Vilken typ av förpliktelse tar prospektansvaret sikte på?

4.2.3.1 Ett inomobligatoriskt förhållande?

Vilken typ av förpliktelse kan prospektansvaret sägas ta sikte på? EU-domstolen har hittills inte kommit med något svar gällande kvalifikationen. En autonom tolkning bör dock göras för att säkerställa att begreppet ges samma innebörd i samtliga

medlemsstater.¹⁵⁴ Prospekt utgör som ovan anförts ett slags erbjudandehandling och det kan därmed hävdas att prospektansvar bör anses medföra inomobligatoriska följder, eftersom utfärdaren av prospektet kan sägas ha frivilligt antagit förpliktelsen att garantera prospektets riktighet.¹⁵⁵

När någon investerar i värdepapper på primärmarknaden efter ett erbjudande till allmänheten eller en emission sker förvärvet av värdepapperna ofta direkt från erbjudaren eller emittenten. Försäljningen kan konstrueras på olika sätt, exempelvis genom att en emittents tidigare aktieägare också säljer en viss andel av sitt innehav eller genom att en så kallad underwriter tecknar för en andel av aktierna och erbjuder dem vidare till primärmarknaden. Oavsett hur erbjudandet strukturerats kan parterna i transaktionen sägas träda in i ett avtalsförhållande med varandra.¹⁵⁶ Det är då tydligt vem utfärdaren av prospektet antagit en förpliktelse gentemot, nämligen denna förstahandsinvesterare. I dessa fall kan alltså prospektets innehåll anses utgöra del av villkoren och den relevanta informationen i ett avtalsförhållande. Brister i informationen utgör då grund för att göra gällande diverse inomobligatoriska följder. Faktum är att Rom I uttryckligen hänvisar till erbjudanden till allmänheten om överförbara

värdepapper på primärmarknaden, regeln kommer dock återkommas till nedan.¹⁵⁷

153 Mål 189/87, Kalfelis, p. 18.

154 Jfr Lehmann, Journal of Private International Law, 2011, s. 11.

155 Jfr Mål C-26/91, Handte, p. 15.

156 En annan sak är att t.ex. tidigare aktieägare, underwriters eller garanter inte har del i själva prospektansvaret enligt varje tillämplig nationell rättsordning. Se även ESMA, 2013/619, s. 12, för en jämförelse av kretsen ansvariga.

157 Jfr art. 6.4 d samt skäl 28 Rom I, jfr även Garcimartín, The Rome I Regulation:

Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments, Journal of Private International Law, s. 92.

Men frågan är i så fall hur långt en sådan tolkning sträcker sig. När transaktioner sker på sekundärmarknaden är det inte tydligt att samma resonemang är överförbart.

Kan den som utfärdat prospektet verkligen sägas frivilligt anta förpliktelser mot investerare som denne aldrig kommer i kontakt med?¹⁵⁸

Haentjens och Verheij menar att det alltid föreligger ett inomobligatoriskt förhållande mellan investeraren och emittenten, oavsett om de ifrågavarande värdepapperna inhandlats på primär- eller sekundärmarknaden.¹⁵⁹ De stödjer denna slutsats på hur den praktiska strukturen för värdepappershandel ser ut. Förvärv av ett finansiellt instrument sker genom att köparens investeringskonto krediteras, medan säljarens konto debiteras. Några fysiska tillgångar överförs inte.¹⁶⁰ Debiteringen innebär ett upphävande av säljarens rättigheter gentemot emittenten av värdepappret, medan den motsvarande krediteringen innebär att det för köparen uppstår ett identiskt anspråk gentemot emittenten. Köparen får alltså i en strikt bemärkelse inte samma tillgång som den säljaren hade. Denna skillnad gentemot vanliga varuköp innebär enligt dem att det inte är motiverat att göra någon uppdelning mellan primär- och sekundärinvesterare i detta avseende. Med andra ord så innebär det faktum då det är fråga om ”nya” tillgångar att det inte bildas någon kedja av köpeavtal mellan emittenten, primärköparen och den slutlige sekundärköparen. Även om ett avtal aldrig sluts mellan emittenten och

sekundärköparen, så är deras förhållande inomobligatoriskt.¹⁶¹

Frågan är dock vad det innebär för prospektansvaret. Problemet är att kvalifikationen av prospektansvaret som en inom- eller utomobligatorisk fråga måste särskiljas från hur förhållandet mellan investeraren om emittenten bedöms. Bara förekomsten av ett

avtalsförhållande måste inte ha avgörande betydelse för prospektansvarets kvalifikation, då prospektansvar är ett mycket speciellt rättsinstitut.¹⁶²

158 Jfr t.ex. Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 325 f.

159 Haentjens & Verheij, Finding Nemo: Locating Financial Losses after Kolassa/Barclays Bank and Profit, s. 26.

160 Jfr avsnitt 4.2.1, vissa länder har endast helt immateriella värdepapper.

161 Haentjens & Verheij, a.a. s. 27.

162 Jfr t.ex. Garcimartín, Law and Financial Markets Review, 2011, s. 451, Lehmann, Prospectus Liability and Private International Law, 2016, s. 324.

4.2.3.2 Men ett utomobligatoriskt prospektansvar?

Det är faktiskt en vanligt förekommande åsikt i doktrinen att anspråk grundade på prospektansvar är en utomobligatorisk fråga, oavsett om förvärvet av de finansiella instrumenten har skett på primär- eller sekundärmarknaden.¹⁶³

Ett flertal skäl har anförts för en sådan tolkning. Komparativa argument talar i en sådan riktning, eftersom många legala system både inom och utanför EU anser att prospektansvar är utomobligatoriskt.¹⁶⁴ Prospekt riktas också till marknaden som helhet utan en individualiserad adressat, i motsats till vad som vanligen gäller för avtalsvillkor.

Ytterligare ett skäl tar sikte på prospektansvarets funktion, vilken är att reglera

emittentens beteende gentemot marknaden som helhet, genom att förebygga bedrägeri och upprätthålla förtroendet för prospektets innehåll. Med andra ord har det en

marknadsorienterad funktion.¹⁶⁵ Följaktligen skulle det mot bakgrund av detta marknadsorienterade syfte saknas skäl att göra skillnad på primär- och

sekundärmarknaden avseende lagvalsreglerna. För vid båda fallen är den skadelidande investerarens förhållande till prospektet detsamma, förekomsten av ett avtal spelar ingen roll i denna bemärkelse.

Mot bakgrund av Handtemålet kan det också ifrågasättas om den som utfärdar prospektet även kan sägas ha frivilligt åtagit sig en förpliktelse även mot en eventuell andrahandsköpare, givet att en emittent inte har någon möjlighet att identifiera vilka som förvärvar dess värdepapper på sekundärmarknaden.¹⁶⁶ Det har också anförts att det rent systematiskt är mindre lämpligt att reglera lagvalet som ett inomkontraktuellt anspråk. Tillämplig lag blir i så fall är föremål för parternas, i huvudsak emittentens, val. Det framstår som en mindre lämplig lösning för prospektansvaret, som alltså har till syfte att skydda marknaden och investerarkollektivet. Den lagvalsfrihet som Rom I skulle erbjuda framstår inte som kompatibelt med denna funktion.¹⁶⁷

Lehmann har också hävdat att en autonom tolkning av prospektansvaret skulle utfalla i att det inte kan utgöra ett inomobligatoriskt anspråk. Alla anspråk som framförs av en avtalspart måste nämligen inte nödvändigtvis vara av det inomobligatoriska slaget.¹⁶⁸ Tvärtom är det fullt möjligt att anspråket inte är hänförligt till

163 Garcimartín, Law and Financial Markets Review, 2011, s. 451.

164 Ringe & Hellgardt, Oxford Journal of Legal Studies, 2011, s. 23.

165 Garcimartín, a.a. s. 451.

166 Jfr mål C-26/91, Handte, p. 15.

167 Garcimartín, a.a. s. 451.

168 Lehmann, Prospectus Liability and Private International Law, 2016, s. 324.

avtalsförhållandet, något som EU-domstolen påpekar i målet C-548/12 Brogsitter (Brogsittermålet).¹⁶⁹ Där klargörs att bara det faktum att en avtalspart väcker en civilrättslig ansvarstalan mot den andra parten inte är tillräckligt för att anse att talan avser avtal i art. 5.1 a Bryssel I:s mening. Ett inomobligatoriskt anspråk kommer istället förutsätta ett åsidosättande av en avtalsförpliktelse. Enligt Brogsittermålet är det fråga om en sådan brist när en tolkning av själva avtalet är nödvändigt för att avgöra huruvida svaranden agerat rättsenligt.¹⁷⁰

Det kan anföras att prospektansvar inte utgör ett sådant fall där förekomsten av rättsstridigt agerande förutsätter en tolkning av några avtalsvillkor. Istället krävs det endast att prospektet innehåller felaktig eller missvisande information. Prospektet måste förstås granskas för att det ska kunna fastställas. Men kraven prospektet måste uppfylla finns inte i någon avtalshandling, utan i det tillämpliga materiella regelverket, vilket i vårt fall utgörs av prospektförordningen. Förutsättningarna för ansvaret har således att göra med överträdelsen av vissa rättsregler och inte med överträdelse av någon

avtalsmässig plikt eller aktsamhetsnorm. Därför har förekomsten av ett

avtalsförhållande ingen relevans för att avgöra om erbjudaren agerat rättsenligt. Det skulle alltså tala för att Rom II bör tillämpas på alla prospektansvarsfrågor.¹⁷¹

Huruvida prospektansvar kan anses vara inom- eller utomobligatoriskt har blivit än mer aktuellt till följd av EU-domstolens avgörande i Kolassamålet.¹⁷² Mot bakgrund av det rättsfallet kommer därför prospektansvarets status att kommenteras ytterligare nedan. Den preliminära slutsatsen är dock enligt min mening att det kan vara befogat att göra skillnad på primär- och sekundärköpare. Istället för att redan nu ta en definitiv ställning i frågan om prospektansvarets ställning kommer jag därför göra en åtskillnad mellan inomobligatoriskt prospektansvar på primärmarknaden och utomobligatoriskt prospektansvar på sekundärmarknaden. Avsikten är att försöka klargöra

tillämpningsområdet för Rom I respektive Rom II på prospektansvarsfrågor i teorin, för att därefter bättre kunna avgöra om alla anspråk grundade på prospektansvar bör

kvalificeras som utomobligatoriska.

169 Mål C-548/12, Marc Brogsitter mot Fabrication de Montres Normandes EURL och Karsten Fräßdorf, ECLI:EU:C:2014:148.

170 Mål C-548/12, Brogsitter, p. 23–25.

171 Lehmann, Prospectus Liability and Private International Law, 2016, s. 325.

172 Mål C-375/13, Harald Kolassa mot Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2015:37.