5. Tillämplig lag på prospektansvar
5.3 Rom II och det utomobligatoriska prospektansvaret
Som redan nämnts under avsnitt 5.1 så är prospektansvar inte direkt undantaget från Rom II:s tillämpningsområde. Faktum är att under förhandlingsprocessen bakom Rom II så uteslöts ett brittiskt förslag om att helt exkludera prospektansvar från
förordningens tillämpningsområde.198 Det talar alltså motsatsvis för att parterna i förhandlingarna utgick från att Rom II istället skulle komma att bli tillämplig på prospektansvar.199 Inom doktrin har det dock förekommit meningsskiljaktigheter avseende hur utomobligatoriskt prospektansvar bör hanteras. I följande avsnitt kommer ett flertal olika lösningar, och deras problematiska aspekter att presenteras.
197 Se avsnitt 4.2.3.2.
198 Jfr Rådsdokument 7928/06 Add.1 av den 30 mars 2006, Rådsdokument 7709/06 av den 3 maj 2006.
199 Dickinson, The Rome II Regulation, s. 211–212, Ringe & Hellgardt, Oxford Journal of Legal Studies, 2011, s. 42.
5.3.2 Huvudregeln
Huvudregeln i Rom II som återfinns i art. 4 kan verka något felaktigt benämnd,
eftersom den är subsidiär till såväl de särskilda lagvalsreglerna i art. 5–9 som art. 14 om lagvalsavtal.200 Det finns dock ingen särskild lagvalsregel för prospektansvar, varför dessa bestämmelser kommer lämnas utan avseende. En giltig överenskommelse om tillämplig lag mellan parterna vid utomobligatoriska anspråk kan enligt förordningen endast göras efter att en skada väl har uppkommit. Det är därför inte heller av vidare intresse för denna uppsats.
Art. 4 är konstruerad i en omvänd hierarkisk ordning. Art. 4.1 föreskriver
tillämpning av lagen i det land där den direkta skadan uppkom. Art. 4.2 stadgar dock att om skadevållaren och den skadelidande har gemensamt hemvistland, ska den statens lag användas. Oavsett vilken lag som utpekas gäller en undantagsregel enligt art 4.3 till förmån för ett annat lands lag, om det finns en uppenbart närmare anknytning till den staten. Art. 4.2 kommer inte att beröras då en situation som aktualiserar en tillämpning av den bestämmelsen, nämligen gemensamt hemvistland för både skadelidande och skadevållare, inte ställer till några ytterligare särskilda problem för lagvalet. Art. 4.3 kommer dock kort att återvändas till nedan, av skäl som kommer visa sig uppenbara mot bakgrund av framställningens utformning.
Ansvaret som görs gällande enligt art. 4.1 kan enligt skäl 11 och 16 grundas på uppsåt, vårdslöshet eller strikt ansvar, utan att det spelar någon roll för tillämpningen av regeln. Skadeståndstalan behöver inte avse endast kompensatorisk ersättning, utan även så kallat straffskadestånd eller schablonmässigt framräknade skadestånd omfattas av tillämpningsområdet.201
Art. 4.1 har sin bakgrund i de särskilda överväganden som karaktäriserar förordningen. Enligt Rom II ska nämligen tillämplig lag avgöras efter ett
hänsynstagande till både den skadelidandes och skadevållandes intressen. Det innebär i förekommande fall att varken lagen där den skadegörande handlingen företas eller lagen i det land där följderna av en skada kan märkas ska användas.202
200 Hellner, Rom II–förordningen, s. 103.
201 Hellner, Rom II–förordningen, s. 106.
202 Rom II, skäl 16, se även KOM(2003) 427 slutlig, 11 f.
5.3.3 Skadeort, handlingsort, direkt och indirekt skada.
Ordvalet i art. 4.1 Rom II är medvetet lånad från formuleringen i art. 5.3 Bryssel I, som tar sikte på den ort där skadan inträffade eller kan inträffa för att avgöra behörig
domstol vid skadestånd utanför avtalsförhållanden.203 Denna ort har dock i praxis gällande Brysselinstrumenten kommit att avse såväl orten där skadan uppstår, eller skadeorten, som orten där den skadevållande handlingen företogs, eller handlingsorten.
Detsamma gäller dock inte art. 4.1 Rom II och tillämplig lag.204
Den avgörande frågan för att fastställa tillämplig lag enligt art. 4.1 är enbart var någonstans skadan uppstår eller kan uppstå, oavsett var den skadevållande handlingen utfördes eller var följderna eller följdskadorna uppenbarade sig. Kopplingen mellan tillämplig lag och skadan anses vara objektiv och skadevållaren har ingen möjlighet att invända att han inte kunnat veta var skadan skulle uppstå.205
Att skadeorten är det enda relevanta anknytningsmomentet vid lagvalet beror enligt kommissionens förslag som sagt på en avvägning mellan skadevållarens och den skadelidandes intressen. Handlingsorten är oftast oförutsebart för den skadelidande.
Särskilt eftersom skadevållaren i vissa fall kan styra över var den skadande handlingen företas. På samma gång är orten där följdskador visar sig lika oförutsebart för
skadevållaren och kan ibland påverkas av den skadelidande. I avsaknad av en dylik begränsning vore det oförutsägbart för skadevållaren under vilken lag dennes ansvar kan göras gällande.206 Lika viktigt för valet av enbart skadeorten är också en mer modern syn på syftet med skadestånd. Att lagvalet knyts till skadeorten rättfärdigas av att skadestånd ses på som en främst reparativ, snarare än punitiv eller
handlingsdirigerande institution.207
I skäl 17 anges att de indirekta följderna inte har någon inverkan på vilken lag som blir tillämplig. Ett exempel på en följdskada kan vara en ekonomisk skada som är en konsekvens av en direkt person- eller sakskada. Men att ren ekonomisk skada skulle omfattas av skadedefinitionen i art. 4.1 är inget som uttryckligen anges i Rom II. EU-rättspraxis kring Brysselinstrumenten, talar dock med styrka för att rena ekonomiska
203 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 336.
204 Hellner, Rom II-förordningen, s. 103.
205 KOM(2003) 427 slutlig, s. 12, jfr även Dickinson, The Rome II Regulation, s. 311.
206 KOM(2003) 427 slutlig, s. 12.
207 Hellner, a.a. s. 108.
skador omfattas. I exempelvis Dumezmålet,208 samt det senare Kolassamålet209 som faktiskt rörde prospektansvar, ansåg EU-domstolen att ren ekonomisk skada kunde anses hänförlig till nuvarande art. 7.2 Bryssel I a. Kolassamålet kommer beröras mer genomgående nedan i avsnitt 6. Slutsatsen så här långt bör i vart fall vara att mot
bakgrund av skäl 7 i Rom II, så är förordningen klart tillämplig på ren ekonomisk skada.
Tillämplig lag för prospektansvar är den som gäller i det land där den direkta skadan uppstår eller kan uppstå. Som redan berörts är det dock förenat med betydande svårigheter att lokalisera en prospektansvarsskada.210
5.3.4 Skadelokalisering - metodologisk observation
För att fastställa tillämplig lag enligt Rom II för utomobligatoriskt prospektansvar är det alltså nödvändigt att lokalisera skadan. Lagen i det land där skadan inträffat, eller lex loci damni utgör som sagt Rom II:s grundläggande regel. Att lokalisera fysiska skador ställer vanligen inte till med några större problem. Däremot uppstår svårigheter när samma principer utsträcks till att reglera de ekonomiska förluster som åsamkas via modern teknik och finansiella aktiviteter och de resulterande skadorna måste knytas an till en viss fysisk plats.211 I sådana fall framstår det som mindre lämpligt att tillämpa geografiska kriterium för att fastställa skadeorten. Varken ordalydelsen i Bryssel- och Romförordningarna ger heller någon uttrycklig vägledning för hur sådana immateriella finansiella förluster ska lokaliseras.212
En vägledande princip som förespråkats i doktrinen är att orten för ren ekonomisk skada i allmänhet utgörs av orten där den skadande handlingen först påverkade en del av den skadelidandes tillgångar, eller med andra ord en avskiljbar del av kärandens förmögenhet. En sådan regel uttrycks vanligen med det engelska namnet ”first impact rule”, fritt översatt avses alltså platsen för den första kännbara effekten.213 Ytterligare en metod för att avgöra var skadan uppstod är att tillämpa ett så kallat
oåterkallelighetstest. Testet tar sikte på var de negativa följderna av den skadande
208 Mål C-220/88, Dumez France SA och Tracoba SARL mot Hessische Landesbank m.fl., ECLI:EU:C:1990:8.
209 Mål C-375/13, Harald Kolassa mot Barclays Bank plc, ECLI:EU:C:2015:37.
210 Garcimartín, Law and Financial Markets Review, 2011, s. 451, Van Bochove, Purely Economic Loss in Conflict of Laws, s. 458.
211 Lehmann, Journal of Private International Law, 2011, s. 541.
212 Van Bochove, a.a. s. 458.
213 Bach, Rome II: Pocket Commentary, s. 79.
handlingen inte längre går att förhindra, det vill säga, när de skadliga följderna är oåterkalleliga.214
Men givet dessa svårigheter att tillämpa regeln om skadelokalisering på rena ekonomiska skador är det precis som Ringe och Hellgardt säger, tydligt att EU-lagstiftaren inte ägnade särskilt mycket uppmärksamhet åt anspråk på
kapitalmarknaderna när Rom II författades.215 Därför är det kanske inte förvånande att lex loci damni-regeln är svår att tillämpa på denna typen av anspråk och att ett flertal alternativa skadeorter för prospektansvar har föreslagits i doktrinen.
5.4 Lokalisering av den direkta skadan – en jämförelse med Brysselinstrumenten