5. Tillämplig lag på prospektansvar
5.4 Lokalisering av den direkta skadan – en jämförelse med Brysselinstrumenten
Frågan om lokalisering av skadan vid prospektansvar är mycket omdebatterad inom doktrinen. Vissa menar att skadeorten är där emittenten har sitt säte, så som den definieras i prospektförordningen i enlighet med hemstatsprincipen.216 En annan uppfattning är att platsen för den relevanta marknaden bör vara avgörande, eftersom skadan anses ha uppstått på marknaden där värdepapperna upptagits för handel eller erbjudits allmänheten.217 Då det handlar om en skada på den kärandens ekonomiska tillgångar har vissa anfört att skadeorten bör vara där huvuddelen av kärandens tillgångar finns.218 Ytterligare en åsikt har varit att skadeorten är platsen för investerarens värdepapperskonto, eftersom skadan uppenbarat sig genom en värdeminskning hos de värdepapper som prospektet hänför sig till.219
Det sistnämnda förslaget har gjorts allt mer aktuellt till följd av EU-domstolens avgörande i Kolassamålet,220 där bland annat prospektansvar var aktuellt även om frågan i målet rörde behörig domstol enligt Bryssel I. Huruvida EU-domstolens avgörande i det målet har relevans beror på vilket tolkningsvärde ett avgörande om behörig domstol har för frågan om tillämplig lag. Det som talar för en enhetlig tolkning
214 Dickinson, The Rome II Regulation, s. 328.
215 Ringe & Hellgardt, Oxford Journal of Legal Studies, 2011, s. 43.
216 Bach, Rome II: Pocket Commentary, s. 84, se även definitionen av hemmedlemsstat i art. 2 m) prospektförordningen.
217 Garcimartín, Law and Financial Markets Review, 2011, s. 455.
218 Bach, a.a. s. 77.
219 Haentjens & Verheij, Finding Nemo: Locating Financial Losses after Kolassa/Barclays Bank and Profit, s. 19 f.
220 Mål C-375/13, Harald Kolassa mot Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2015:37.
är i huvudsak det faktum att samma lokaliseringsproblem gällande skadeorten för ren ekonomisk skada även förekommer vid avgörande av domsrätt. EU-domstolen har också tagit fram en metod för hur en sådan lokalisering ska göras genom ett flertal avgöranden. Dessa avgöranden kan som ovan anförts vara vägledande för fastställandet av den tillämpliga lagen i enlighet med skäl 7 Rom II. Därför bör också en
undersökning av tillämplig lag för prospektansvarsmål ta avstamp i en redogörelse för relevant praxis på domsrättsområdet.
5.4.2 Utgångspunkter för jämförelsen
I regel kan juridiska personer med säte i en medlemsstat stämmas inför domstolen i den staten. Att däremot skapa hemvistforum för käranden, ett forum actoris, är något som i möjligaste mån har undvikits när EU-domstolen har tolkat reglerna i
Brysselinstrumenten.221
För utomobligatoriskt prospektansvar kommer art. 7.2 Bryssel I a att tillämpas för situationer uppkomna efter år 2012. Artikeln anger att det är domstolen på den ort där skadan inträffade eller kan inträffa som är behörig i utomobligatoriska frågor. Det är vid fastställande av var denna ort är belägen som skadelokaliseringsfrågor med relevans för prospektansvar uppkommer.
5.4.3 Handlingsort, skadeort och kärandens valfrihet
En viktig fråga för att fastställa behörig domstol är enligt art. 7.2 är vad som ingår i begreppet ”orten där skadan inträffade eller kan inträffa”. I synnerhet om begreppet kan anses ta sikte på orten där skadan faktiskt uppkom eller orten där händelsen som gav upphov till skadan inträffade. Dessa två platser, eller med andra ord handlings- och skadeorten, kan nämligen vara belägna i olika länder.222 Det utgör dock en markant skillnad gentemot ordalydelsen i art. 4.1 Rom II som uttryckligen endast hänvisar till orten för den direkta skadan, oavsett var den skadevållande händelsen inträffade.223 Det är dock viktigt att redogöra för denna distinktion för att kunna förstå EU-domstolens avgöranden och resonemang gällande skadelokalisering. Inte minst då det ofta kan vara
221 Dickinson, The Brussels Regulation Recast, s. 140 f.
222 Dickinson, a.a. s. 161 f.
223 Dickinson, a.a. s. 163.
svårt att skilja på handlings- och skadeorten samt orten för de indirekta följderna när det gäller ren ekonomisk skada inom finansvärlden.224
I målet 21/76, Bier v. Mines de Potasse d’Alsace (Biermålet)225 uttalade EU-domstolen att med beaktande av det nära sambandet mellan alla olika aspekter av en talan om skadeståndsrättsligt ansvar, så framstår det inte som lämpligt att välja antingen orten där skadan uppkommit eller orten där den skadegörande handlingen företogs på bekostnad av den andra. Vardera orten kan nämligen utifrån de särskilda
omständigheterna i fallet kan visa sig vara gynnsam ur bevisupptagningssynpunkt, eller för genomförandet av processen i stort. Med beaktande av detta fastslog domstolen att
”orten där skadan inträffade” i art. 5.3 BK (nuvarande art. 7.2 Bryssel I a) skulle förstås som att tillåta käranden att välja mellan dessa orter.226
I det senare målet C-220/88, Dumez France v. Hessische Landesbank
(Dumezmålet)227 avgränsade EU-domstolen principen från Biermålet något. Domstolen anförde att regeln om valfrihet som fastställts i Biermålet enbart var tillämplig på direkta skador. Den ekonomiska skada som Dumez gjorde gällande då de väckte talan i sitt hemvistland Frankrike var endast en indirekt följd av en skada som åsamkats dess tyska dotterbolag. Därför var inte fransk domstol behörig.228
Valfrihetsregeln har snävats till ytterligare i målet C-364/93, Marinari mot Lloyds Bank (Marinarimålet).229 EU-domstolen uttalade att valfriheten mellan handlings- och skadeorten som etablerats i Biermålet, inte kunde tolkas så extensivt att det inbegrep varje ort där de skadliga följderna kunde kännas av en händelse som redan orsakat skada i ett annat land. När den kärande drabbats av ytterligare ekonomiska förluster, som en följdskada till den ursprungliga skadan, kunde dessa påföljande skador inte grunda behörighet.230 EU-domstolen menade att en motsatt tolkning alltid skulle leda till att domstolen vid kärandens hemvist blev behörig, vilket inte var godtagbart.231
224 Lehmann, Journal of Private International Law, 2011, s. 527.
225 Mål 21/76, Bier v. Mines de Potasse d’Alsace, ECLI:EU:C:1976:166
226 Mål C-21/76, Bier, p. 24.
227 Mål C-220/88, Dumez France SA och Tracoba SARL mot Hessische Landesbank m.fl., ECLI:EU:C:1990:8.
228 Mål C-220/88, Dumez, p. 19.
229 Mål C-364/93, Antonio Marinari mot Lloyds Bank plc och Zubaidi Trading Company, ECLI:EU:C:1995:289.
230 Mål C-364/93, Marinari, p. 14.
231 Mål C-364/93, Marinari, p. 13.
Vilka slutsatser kan vi då dra så här långt om ren ekonomisk skada? För att vara en direkt skada måste en ren ekonomisk skada ha drabbat en och samma person. Förlusten får inte heller vara följden av en annan, tidigare skada. Som nämndes ovan återspeglas det i skäl 17 i Rom II, som anger att indirekta följder inte påverkar vilken lag som blir tillämplig. Vidare sägs att vid skada på egendom utgör landet där skadan uppkommer det land där egendomen i fråga skadas. För att kunna avgöra vad det innebär för prospektansvaret måste vi dock ha klart för oss vilken egendom som egentligen påstås ha skadats i sådana mål.
5.4.3 Hemvist och huvuddelen av förmögenheten
Fallet C-168/02, Rudolf Kronhofer mot Maier m.fl. (Kronhofermålet)232 kan anses vara det ledande fallet på området för lokalisering av domsrätt vid ekonomisk skada. I målet hade en österrikisk klient vid namn Kronhofer övertygats per telefon av konsulter och ledningen vid ett tyskt bolag till att investera i köpoptioner på Londonbörsen. Kronhofer överförde pengarna för detta till ett investeringskonto i Tyskland, varefter investeringen slog fel och värdet gick om intet. Kronhofer väckte sedermera talan mot
befattningshavarna och konsulterna i det tyska bolaget vid domstol i Österrike, varpå frågan som hänvisades till EU-domstolen blev huruvida Österrike utgjorde behörigt domstolsland till att bedöma tvistemålet.
Att behörighet inte kunde grundas på kärandens hemvist stod klart utifrån EU-domstolens tidigare avgöranden.233 Istället tog frågan i målet sikte på om den ort där käranden hade huvuddelen av sin förmögenhet kunde vara behörig. I regel kommer dock denna ort oftast överensstämma med hemvisten.234
Tesen att platsen där kärandens tillgångar är koncentrerade skulle likställas med skadeorten härstammar från begreppet ”patrimonial loss” som är vanligt förekommande inom europeisk doktrin.235 Enligt detta synsätt som är särskilt vanligt i Tyskland, gör sig den ekonomiska skadan kännbar på den plats där käranden har sin patrimony, vilket kan definieras som summan av kärandens rättigheter och förpliktelser. Det kan även
likställas med kärandens samlade tillgångar eller förmögenhetsmassa.236 För att göra en
232 Mål C-168/02, Rudolf Kronhofer mot Marianne Maier m.fl., ECLI:EU:C:2004:364.
233 Jfr t.ex. Dumez, Marinari, ovan.
234 Mål C-168/02, Kronhofer, p. 11.
235 Lehmann, Journal of Private International Law, 2011, s. 538.
236 Lehmann, a.a. s. 531 f.
jämförelse med skäl 17 i Rom II kan det uttryckas som att kärandens patrimony skulle överensstämma med egendomen som blev skadad enligt detta synsätt.
EU-domstolen uttalade dock i Kronhofer-målet, att art. 5.3 BK skulle tolkas så att uttrycket ”orten där skadan inträffade” inte kunde anses hänvisa till platsen där den kärande har hemvist eller där huvuddelen av hans förmögenhet fanns, bara för att denna ort, i detta fall Österrike, var där de slutliga, negativa följderna av en ekonomisk skada blev kännbara för käranden. Domstolen menade att det inte var förenligt med
Brysselinstrumentens målsättning att underlätta för både kärande och svarande att enkelt kunna förutse och identifiera behörig domstol. Dessutom skulle ett
hänsynstagande till var kärandens tillgångar är belägna i förekommande fall ge kärandens hemvistforum behörighet, en lösning som i allmänhet inte förespråkas av Brysselinstrumenten.237
EU-domstolen ger inget uttryckligt svar på var skadeorten fanns i Kronhofermålet, eller några riktlinjer för hur skadan bör lokaliseras. Utifrån domskälen kan vi dock se att kontot som var beläget i Tyskland utgjorde ett relevant anknytningsmoment.238 Hur den hänvisningen ska förstås är dock inte uppenbart. Tyskland kan förstås vara
handlingsorten, men innebär framhävandet av det tyska kontot som anknytningsmoment också att skadeorten är belägen här, eller innebär EU-domstolens avfärdande av
domstolen i Österrike som behörig endast att de inte säger något alls om skadeorten och att vi således inte kan dra några slutsatser gällande skadeortens lokalisering under liknande omständigheter? I målet gör EU-domstolen klart att åtminstone den
österrikiska domstolen och generaladvokaten ansåg att både handlings- och skadeorten faktiskt var belägen i Tyskland.239 Utifrån EU-domstolens slutsats talar mycket enligt min mening för att domstolen delar denna bedömning och att Tyskland var landet där skadan uppkom på egendomen. Men eftersom skadeorten är den enda av relevans för lagvalsbedömningen hade det varit önskvärt med lite mer tydlighet gällande denna fråga. Att domstolen antyder att kontots placering har relevans som anknytningsfaktor ställer också till med vissa svårigheter som kommer behandlas nedan med anledning av domstolens avgörande i Kolassamålet.
237 Mål C-168/02, Kronhofer, p. 20.
238 Haentjens & Verheij, Finding Nemo: Locating Financial Losses after Kolassa/Barclays Bank and Profit, s. 8.
239 Mål C-168/02, Kronhofer, p. 17–18.