En djupdykning i Kolassa

6.3.1 Är prospektansvar någonsin inomobligatoriskt?

Förutom skadelokalisering aktualiserade även avgörandet i Kolassamålet

gränsdragningen mellan inom- och utomobligatoriskt prospektansvar. EU domstolen kommer fram till att det inte finns något avtalsförhållande mellan Kolassa och Barclays, vilket både uteslöt en tillämpning av reglerna för behörighet i konsumenttvister och avtalsförhållanden. För att kunna utesluta förekomsten av ett avtalsförhållande verkar det som att domstolen fäste stor vikt vid den aktuella investeringsformen enligt

tillämplig nationell rätt. Investeringen var strukturerad på så sätt att Kolassa inte kunde anses vara ägare till certifikaten i fråga, eller hade möjlighet att överföra dem från direktanlage.at i hans eget namn.²⁴⁵

Kolassa hade gjort investeringen genom direktanlage.at, belägen i Österrike och ett dotterbolag till DAB, som agerade mellanled. Hans avtalsförhållande var med banken direktanlage.at, vilket uteslöt både en tillämpning av Bryssel I:s avtals- och

konsumentregler. Investeringsformen Kolassa använt sig av kallas Gutschrift in Wertpapierrechnung, vilket innebär kreditering till ett värdepapperskonto. Tekniken används för att kringgå det faktum att länderna inom Europa har olika system för att hålla värdepappersbevis. Sådana system är nödvändiga för att enskilda investerare ska slippa hålla och bevaka individuella certifikat som bevisar deras äganderätt, men de förutsätter ett antal mellanhänder för att fungera. Slutinvesteraren blir således inte ägare till värdepapperna, men förvärvar rättigheter gentemot sin mellanman som är mycket snarlika äganderätten. Syftet är att försätta investeraren i samma sits som om han vore ägare till värdepapperna. Men att denna investeringsform skulle vara likvärdig med ett direkt ägande av värdepapperna underkänns alltså i målet.²⁴⁶

EU-domstolen hänvisar aldrig till den ifrågavarande investeringsformen, istället anger de att Barclays inte hade någon fritt åtagen förpliktelse gentemot Kolassa. Det framstår som att det finns två olika sätt att tolka EU-domstolens uttalande. Antingen beror avsaknaden på ett avtalsförhållande på den specifika investeringsformen.²⁴⁷ Det är i så fall helt upp till medlemsstaternas domstolar att bedöma förekomsten av ett

avtalsförhållande, vilket innebär att de kommer behöva undersöka olika sorters

245 Mål C-375/13 Kolassa, p. 26, se även Gargantini, Capital Markets and the Market for Judicial Decisions: In Search of Consistency, s. 12.

246 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 322 f.

247 Gargantini, a.a. s. 13.

regleringssystem för värdepapper för att avgöra om det finns existerar en fritt antagen förpliktelse mellan emittenten eller erbjudaren och den som väckt talan. En sådan bedömning kompliceras än mer av det faktum att avtal och avtalsförpliktelse måste ges en EU-autonom betydelse.²⁴⁸

Det ska dock påpekas att Kolassa inte enbart väckte talan på grund av

prospektansvar. Hans talan avsåg både inom- och utomobligatoriska anspråk, där grunden för det inomobligatoriska anspråket var överträdelsen av certifikatens

investeringsvillkor och grunden för det utomobligatoriska anspråket var prospektansvar.

Domstolens resonemang måste läsas mot den bakgrunden. Även om ett

avtalsförhållande mellan emittenten eller erbjudaren och slutinvesteraren skulle kunna identifieras av en nationell domstol finns det ändå inget som talar för att prospektansvar i sig ska kvalificeras som inomobligatoriskt EU-autonomt. Här är det viktigt att ha Brogsittermålet i åtanke, inte varje anspråk som framställs av en part i ett avtal gentemot den andra parten är inomobligatoriskt. Som anförts ovan i avsnitt 4.2.3.2 är prospektansvar ett klart exempel på ett sådant utomobligatoriskt anspråk.

En annan mer extensiv läsning av EU-domstolens avgörande har förespråkats av Gargantini. Enligt denna tolkning är att avtalsförhållanden mellan emittenten eller erbjudaren och slutinvesteraren på sekundärmarknaden är uteslutet, eftersom det inte finns en fritt antagen förpliktelse mellan dem.²⁴⁹ Oavsett så blir resultatet för

prospektansvarets ställning detsamma, det bör anses vara utomobligatoriskt.

6.3.2 En individfokuserad skadelokalisering

I Kolassamålet så likställer EU-domstolen orten där skadan uppkom enligt art. 5.3 Bryssel I med orten där skadan uppkom för den enskilda skadelidande investeraren.²⁵⁰ Metoden att ta sikte på var individuella investerare skadats utesluter dock många av de alternativa skadelokaliseringar som föreslagits i litteraturen. Angående art. 4.1 Rom II har exempelvis en marknadsorienterad regel förespråkats, där skadeorten likställs med platsen de relevanta finansiella instrumenten var upptagna för handel eller omsattes.²⁵¹

248 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 324.

249 Gargantini, Capital Markets and the Market for Judicial Decisions: In Search of Consistency, s. 13.

250 Jfr mål C-375/13 Kolassa, p. 54.

251 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 325.

En sådan tolkning blir dock svår att upprätthålla i ljuset av det fokus på den individuella förlusten som EU-domstolen har etablerat.

6.3.3 Spelar hemvist roll ändå?

Det är något oklart huruvida domstolen menar att kärandens hemvist spelar roll för bedömningen av skadeorten. Det vore dock uppseendeväckande eftersom

Brysselinstrumentens struktur och lagstiftarens avsikter konsekvent har pekat iväg från att skapa hemvistforum för käranden. Avgörandet i Kolassamålet är också uttryckligen menat att upprätthålla avgörandet i Kronhofermålet. I det senare målet framhöll

domstolen även sin avsikt att hemvist inte ska påverka bedömningen av behörig domstol.²⁵²

Det är möjligt att hänvisningen till hemvistet endast beror på hur den hänskjutande domstolen ställde tolkningsfrågan, som var inriktad på om investerarens hemvist kunde utgöra en domsrättsgrund. Det framstår som att den rimligaste tolkningen av

EU-domstolens domskäl är att kärandens hemvist saknar självständig betydelse och bara har relevans om antingen skadeorten eller handlingsorten är samma som hemvisten. Om ingen av orterna överensstämmer med hemvistet kan hemvistforumet inte få behörighet.

Hemvist skulle alltså inte vara relevant i sig, utan endast för att det sammanfaller med någon annan händelse som inträffade på samma ort. Mer specifikt för Kolassamålet så innebär det att behörighet fanns vid hans hemvist endast för att skadeorten ansågs sammanfalla med denna, då Kolassas konto hos banken ansågs vara där skadan kunde lokaliseras. Att hemvist skulle sakna relevans i sig förklarar dock inte helt och hållet varför hemvisten intar en så framträdande roll i domstolens resonerande.²⁵³

Nackdelen med att läsa Kolassamålet som att hemvist saknar självständig betydelse är som ovan anfördes att det tillåter mycket splittrade skadeorter, eftersom de likställs helt med platsen för kontot. Även om domstolen i Kolassamålet inte uttalar sig om vad som hänt om kärandens hemvist och konto varit belägna i olika medlemsstater skulle denna tolkning innebära att behörighet följer med kontot, vilket investeraren skulle kunna påverka ensidigt i många fall.

252 Jfr mål C-375/13 Kolassa, p. 48–49 och mål C-168/02, Kronhofer, p. 20–21.

253 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 325 f.

6.3.4 Vilket konto har relevans?

Det är även något oklart vilken typ av konto domstolen refererar till, och således också vilken typ av konto som ska beaktas vid fastställande av skadeorten. Ett alternativ är att domstolen hänvisar till ett investeringskonto eller värdepapperskonto till vilket

värdepapperna var krediterade.²⁵⁴ Begreppet konto skulle också i sammanhanget kunna betyda ett helt vanligt bankkonto, från vilket pengar togs i anspråk för att betala för värdepapperna. I det följande kommer begreppen investeringskonto respektive bankkonto att användas för att göra åtskillnad mellan dessa två slags konton.

Inom doktrinen går åsikterna isär gällande vilket av dessa konton som rimligen kan avses av EU-domstolen, men också på vilket utav kontona som skadan i fråga faktiskt uppkommer. Som nämnts ovan anger skäl 17 i Rom II att landet vars lag ska tillämpas är det land där egendomen skadades. Här framstår det dock som att det vid

prospektansvar kan finnas mer än ett sätt att se på vilken egendom som faktiskt skadats.

Lehmann menar att förlust till följd av ett felaktigt prospekt inte uppkommer på investeringskontot, eftersom de finansiella instrumentens egentliga värde redan var mindre än befarat när de köptes. När marknadsvärdet sedermera faller för att prospektet visar sig felaktigt så är värdeförlusten inte en följd av den felaktiga informationen, utan snarare av att det uppenbaras för allmänheten att instrumenten aldrig hade det

förväntade värdet. Lehmann menar därför att investerarens förlust åsamkades redan från början då ett överpris betalades för värdepapperna. Således är skadan lokaliserad till bankkontot från vilket medel togs i anspråk för att betala för värdepapperna.²⁵⁵ Här kan också nämnas att även Bach, likt Lehmann, anser att den direkta skadan vid

prospektansvar uppstår vid köpet av värdepapperna, snarare än vid den påföljande värdeförlusten.²⁵⁶

Haentjens och Verheij menar å sin sida att detta bankkonto borde anses sakna relevans för att lokalisera skadeorten. De anför att skadan inte kan sägas inträffa på bankkontot då ingen skada uppkommer vid tidpunkten för betalningen. När betalning erläggs så framstår det som att den utgör lämplig ersättning för de ifrågavarande värdepapperna, enligt den då tillgängliga informationen. Istället menar Haentjens och Verheij att skadan sker mest direkt på själva värdepapperna i fråga. Det relevanta

254 Haentjens & Verheij, Finding Nemo: Locating Financial Losses after Kolassa/Barclays Bank and Profit, s. 19.

255 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 330.

256 Bach, Rome II Regulation: Pocket Commentary, s. 84.

anknytningsmomentet är således platsen för investeringskontot.²⁵⁷ Härvid gör de en jämförelse med EU-domstolens avgörande i Marinari-målet, där domstolen menade att orten där skadan inträffade inte kunde anses omfatta varje plats där man kunde märka de skadliga följderna av en omständighet som orsakat skada som uppkommit på en annan ort. Haentjens och Verheij anser att bankkontot istället är där de skadliga följderna märks av den skadande omständigheten.²⁵⁸ De menar alltså att den direkta skadan hänför sig till värdepapperna på investeringskontot, oavsett att de kännbara ekonomiska effekterna av denna skadande omständighet är att pengarna som utbetalats från ett visst bankkonto går förlorade.

Utfallet av denna diskussion kan enligt min mening påverkas av två olika synsätt på värdet hos de underliggande finansiella instrumenten. Med andra ord beror det på vad värdet anses bestå av. Lehmann gör en distinktion mellan det inneboende värdet och det nominella värdet som de ifrågavarande finansiella instrumenten betingar på marknaden.

Han anför vidare att det faktum att det nominella värdet faller vid en senare tidpunkt än själva förvärvet inte påverkar det faktum att det underliggande, inneboende värdet var felaktigt redan från början.²⁵⁹ En möjlig tolkning av Haentjens och Verheij är att de inte anser att en sådan distinktion kan göras, eller i vart fall att den saknar relevans i

sammanhanget. De verkar närmast göra likhetstecken mellan det finansiella

instrumentets värde, och det pris instrumentet betingar på marknaden, i vart fall när det gäller lokaliseringen av skadeorten. Det framstår vidare som att de är av uppfattningen att det är värdepapperna som utgör den relevanta egendomen som blir skadad.

Gargantini har påpekat att det faktum att EU-domstolen gav domstolen i Österrike behörighet i Kolassa-målet talar för att begreppet konto refererar till bankkontot från vilken betalningen erlades.²⁶⁰ Det talar alltså för att tolkningen som Lehmann

förespråkar även är den som anammats av EU-domstolen. De relevanta certifikaten hölls nämligen i ett värdepapperskonto i Tyskland av DAB.

Jag har svårt att se Haentjens och Verheijs tolkning som övertygande. Enligt min mening måste den initiala, direkta skadan vara beroende av själva betalningen. Det faktum att betalningen framstod som motiverad enligt då tillgänglig information bör

257 Haentjens & Verheij, Finding Nemo: Locating Financial Losses after Kolassa/Barclays Bank and Profit, s. 19 f.

258 Mål C-364/93, Marinari, p. 14.

259 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 330.

260 Gargantini, Capital Markets and the Market for Judicial Decisions: In Search of Consistency, s. 14.

inte ha någon inverkan på skadans lokalisering. En direkt skada kan uppstå utan att uppenbara sig förrän viss tid senare. Att den märks först avseende själva värdepapperna betyder enligt min mening inte att det är där och då den direkta skadan uppstår, snarare är det platsen man kan märka de skadliga följderna av en redan förorsakad skada i den mening som avses i Marinarimålet.²⁶¹ Detta är alltså en nästan helt motsatt tolkning av Marinari än den Haentjens och Verheij gör. Att den direkta skadan sker redan vid betalningen vinner också enligt min mening stöd av en tillämpning av den så kallade first impact rule.²⁶² Den första kännbara effekten av den skadegörande omständigheten vid prospektansvarsfrågor inträffar ju redan vid betalningen. Även om förvärvet av värdepapperna sker i princip direkt när pengarna tas i anspråk för betalningen så är det därför rimligast att förlägga den direkta skadan till bankkontot. Det är lockande att anse att det är värdepapperna som utgör egendomen som drabbas av skada vid

prospektansvarsmål, eftersom prospektet är hänförligt till ett visst värdepapper. Men den relevanta egendomen är enligt min mening pengarna som betalat för de finansiella instrumenten.

Skillnaderna mellan ett bankkonto och ett investeringskonto blir först relevant för de fall dessa konton finns i olika stater.²⁶³ Det mesta talar enligt min mening alltså för att bankkontot utgör den relevanta anknytningsfaktorn. Att endast ta fasta på ett

bankkontots placering riskerar dock att leda till otillfredsställande resultat. Var det relevanta kontot finns kan påverkas av käranden själv genom att välja mellan olika banker eller filialer, men även av banken i fråga. I dagens internationaliserade och datoriserade finansiell värld kan ett visst konto vara beläget nästan vartsomhelst.

6.3.5 Orten där banken är etablerad

Hänvisningen till bankens etableringsort intar också en viktig plats i EU-domstolens resonemang. Det är möjligen för att komma runt lokaliseringsproblematiken för konton som hänvisning görs till bankens etableringsort. I målet överensstämde den relevanta banken, direktanlage.at:s etableringsort och orten kontot fanns på. Men så måste inte nödvändigtvis vara fallet. Var ett visst konto finns måste inte ha någon samband med var banken är etablerad, eftersom konton i dagens datoriserade bankvärld bara består av

261 C-364/93, Marinari, p. 14.

262 Se ovan, avsnitt 5.3.3.

263 Gargantini, Capital Markets and the Market for Judicial Decisions: In Search of Consistency, s. 15.

elektroniska registreringar i olika IT-system. Dessa IT-system kan i princip vara belägna var som helst.²⁶⁴

Att likställa ”bank som är etablerad”²⁶⁵ med orten där banken har sitt säte kan också ställa till med problem, eftersom det främst skulle gynna kärande som har hemvist vid olika bank- och finanscentrum. Det är därför mer rimligt att anta att EU-domstolen i Kolassamålet ville ge behörighet till domstolen på den ort där ifrågavarande bankfilial administrerade de relevanta bankkontona, snarare än orten där hela banken är

registrerad eller har hemvist.²⁶⁶

Det skulle frånta en del av anknytningsfaktorns oförutsägbara karaktär, men kontot i fråga skulle ändå kunna vara fysiskt beläget någon annanstans förutsatt att det är tillåtet enligt tillämplig nationell rätt. Var en investerares bankkonto finns är dock oavsett helt oförutsebart för en emittent.