6. Analys av DO och utredningens förslag utifrån enskildas Access to Justice och
6.3 Diskrimineringsnämnden och enskildas Access to Justice 54
Access to Justice förkommer i internationella rättsnormer genom begrepp som enskildas ”rätt till effektiva rättsmedel”, ”rätten att föra talan i domstol” eller ”rätten till en rättvis rättegång”.303 Enskildas tillgång till rättslig prövning, möjligheten att få adekvat upprättelse och principen om effektivitet nämns även som centrala delar i FRA:s definition av Access to Justice.304 FRA anger vidare att nationella rättsmedel inte endast är förpliktigande för stater, men också ett instrument för att säkerställa enskildas grundläggande rättigheter.305 Förslaget om en ny diskrimineringsnämnd måste således diskuteras i ljuset av dessa rättsnormer och den kritik som riktats mot Sveriges nationella MR-arbete och diskrimineringsskydd. I SOU 2016:87 föreslås det att nämnden endast ska pröva skriftliga ärenden. Detta förfarande riskerar att utgöra hinder för diskriminerades rättsliga möjligheter, då de flesta diskrimineringstvister idag kräver muntlig bevisning.306 Även utredningen konstaterar att
behovet av muntlig bevisning torde medföra att många diskrimineringsärenden inte kommer att kunna avgöras av den föreslagna nämnden.307 Det är sällan diskrimineringstvister kan utredas tillräckligt endast genom ett skriftligt förfarande. Vid utredningen måste samtliga inblandande – såväl parter som vittnen kontaktas. Det framgår även av experter att enskilda som diskrimineras i samband sin etniska tillhörighet kan ha svårt att göra sig förstådda genom enbart en skriftlig anmälan eftersom de saknar tillräckliga svenskspråkiga kunskaper.308
Förslaget tar inte sikte på dessa tillgänglighetsproblem som i praktiken kan försvåra enskildas rättsmedel. Att nämndens beslut inte är bindande för parterna innebär att det inte finns några rättsliga garantier för den enskilda att få adekvat upprättelse om en arbetsgivare väljer att inte följa beslutet. Nämnden saknar effektiva rättsliga sanktioner mot en sådan arbetsgivare. Utredningen hävdar att anmälaren i sådana fall själv ska kunna driva ärendet vidare till domstol med nämndens beslut som underlag. I detta avseende misstar utredaren utsatta gruppers ekonomiska förutsättningar. Svårigheten för enskilda att få till en domstolsprövning i diskrimineringsmål består bland annat i bristande ekonomiska resurser att anlita juridiska ombud. Enskilda kommer fortsatt ha behov av ombud och resurser i en eventuell domstolsprocess. Att vända sig till DO i en situation där en arbetsgivare inte följer nämndens beslut kommer att vara lönlöst. Denna studie visar att DO inte utreder den stora majoriteten
303 Se artikel 13 EKMR, artikel 2 ICCPR.
304 Handbook on European Law Relating to Access to Justice, s. 13 305 Ibid., 16
306 Se Hamskär & Svenaeus, 2017. 307 SOU 2016:87, s. 296.
55
av inkomna anmälningar och driver få fall av etnisk diskriminering till domstol. EU-rätten anger att medlemsstaterna ska införa sanktioner för överträdelser av likabehandlingsdirektivens bestämmelser. Ett sådant sanktionsintresse kräver att förutsättningarna för enskilda att få tillgång till rättslig prövning inte är för svåra. Om de som utsätts för diskriminering i stor utsträckning inte väljer att gå vidare och göra sin rätt gällande i domstol innebär det att de sanktionsbestämmelser som finns i lagen inte har någon reell avskräckande effekt. Nämndens icke-bindande beslut riskerar att inte leva upp till kravet på effektiva sanktioner för överträdelse av diskrimineringsskyddet.
Enskildas möjligheter att själva driva sitt fall till domstol förutsätter vidare att talerättsfristerna inte löpt ut. Utifrån en Access to Justice-synvinkel innebär förslaget en försämring då den nya nämnden till skillnad från DO saknar rätt att göra en avbrottspreskription. I vissa arbetsrättsliga tvister är preskriptionsfristen inte längre än 4-5 månader. En utdragen ärendehandläggning i nämnden riskerar på grund av preskription att inte leda till någon rättslig prövning. Ett annat problem som uppsatsen tagit upp är utsatta gruppers kunskapsbrister om vart man ska vända sig för att få upprättelse.309 En ytterligare instans på diskrimineringsområdet försvårar det för de grupper och enskilda som redan upplever ett lågt förtroende för DO. Dessa personer ska dessutom behöva tillgängliggöra sig nya kunskaper om nämndens rättsliga befogenheter och på nytt bygga förtroende för en annan myndighets arbetssätt. Att förslaget om nämnden är inspirerat av reklamationsnämnden kan vidare ifrågasättas utifrån ett MR-perspektiv, då konsumtion inte är en mänsklig rättighet. Att bli diskriminerad och få sina mänskliga rättigheter kränkta är således inte jämförbart med att vara en missnöjd kund.310 Konsumenttvister handlar vidare i huvudsak om tolkning och bevisning av kontraktsvillkor till skillnad från diskrimineringstvister som innefattar andra upplevelser och bevisfrågor kopplat till en mer omfattande process.311 Jämförelsen som utredaren gör mellan diskrimineringsrätten och konsumtionsrätten visar snarare hur MR- frågor hanteras nationellt utan hänsyn till den internationella kritiken och de åtgärder som krävts av Sverige.
FN:s MR-konventioner, EKMR och EU-rätten ställer krav på medlemsstater att säkerställa ett effektivt skydd mot diskriminering och för de mänskliga rättigheterna. Sverige har trots dessa folkrättsliga förpliktelser vid upprepade tillfällen kritiseras av FN- kommittéerna för brister i sina åtaganden. Särskilt har kritiken gällt diskrimineringsskyddet
309 Detta problem lyfts fram av FRA, se avsnitt 2.3.2 i uppsatsen. 310 Se Hamskär & Svenaeus, 2017.
56
för minoritetsgrupper och personer som diskriminerats på grund av sin etniska tillhörighet.312 Kommittéerna fastslår att konventionernas ställning i svensk rättsordning och tillämparens kunskaper om rättigheterna är bristfälliga, samt att DO:s låga nummer av konstaterande av etnisk diskriminering är ett hinder för att bekämpa den strukturella rasismen, en myndighet som sedan flera år inte ansetts motsvara Parisprincipernas krav. CERD konstaterar även att ordet "ras" har tagits bort i den nya diskrimineringslagen, vilket kan leda till svårigheter att bedöma och behandla anmälningar om rasdiskriminering, och därmed förhindra möjligheten till rättslig prövning för offren.313 Något som CERD menar i förlängningen även kan påverka
effektiva sanktioner mot de aktörer som diskriminerar.
Kravet att Sverige ska inrätta en MR-institution i enlighet med Parisprinciperna har lyfts fram flera gånger utan ett politiskt beslut fattats i riksdagen.314 Under 2015 angav regeringen att Sverige skulle inrätta en oberoende MR-institution. Drygt två decennier efter att Parisprinciperna inrättades och medlemsländer uppmanades att inrätta en nationell MR- institution fortsätter frågan att bollas mellan regeringskansliet och riksdagen.315 Möjligtvis saknas en politisk vilja att ta den internationella kritiken på allvar och prioritera MR-skyddet i Sverige.316 Även om förslaget om en ny diskrimineringsnämnd inte syftar till att ersätta en MR-institution är det en åtgärd som får betydelse för enskildas diskrimineringsskydd och rättsliga möjligheter. Skälet till utredningens förslag är att enskilda inte får det stöd som de kan förvänta sig av DO. Mot bakgrund av kritiken mot MR-arbetet och DO:s brister kan man dock undra om nämndens föreslagna befogenheter är ett steg i rätt riktning vad gäller ett effektivare diskrimineringsarbete. Till skillnad från nämnden kan en MR-institution i sitt arbete direkt tillämpa bestämmelser från internationella regelverk än från nationell lagstiftning.317 Kunskaper om MR och diskrimineringsfrågor i det offentliga och hos rättstillämparen skulle stärkas om rättigheternas innebörd skulle konkretiseras i högre grad.318 Även brister i rättighetsskyddet skulle förebyggas mer effektivt om människorättssituationen systematiskt och kontinuerligt undersöktes med utgångspunkt i konventionerna.319 En MR- institution kan även driva mer omfattande utbildnings- och informationskampanjer för att stärka diskrimineringsskyddet och de mänskliga rättigheternas ställning nationellt.
312 Se avsnitt 4.1 i denna studie. 313 CERD/C/SWE/CO/19-21, p. 6. 314 Se skrivelse 2001/02:83 och 2005/06. 315 Se Gabelic, m.fl., 2017. 316 Lappalainen, 2016, s. 10 f. 317 SOU 2010:70, s. 172. 318 Se Gabelic, m.fl., 2017. 319 SOU 2010:70, s. 198.
57