Att undvika en tillämpning av art. 4.1 Rom II

Trots de skäl som anförts i avsnitt 6.2 för att anta att avgörandet i Kolassamålet kommer vara ledande för lagvalsbedömningen så finns det röster inom doktrinen som

förespråkar andra lösningar för att fastställa tillämplig lag för prospektansvar. Enligt dessa alternativa lösningarna så är prospektansvar inte en fråga som bör regleras av art.

286 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 337 f.

287 Ringe & Hellgardt, Oxford Journal of Legal Studies, 2011, s. 44.

288 Jfr KOM(2015) 468 slutlig, s. 3 f.

289 Corneloup, Cross-Border Class Actions: The European Way, s. 303.

4.1 i Rom II. Således måste inte heller någon lokalisering göras av den direkta skadan, varför EU-domstolens uttalanden i Kolassamålet skulle sakna betydelse för att fastställa tillämplig lag. Jag kommer att redogöra för dessa olika sätt kvalificera prospektansvaret i ordning från minst till mest övertygande, enligt min mening. Gemensamt för samtliga förslag är dock att inget av dem enligt mig är ett övertygande alternativ och därför inte kommer kunna utgöra en lösning för problemet om tillämplig lag.

7.3.1 Flyktväg 1: Rom II är ej tillämplig

Enligt vissa författare bör prospektansvar anses falla utanför Rom II:s

tillämpningsområde helt och hållet. De som förespråkar en sådan lösning menar att förordningen inte innehåller någon bestämmelse som i tillräcklig utsträckning kan tillgodose de särskilda aspekterna hos denna typ av anspråk. I enlighet med art. 27 i Rom II, anser de att generella EU-rättsliga principer såsom hemviststatsprincipen, bör gälla istället.²⁹⁰

Denna åsikt är dock föga övertygande. Som nämndes ovan så framförde den brittiska regeringen ett förslag om att införa ett uttryckligt undantag för prospektansvar i Rom II.²⁹¹ Förslaget vann dock ej bifall, varför vi enligt min mening bör anta att det inte var lagstiftarens avsikt att undanta prospektansvar från förordningens

tillämpningsområde.²⁹²

7.3.2 Flyktväg 2: Culpa in contrahendo

Ytterligare ett alternativ vore att underkasta prospektansvar art. 12 i Rom II. Om anspråken kan kvalificeras som en form av oaktsamhet vid ingående av avtal, eller culpa in contrahendo, skulle frågan avgöras med hjälp av den lag som varit tillämplig om ett avtal faktiskt slutits. Det skulle i sin tur innebära att tillämplig lag fastställs med hjälp av Rom I. Argumentet för att anse art. 12 i Rom II som tillämplig på

prospektansvar är i huvudsak att prospektet bör ses som en sorts information som ges ut innan ingående av ett avtal. Fel eller brister i prospektet vore således att likställa med vårdslöshet eller oaktsamhet före, eller i samband med slutande av ett avtal.

290 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 338.

291 Rådsdokument 7928/06 Add.1 av den 30 Mars 2006.

292 Rådsdokument 7709/06 av den 3 Maj 2006.

Men en sådan tolkning är svår att rättfärdiga. Art. 12 ska bara tillämpas när det finns ett direkt samband mellan skadan och förhandlingar innan ingående av ett avtal.²⁹³ I majoriteten av alla värdepapperstransaktioner har emittenten eller erbjudaren inte haft någon kontakt med investeraren som förvärvar värdepapperna. Det gäller i synnerhet köp på sekundärmarknaden. Det är således svårt att hävda att det förekommer någon slags avtalsförhandlingar mellan parterna.²⁹⁴ Culpa in contrahendo ska tolkas EU-autonomt, men inom medlemsstaternas rättsordningar är det sällan som ett sådant anspråk kan riktas mot någon annan än den part som den skadelidande hade direkta förhandlingar med.²⁹⁵

Bach menar att det bara föreligger ett sådant direkt samband mellan skadan och förhandlingarna som en tillämpning av art. 12 kräver, när den överträdda skyddsnormen enbart finns på grund av det nära förhållandet mellan avtalsparterna.²⁹⁶ När det gäller en utomstående aktörs ansvar i sammanhanget, vilket i detta fall skulle utgöras av

emittenten eller erbjudaren, så bör det även krävas att denna part haft en aktiv del i avtalsförhandlingarna för att art. 12 ska kunna tillämpas. Om den utomstående parten inte deltagit i förhandlingarna kommer det inte vara förutsebart vilken lag som kan bli tillämplig. Att uppnå förutsebarhet är ett av Rom II:s viktigaste syften, prospektansvar bör därför inte kvalificeras som en form av culpa in contrahendo.²⁹⁷

7.3.3 Flyktväg 3: Uppenbart närmare anknytning till hemstaten

Ringe och Hellgardt har anfört att det är motiverat att tillämpa art. 4.3 Rom II på

prospektansvar. De menar alltså att anspråket har en uppenbarligen närmare anknytning än det land som utpekas av art. 4.1. Landet med närmast anknytning utgörs nämligen av landet där emittenten har sitt säte, eftersom det är myndigheterna i det landet som har till uppgift att godkänna prospektet. Med andra ord drar Ringe och Hellgardt en länk mellan plikten att offentliggöra informationen på ett visst föreskrivet sätt och ansvaret för denna information.²⁹⁸

Enligt Ringe och Hellgardt är syftet med att ansvarsbelägga överträdelser av

informationsplikterna på kapitalmarknaderna nära kopplad till syftet som uppbär dessa

293 Jfr skäl 30 Rom II.

294 Lehmann, Journal of Private International Law, 2016, s. 338.

295 Jfr skäl 30 Rom II. Bach, Rome II Regulation: Pocket commentary, s. 316.

296 Bach, a.a. s. 316.

297 Bach, a.a. s. 317 f.

298 Ringe & Hellgardt, Oxford Journal of Legal Studies, 2011, s. 46.

informationsplikter på kapitalmarknaderna. De anför att målet för informationsreglerna både är att tillgodose en välfungerande prisbildningsmekanism och att skydda

investerare genom att göra det möjligt att övervaka förvaltningen av företagen i fråga.

Därför är målet för exempelvis prospektansvar som rättsinstitut inte bara att hålla en specifik skadevållare ansvarig och kompensera den skadelidande, utan också att göra det möjligt att påverka emittentens agerande genom marknadens kontrollfunktioner.

Kontrollen sker genom att bristande informationsgivning sanktioneras, vilket

säkerställer att offentliggjord information är korrekt och relevant. Det gör i sin tur att emittentens agerande och framtida potential kan utvärderas av marknaden genom att priset på de aktuella värdepapperna påverkas. På det sättet har marknaden en viktig uppgift i företagsstyrningen för emittenter.²⁹⁹ Sambandet mellan informationsplikter i allmänhet, prospektansvaret i synnerhet och företagsstyrning motiverar enligt Ringe och Hellgardt att dessa plikter kopplas accessoriskt lagen i det land som ska övervaka att dessa plikter fullgörs, vilket är där emittenten har hemvist.³⁰⁰

Det skulle då bli möjligt för medlemsstaterna att skapa ett övergripande företagsstyrningsregelverk som blir tillämpligt för alla emittenter inom deras

jurisdiktion, oavsett var en investerare skadas eller i vilket land ett företag väljer att göra ett erbjudande om att investera i värdepapper. Det säkrar att företagsstyrningsintresset bakom prospektansvaret, som de menar väger tyngst, ges bäst genomslag även vid gränsöverskridande situationer. Eftersom det blir enkelt för emittenten att rätta sig efter bara en lag. Skulle prospektansvaret istället styras av intresset att kompensera

skadelidande, vilket Ringe och Hellgardt menar är fallet om tillämplig lag styrs av var skadan uppstod eller var värdepapperna handlades med, så skulle prospektansvarets inverkan på företagsstyrning vara mycket begränsat. En emittent skulle i så fall nämligen inte har samma möjlighet att förutse vilket materiellt regelverk som blir tillämpligt och kunna rätta sig därefter.³⁰¹

Men det är allt annat än säkert att prospektansvarsmål generellt sett faktiskt har en uppenbart närmare anknytning till någon annan ort än skadeorten. Det faktum att ett prospekt kontrolleras och granskas av myndigheterna i ett visst land beror på att detta är mest effektivt rent administrativt. Inom EU:s IP-rätt avgörs tillämpningsområdet för civilrättsliga bestämmelser vanligen autonomt utan att tillämpningsområdet för de

299 Ringe & Hellgardt, Oxford Journal of Legal Studies, 2011, 46.

300 Ringe & Hellgardt, a.a. s. 50.

301 Ringe & Hellgardt, a.a. s. 50, se även s. 54 f.

administrativa eller offentligrättsliga reglerna tas i beaktande.³⁰² Som anfördes ovan så kan inte heller myndighetsgranskningen utesluta prospektansvaret, så det kan

ifrågasättas varför orten för granskningen skulle anses ha en särskilt nära anknytning till anspråk grundade på prospektansvar. Det framstår enligt min mening närmast som ett försök att likställa orten för den skadegörande handlingen med orten med uppenbart närmast anknytning till frågan.

Det kan anföras att handlingsorten bör anses vara antingen där informationen upprättades eller där den godkändes, eftersom att tillhandahålla information är

huvudsyftet för ett prospekt.³⁰³ Men att ta hänsyn till handlingsorten via art. 4.3 skulle innebära en tillämpning av en undantagsregel tvärt emot den uttryckliga avsikten i huvudregeln i art. 4.1 om att lagen i det land där skadan uppkommer ska tillämpas, oavsett var den skadevållande händelsen inträffade. Det är denna huvudregel som enligt skäl 16 i Rom II bäst kan garantera en rimlig avvägning mellan den skadelidandes och skadevållarens intressen. Enligt min mening är det också värt att ifrågasätta

tillämpningen av en undantagsregel på en hel kategori av anspråk, helt oberoende av omständigheterna i de enskilda fallen. En sådan lösning skulle drastiskt öka

tillämpningsområdet för art. 4.3, vilket inte stämmer överens med kommissionens avsikt om att den ska tillämpas sällan.³⁰⁴

Ringe och Hellgardt menar att regeln om uppenbart närmre anknytning till emittentens hemvist är den praktiskt lämpligaste lösning och att det intresset bör ha företräde framför det faktum att regeln inte passar in i systematiken som art. 4.3 Rom II tillhandahåller.³⁰⁵ Men det finns enligt mening inte utrymme att tillämpa

undantagsregeln på en hel kategori anspråk bara för att det skulle leda till ett mer passande resultat, mot bakgrund av såväl avsikten med art. 4.3 som systemet den utgör en del av. Som anförts ovan är det också tveksamt huruvida orten Ringe och Hellgardt identifierar ens har en uppenbart närmre anknytning till frågor om prospektansvar än skadeorten. Enligt min mening är kopplingen prospektansvaret till kontrollen av prospekten och således också företagsstyrningen ett mycket övertygande argument och en bra lösning ur en materiell synpunkt. Det skulle säkert leda till önskvärda

konsekvenser för företagsstyrningen om hemstatens lag tillämpades. Problemet är

302 Garcimartín, Law and Financial Markets Review, 2011, s. 454.

303 Corneloup, Cross-Border Class Actions: The European Way, s. 310.

304 KOM(2003) 427 slutlig, s. 12.

305 Ringe & Hellgardt, Oxford Journal of Legal Studies, 2011, s. 55.

främst att lösningen passar illa för systematiken i Rom II och de hänsynstaganden som ska gälla för fastställande av den tillämpliga lagen.