Rom I och det inomobligatoriska prospektansvaret

Frågor om prospektansvar är alltså inte uttryckligen undantagna tillämpningsområdet för Rom I. Art. 1.1 stadgar att förordningen tillämpas på avtalsförpliktelser på det privaträttsliga området som innebär lagkonflikt. Vid erbjudanden till allmänheten om värdepapper eller genom villkoren vid en emittering så upprättas ett avtalsförhållande mellan den som gör erbjudandet och investeraren och de brister i prospekt som kan aktualisera prospektansvar skulle som sagt kunna jämföras med en brist i att upprätthålla en avtalsförpliktelse.

5.2.2 Partsautonomi

Huvudregeln för Rom I är partsautonomi enligt art. 3. Partsautonomin anses vara en av hörnstenarna i lagvalsreglerna för inomobligatoriska förpliktelser.¹⁷⁹ Lagvalet ska göras uttryckligt eller klart framgå av villkoren i avtalet eller övriga omständigheter. Enligt art. 3.5 måste dock art. 10 också beaktas avseende samtycket. Förekomsten och

giltigheten av ett samtycke ska enligt denna artikel avgöras enligt lagen som utpekas av

177 KOM(2003) 427 slutlig, s. 9.

178 Hellner, Rom II-förordningen, s. 59 f.

179 Jfr Rom I, skäl 11.

lagvalsklausulen. Dock kan en investerare under vissa förutsättningar enligt art. 10.2 göra bruk av lagen i det land han har hemvist för att visa att samtycke inte förelåg.

Det innebär alltså att en lagvalsklausul kan gälla för ett prospekt. Faktum är att i praktiken har ett lagval nästan alltid gjorts vid alla de fall då en skyldighet att upprätta ett prospekt inträder. Klausulen kan inkluderas i erbjudandehandlingarna för en emission av värdepapper, eller med andra ord i prospektet i fråga. Accepten av ett sådant investeringserbjudande kommer i princip innebära ett samtycke till att den utpekade lagen ska gälla.¹⁸⁰

Det kan låta som att frågan om prospektansvarets status är avgjord i och med detta.

Men det faktum att en lagvalsklausul tillämpas på prospektet säger ingenting om hur prospektansvaret ska kvalificeras. Skulle prospektansvaret kvalificeras som

utomobligatoriskt gäller nämligen andra krav för att en lagvalsklausul ska kunna göras gällande. Den frågan kommer återvändas till i avsnittet om Rom II nedan.

5.2.3 Tillämplig lag vid handel på reglerade marknader

Saknas ett lagval så måste tillämplig lag istället fastställas i enlighet med art. 4. Denna artikel är en slags kompromiss mellan både förutsebarhet och flexibilitet. Målet är att tillåta domaren att utpeka den rimligaste lagen som tillämplig på grund av dess nära anknytning, samtidigt som denna bedömning underkastas vissa presumtionsregler som gäller för olika slags avtal. Eftersom Rom I ska vara tillämpligt på alla slags avtal behövs ett så komplicerat tillvägagångssätt, då en lösning inte nödvändigtvis passar alla sorters juridiska problem.¹⁸¹

Art. 4.1 a anger att avtal om köp av varor underkastas lagen på säljarens vanliga vistelseort. Med vanlig vistelseort menas för bolag och juridiska personer den platsen för huvudkontoret enligt art. 19.1 Rom I. Även om begreppet varor måste tolkas autonomt inom EU-rätten verkar det inte vara troligt att begreppet kan sägas omfatta finansiella instrument.¹⁸² Art. 4.1 b anger att avtal om tjänster också ska vara

underkastade lagen där säljaren har sin vanliga vistelseort. Inte heller

tjänsteavtalsbegreppet kan sägas vara tillämpligt på de förhållanden som kan aktualisera

180 Garcimartín, The Rome I Regulation: Exceptions to the Rule on Consumer Contracts and Financial Instruments, Journal of Private International Law, 2009, s. 94.

181 Lando & Nielsen, The Rome I Regulation, Common Market Law Review, 2008, s.

1700.

182 Lehmann, Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, s. 88.

ett prospektansvar. Finansiella instrument utgör inte tjänster, och avtal om deras köp utgör således inte en form av tjänsteavtal. Däremot träffas avtal om tjänster rörande finansiella instrument eller finansiella tjänsteavtal av art. 4.1 b. Dessa avtal inkluderar bland annat avtal om att förvalta instrumenten, förmedla köp- och säljordrar och investeringsrådgivning.¹⁸³ Ingen av dessa frågor rör dock prospektansvar.

En särskild regel tillämplig för avtal på reglerade marknader återfinns i art. 4.1 h.

Det motiverades under förhandlingarna som föregick Rom I med att reglerade marknader oftast har gemensamma regler som ska gälla för alla parter på marknaden såväl som alla transaktioner som ingås på marknaden. Därför framstår det som rimligt att en och samma lag ska gälla för avtal på marknaden i fråga. Det är rentutav ett nödvändigt inslag i reglerade marknaders funktion, då de i huvudsak är anonyma och köpare och säljare inte ska behöva känna varandra. Det vore därför olämpligt att t.ex.

tillämpa lagen på säljarens hemvistort. För dessa avtal gäller lagen som marknaden i fråga är underkastad enligt art. 4.1 h. Skäl 18 tydliggör att undantaget avser både reglerade marknader och MTF:er.¹⁸⁴

Men den praktiska betydelsen av art. 4.1 h kan ifrågasättas. För avtalen som ingås på de marknader som avses i 4.1 h kan bara slutas mellan de professionella eller

institutionella aktörer, eller börsmäklare, som har tillåtelse att handla där. Vanliga investerare kommer i princip aldrig att kunna ingå avtal direkt på sådana

marknadsplatser. Istället sker alla transaktioner på aktiemarknaden för deras räkning på så sätt att olika börsmäklare agerar mellanled.¹⁸⁵ För vanliga, icke-professionella aktörers transaktioner med finansiella instrument finns alltså ingen särskild regel i Rom I. Och bland de professionella aktörer som kan bedriva handel på sådana marknader förekommer det praktiskt alltid lagvalsklausuler enligt art. 3 Rom I.¹⁸⁶

Den äldre Romkonventionen (RK) som är föregångare till Romförordningarna, är tillämplig på förhållandet mellan en huvudman och dennes mellanman, samt

förhållandet mellan mellanmannen och tredje man när detta förhållande kan kvalificeras som inomobligatoriskt.¹⁸⁷ Förhållandet mellan huvudmannen och tredje man omfattas

183 Lehmann, Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, s. 89.

184 Lehmann, a.a. s. 88.

185 Lehmann, Private International Law and Finance: Nothing Special? s. 11.

186 Lehmann, Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, s. 90.

187 OJ C 282, 31.10.1980, (Giuliano/Lagarde-rapporten), s. 12.

dock inte av RK enligt art. 1.2 f. Kommissionen föreslog att Rom I skulle vara tillämplig även på detta förhållande. Detta förslag antogs dock inte.¹⁸⁸ Således kan vi inte utsträcka tillämpningsområdet för art. 4.1 h Rom I på så sätt att icke-professionella aktörer kan träda in i sina börsmäklares ställning. De kan alltså inte på den grunden få ett inomobligatoriskt förhållande till emittenten eller erbjudaren av värdepapperna, outsagt vad det hade inneburit för prospektansvarets kvalifikation i sådana fall.

5.2.4 Tillämplig lag i andra fall

För icke-professionella aktörer som inte har tillåtelse att handla direkt på reglerade marknader och för transaktioner om finansiella instrument som sker utanför dessa marknader kommer alltså art. 4.1 h Rom I inte vara tillämplig. För dessa fall pekar art 4.2 Rom I ut lagen där den part som ska utföra den för avtalet karaktäristiska

prestationen har sin vanliga vistelseort. Den karaktäristiska prestationen vid frågor om prospektansvar utgörs av värdepapperserbjudandet till allmänheten.¹⁸⁹ Avtalet kommer alltså underkastas lagen i emittentens hemland. Art. 4.3 Rom I anger dock ett undantag, om det utifrån alla omständigheter i fallet finns en uppenbart närmare anknytning till ett annat land än det som utpekas i art. 4.1 eller 4.2.

Så när ett erbjudande sker till allmänheten utanför de reglerade marknaderna, så borde detta enligt min mening rent teoretiskt innebära att emittentens hemlands lag kan gälla i förhållande till förstahandsköparna. Vad som skulle kunna utgöra en uppenbart närmre anknytning enligt art. 4.3 är dock svårt att säga. I skäl 20 anges att hänsyn bland annat kan tas till om avtalet har nära koppling till något annat avtal. Det ger kanske inte så mycket ledning i detta avseende, men enligt min mening skulle så kunna vara fallet om värdepapperna som prospektet avsåg har koppling till exempelvis ett

investeringsprojekt i ett visst land. Det kan också vara möjligt att om

värdepapperserbjudandet bara riktats till investerare i ett visst land, så skulle det landets lag kunna bli tillämplig enligt art. 4.3. Det är dock enligt min mening osannolikt att prospektet i dessa situationer inte skulle innehålla en lagvalsklausul.

188 Lando & Nielsen, Common Market Law Review, 2008, s. 1692.

189 Garcimartín, Journal of Private International Law, 2009, s. 95.

5.2.5 Konsumentförhållanden

Rom I innehåller även begränsningar för möjligheten att välja tillämplig lag vid

konsumentavtal. Detta framstår enligt min mening som särskilt intressant mot bakgrund av den allt mer framträdande roll investerande i värdepapper har för privata sparare. Art.

6 Rom I etablerar vissa inskränkningar i partsautonomin i syfte att uppnå en högre skyddsnivå för konsumenter. En lagvalsklausul kommer att vara giltig gentemot en konsument, men den utpekade lagen kan inte frånta konsumenten den skyddsnivå som tillerkänns honom enligt den lag som varit tillämplig om inget lagval hade gjorts, vilket vanligen är lagen i det land där konsumenten har sin hemvist. Emellertid gör denna skyddsregel undantag för vissa avtal gällande finansiella instrument i art. 6.4 d och e.

Frågan är dock om undantagen är tillämpliga på prospektansvarsmål.

Art. 6.4 d stadgar först att tvister kring de rättigheter och förpliktelser som utgör finansiella instrument inte faller inom art. 6 tillämpningsområde. Undantaget inbegriper alltså bara tvister rörande de finansiella instrumenten i sig själva, syftet bakom

undantaget är att säkerställa att enhetliga regler och villkor tillämpas på instrumenten.¹⁹⁰ Det är nödvändigt för att säkerställa de finansiella instrumentens omsättningsbarhet. Om de istället varit underkastade art. 6 hade det kunnat leda till att olika lagar blev

tillämpliga på de olika instrumenten. Eftersom värdepappers natur bestäms utifrån vilka rättigheter och förpliktelser de utgör skulle de få en helt föränderlig karaktär om de kunde vara föremål för skiftande regler och villkor. Då vore de inte lika

omsättningsbara, så en sådan regel hämma syftet med värdepappersmarknaden.¹⁹¹ Undantaget är i vissa fall överflödigt, eftersom art. 1.2 d och f som redogjordes för ovan, oftast är tillämpligt på dessa situationer. Klart är dock att inget av dessa undantag är tillämpligt på frågor om prospektansvar. Som nämndes ovan är prospektskyldigheten inte beroende av instrumentens negotiabla karaktär.¹⁹²

Art. 6.4 d anger också att konsumentregeln inte är tillämplig på bland annat erbjudanden till allmänheten om överförbara värdepapper. Samma undantag gäller enligt art. 6.4 e om köpeavtalet ingås på en MTF-plattform. Syftet bakom att undanta sådana erbjudanden är i sak detsamma som beskrevs ovan gällande undantaget för de finansiella instrumenten i sig. Om art. 6 var tillämplig skulle dessa erbjudanden vara underkastade flera olika tvingande regelverk beroende på hemvisten hos investerande

190 Jfr skäl 29 Rom I.

191 Lehmann, Private International Law and Finance: Nothing Special? s. 12.

192 Garcimartín, Journal of Private International Law, 2009, s. 91.

konsumenter.¹⁹³ Förutom att öka kostnaderna för regelefterlevnad skulle det kunna leda till svårlösliga situationer, som då regelverken föreskriver olika tidsfrister och villkor för erbjudandet eller hur aktier ska fördelas om erbjudandet övertecknas. Det är denna undantagsregel i 6.4 d som innebär att inomobligatoriskt prospektansvar utesluts från art. 6.¹⁹⁴

5.2.6 Slutsatser om det inomobligatoriska prospektansvaret

Kontentan blir att eventuella inomobligatoriska anspråk grundade på prospektansvar i princip alltid kommer regleras av en lagvalsklausul enligt art. 3. Det har dock en praktiskt begränsad betydelse, eftersom det som ovan anförts kommer vara relativt få investerare vars anspråk kan kvalificeras som inomobligatoriskt. Även om vi skulle godta att prospektansvar kan utgöra ett inomobligatoriskt anspråk, så ställer

värdepappershandelns mycket reglerade former nämligen till med avsevärda problem för att tillämpa Rom I på prospektansvarsärenden som väcks av icke-professionella aktörer. Dessa kan ju endast agera via börsmäklare eller andra institutionella mellanled på de reglerade marknader som de privata aktörerna oftast kommer i kontakt med och som majoriteten av all värdepappershandel sker på.¹⁹⁵

Eftersom de flesta transaktioner sker med börsmäklare som mellanled finns det också anledning att återvända till domstolens uttalande i det ovan nämnda Handtemålet.

Enligt avgörandet krävs det att en part frivilligt åtagit sig en förpliktelse gentemot en annan för att ett avtalsförhållande ska föreligga.¹⁹⁶ Mot bakgrund av det avgörandet blir det svårt att se under vilka omständigheter en icke-professionell investerare skulle kunna rikta ett inomobligatoriskt krav grundat på prospektansvar mot en emittent, eftersom investeraren med all sannolikhet inte förvärvat ifrågavarande värdepapper direkt från emittenten. Givet den snabba omsättningen som typiskt sett sker på värdepappersmarknaden kommer köpare på sekundärmarknaden säkerligen ofta vara mycket fler än de förstahandsköpare som eventuellt skulle kunna rikta

inomobligatoriska anspråk, när en talan om prospektansvar väl blir aktuell. Det kommer med stor sannolikhet även vara fallet när bristen i prospektet upptäcks tidigt. De regler och undantag som appliceras på finansiella instrument och börshandel som redogjorts

193 Lehmann, Private International Law and Finance: Nothing Special? s. 11.

194 Garcimartín, Journal of Private International Law, 2009, s. 92.

195 Garcimartín, a.a. s. 101.

196 Mål C-26/91, Handte, p. 15.

för ovan, nämligen art. 4.1 h och 6.4 d–e syftar till att upprätthålla eller underlätta omsättningen på marknaden. Det framstår enligt min mening inte som att frågan om hur prospektansvar kvalificeras påverkar den målsättningen, eftersom det inte utgör en fråga som rör värdepappernas natur eller egenskaper och således inte påverkar

värdepappernas fungibilitet.

Även om vi skulle lämna diskussionen om Brogsittermålet ovan utan avseende och alltså inte kvalificerar prospektansvar som enbart utomobligatoriskt,¹⁹⁷ är det enligt min mening tydligt att förekomsten av ett inomobligatoriskt prospektansvar inte skulle få någon större praktisk betydelse, eftersom dess förmodade tillämpningsområde är så begränsat. Min avsikt med att inte ta ställning inledningsvis i frågan om prospektansvar borde anses vara utomobligatoriskt EU-autonomt, var att undersöka regelverket enligt Rom I ur ett mer teoretiskt perspektiv. Enligt min mening står det efter denna

undersökning klart att en kvalifikation av prospektansvar som utomobligatoriskt onekligen är lämpligast. Resten av denna uppsats kommer därför att ta detta som utgångspunkt.

5.3 Rom II och det utomobligatoriska prospektansvaret