skydd” när det gäller de rättigheter som kan härledas ur EU-lagstiftningen.79 Av artikel 47 i EU-stadgan framgår att var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel. Var och en har också rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som inrättats enligt lag. Vidare anges det i artikel 47 att var och en skall ha möjlighet att erhålla rådgivning, låta sig försvaras och företrädas. Rättshjälp skall dessutom ges till personer som inte har tillräckliga medel, om denna hjälp är nödvändig för att ge dem en effektiv möjlighet att få sin sak prövad inför domstol.Även EU:s arbetslivsdirektiv för att motverka diskriminering ställer krav på medlemsstater att inrätta nationella likabehandlingsorgan som ger enskilda rättsligt stöd.80 Dessa organ ska på ett oberoende sätt bistå enskilda genom att driva klagomål om diskriminering och på andra sätt tillvarata deras rättigheter.81 I likabehandlingsdirektivet artikel 17 anges det att medlemsstaterna ska säkerställa tillgång till rättsliga förfaranden för de personer som kränkts. Artikel 18 reglerar kompensation eller gottgörelse och anger att medlemsstaterna ska införa nödvändiga bestämmelser för att säkerställa en faktisk och effektiv gottgörelse för den förlust eller skada som lidits av den person som drabbats av diskriminering. Även om EU-domstolen inte slagit fast att ekonomisk kompensation måste vara en individs rätt till effektivt rättsmedel finns det enligt domstolen en stark presumtion att enskilda ska få ekonomisk kompensation som upprättelse.82 I praxis har domstolen fastslagit
att om ett land väljer att ingripa mot överträdelser av förbudet mot diskriminering genom en sanktion i form av skadestånd, ska detta vara ägnat att säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, ha en reell avskräckande verkan och stå i rimlig proportion till skadan.83
2.3.2 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter
EU:s forskningsorgan FRA betraktar enskildas Access to Justice ur ett brett perspektiv som omfattar såväl rättsliga som icke-rättsliga metoder i syfte att stärka utsattas tillgång till rättslig prövning.84 FRA:s definition av Access to Justice består av följande kriterier: rätten till en
79 Hettne & Eriksson, s. 96.
80 Se arbetslivsdirektivet (2000/78(EG). Även artikel 7 i direktivet mot etnisk diskriminering (2004/43/EG)
gällande tillvaratagande av enskildas rättigheter. Medlemsstaterna ska säkerställa att alla som anser sig förfördelade på grund av att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem har tillgång till rättsliga och/eller administrativa förfaranden, inbegripet, när de anser det lämpligt, förlikningsförfaranden, för att säkerställa efterlevnad av skyldigheterna enligt detta direktiv.
81Artikel 13 i direktivet 2006/54/EG som anger att medlemsstaters förpliktelser. 82 SOU 2016:87, s. 210.
83Se t.ex. mål C-180/95 Draehmpaehl mot Urania Immobilienservice OHG, REG 1997 I-02195.
18
effektiv rättslig prövning, rätten till rättvis rättegång, inom skälig tid, möjligheter till rättshjälp, rätten till adekvat upprättelse och principen om effektivitet och genomslag.85 Kriterierna är rättsligt grundande i de tidigare omnämnda artiklarna 6 och 13 i EKMR, om rätten till en rättvis rättegång, artikel 2.3 i ICCPR, samt artikel 47 i EU-stadgan. Vidare anger FRA medlemsstaters ansvar att utse ett likabehandlingsorgan som på ett oberoende sätt bistår diskriminerade personer rättsligt stöd med att driva klagomål. FRA anser att enskildas Access to Justice, inte endast är förpliktigande för stater, men också ett instrument och ett mål för att säkerställa enskildas grundläggande rättigheter.86FRA:s undersökningar avslöjar dock
systemiska och institutionella brister när det gäller enskildas rättsmedel i EU:s medlemsländer. Bristerna avser de strukturer och förfaranden som utnyttjas för att kräva grundläggande rättigheter samt det praktiska stöd som ges åt utsatta personer.87 FRA förslår därför medlemsländerna att vidta ett flertal åtgärder för att komma till rätta med dessa Access to Justice problem.88 En åtgärd är bland annat att tillgängliggöra klagoprocessen genom att göra det enklare för enskilda att avgöra vilken institution de ska vända sig till, då det för närvarande kan upplevas svårt på grund av det stora antalet tillgängliga alternativ som finns i flera länder.
2.3.3 EU:s rättsskyddsprincip
EU:s rättsskyddsprincip slås fast i artikel 47 i EU-stadgan, men återfinns även i art 6 och 13 i EKMR. Nationella domstolar ska enligt rättsskyddsprincipen ge enskilda effektivt domstolsskydd när det gäller rättigheter som kan härledas ur EU-lagstiftningen. Medlemsländer är således rättsligt förpliktigade att inrätta ett system som ger enskilda talerätt och möjlighet att få sin sak prövad. De rättsliga kraven på nationella rättsmedel, ska enligt EU-domstolen vidare uppfyllas i två avseenden, dels får dessa rättsmedel inte vara mindre förmånliga än vad som gäller för liknande nationella situationer (likvärdighetsprincipen), dels får nationella bestämmelser inte göra det praktiskt omöjligt för enskilda att utöva unionsrättens rättigheter (effektivitetsprincipen).89 Principen förbjuder begränsningar i rätten till domstolsprövning eller omständigheter som faktiskt försvårar för den enskilde att få en sådan rättslig prövning. Den enskilde ska ha tillgång till sanktionstyper som ger ett effektivt rättsskydd och bidrar till EU-rättens genomslag i nationell rätt.
85 FRA, Handbook on European Law relating to Access to Justice, 2016, s. 13. 86 Ibid., s. 16.
87 FRA, 2012, s. 2.
88 Ibid., s. 2 för hela listan av FRA:s förslag.
89 Se mål C-87/90–C-89/90, Verholen m.fl., REG 1991, s. 3757 och mål C-13/01, Safalero, REG 2003, s.
