En svensk ansvarsgenombrottsteori

Ovan har det redovisats för alternativa förklaringsmodeller till domsluten i rättspraxis samt HD:s uttalanden i NJA 2014 s. 877. I detta avsnitt ska det göras ett försök att fastställa om det finns rättsligt stöd för att det har förekommit fall av egentligt ansvarsgenombrott och att det sålunda kan sägas att det i svensk rätt finns en ansvarsgenombrottsnorm. Som en del av denna analys kommer olika tolkningar av NJA 2014 s. 877 presenteras och analyseras.

Rättsfallstolkning leder ofta till att olika åsikter uppstår i rättsvetenskapen. Sällan råder det konsensus om hur ett komplicerat rättsfall bör tolkas och hur vissa uttalanden av HD ska förstås. Mot denna bakgrund har t.ex. NJA 1947 s. 647 uppfattats ”som det första renodlade ansvarsge-nombrottsfallet i svensk rättspraxis” av Moberg och Andersson har tolkat domen som ”det kanske klaraste rättsfallet om ansvarsgenombrott i svensk rätt”.¹⁸⁶ Hjerner, å andra sidan, har framfört att aktieägarna ålagts ett skadeståndsansvar på grund av att dessa agerat som principal för aktiebolaget.¹⁸⁷ HD har i 2014 års avgörande också placerat rättsfallet i den skadestånds-rättsliga kontexten. Det är således naturligt att rättsvetenskapsmän och andra jurister även tolkar NJA 2014 s. 877 på olika sätt, vilket kommer att redovisats för nedan.

En tolkning är som sagt att HD:s uttalanden i punkt 9 i 2014 års avgörande innebär att det är mindre närliggande att förarbetsuttalandena som hänvisas till skulle ta sikte på en oskriven associationsrättslig rättsnorm. Enligt detta synsätt anses HD ha förnekat förekomsten en regel om ansvarsgenombrott i svensk rätt. Adestam har utvecklat denna uppfattning och menar vidare att detta kan uppfattas ”som en markering av att det inte är associationsrättens uppgift att komma till rätta med orättvisor som kan utgöra ett resultat av att viss verksamhet bedrivs i form av en juridisk person”.¹⁸⁸ Adestam medger emellertid att en sådan tolkning inte är helt självklar eftersom det i förarbetena talas om ”principer om ansvarsgenombrott” som rättstillämparen ges mandat att tillämpa och utveckla. En konflikt uppstår således mellan förarbetsuttalandena och HD:s dom. I sin dom använder sig HD av formuleringen att uttalandena i förarbetena ”närmast”

186 Moberg, s. 63 och Andersson, s. 278. 187 Hjerner, s. 269.

får anses ta sikte på ansvar till följd av mer allmänna civilrättsliga principer. Adestam menar att det är detta som har stöd i rättspraxis.¹⁸⁹ Å andra sidan kan det inte uteslutas att lagstiftaren haft en regel om ansvarsgenombrott i åtanke och att rättstillämparen således haft mandat att tillskapa en sådan rättsnorm. Trots detta drar Adestam slutsatsen att ”[d]et hur som helst står klart att Högsta domstolen anser att svensk rätt i nuläget inte innehåller en regel om ansvarsge-nombrott”.¹⁹⁰ Adestam menar i stället att rättsnormen som tillämpades av HD i rättsfallet hade innebörden att den som vidtar åtgärder i syfte att kringgå reglerna i rättegångsbalken om för-delning av rättegångskostnader ådrar sig en förpliktelse att ersätta rättegångskostnaden, trots att denna inte är part i processen.¹⁹¹

Dotevall å andra sidan fastslår i korthet att det s.k. processbolagsmålet (NJA 2014 s. 877) tillsammans med NJA 1947 s. 647 är de mest renodlade exemplen på ansvarsgenombrott utan lagstöd i svensk rättspraxis.¹⁹²

Nerep har intagit en mer neutral inställning till frågan om ansvarsgenombrott i och med HD:s avgörande och har uttalat att domen inte ger någon påfallande vägledning för framtiden.193

Nerep anför dock att en generell lagbestämmelse om ansvarsgenombrott inte fyller någon funkt-ion vid sidan av den omfattande lagregleringen i borgenärsskyddande syfte som redan finns tillgänglig. Emellertid förutspår Nerep att ansvarsgenombrott möjligen i fortsättningen även kan komma att ske i rättspraxis i mycket speciella undantagsfall.¹⁹⁴

Sandström menar att HD:s uttalanden i NJA 2014 s. 877 går att tolka på två olika sätt.¹⁹⁵ Det första tolkningsalternativet är att endast ett antal civilrättsliga normer kan leda till ett utpe-kande av den reellt ansvariga, liknande de två tidigare normgrupper som HD nämnt i sin dom – den mellanmansrättsliga och skadeståndsrättsliga. Domens bristfälliga källredovisning stöd-jer denna argumentationslinje.¹⁹⁶ Å andra sidan talar samma bristfällighet enligt min mening mot att detta är HD:s avsikt. Att som prejudikatinstans lansera ett nytt begrepp och sedan lämna det helt okommenterat är enligt min uppfattning högst olämpligt.

Det andra tolkningsalternativet är att begreppet ”särskilt kvalificerade fall” avser den situ-ation som tidigare diskuteras för ansvarsgenombrott, dvs. de traditionella momenten som bl.a. bolagets underkapitalisering och osjälvständighet. Ordvalet i begreppet ”särskilt kvalificerade

189 Adestam, s. 21.

190 Adestam, s. 22. Rönnheden är även av uppfattningen att försöken att ”definiera en svensk allmän associations-rättslig regel om ansvarsgenombrott nog bör överges”, se Rönnheden, s. 186.

191 Adestam, s. 23. 192 Dotevall, s. 106.

193 Nerep, Erik, Ansvarsgenombrott i svensk rättspraxis – numera i s.k. processbolag, NTS 2015:1 s. 21–40. 194 Nerep – Ansvarsgenombrott, s. 40.

195 Sandström – ett ordknappt prejudikat, s. 2. 196 Ibid.

fall” talar för en sådan tolkning där målet är att sätta en yttre gräns mot extremt risktagande.¹⁹⁷ Det resonemang som HD för i punkt 12 i domskälen talar även för en sådan tolkning, där föl-jande uttalades:

”[A] och [B] förvärvade [processbolaget] några månader innan bolaget köpte processföremålet av kon-kursbona. Någon annan verksamhet än rättsprocessen drevs inte i bolaget. De ekonomiska transaktioner som ägde rum rörde endast bolagets egna ombudskostnader, varvid inbetalningar till bolaget tids- och beloppsmässigt sammanföll med utbetalningar till ombudet. Bolaget har, utöver aktiekapitalet, inte för-setts med mer kapital än att det kunnat betala de egna processkostnader som löpande har uppstått. Inget har framkommit som tyder på att det har funnits någon plan för hur kostnader som kunde uppstå i hän-delse av att man förlorade rättsprocessen skulle betalas.”

Processbolagets verksamhet saknade ett självständigt affärsmässigt intresse och förvaltning. Denna osjälvständighet hade aktieägarna brukat på ett sätt som var otillbörligt genom sitt be-stämmande inflytande. Alla intäkter som bolaget erhöll betalades omgående ut till ombudet. Utöver aktiekapital hade bolaget inte försetts med mer kapital än att det kunnat betala sina egna ombudskostnader utan någon planering för hur framtida kostnader skulle betalas i händelse av att man förlorade rättsprocessen. Sistnämnda är en indikation för att bolaget varit underkapita-liserat. Argumentationen liknar i många avseenden de traditionella moment som tidigare har använts i rättspraxis.¹⁹⁸

Vilket tolkningsalternativ som är korrekt är inte helt klart. HD:s lansering av begreppet ”särskilt kvalificerade fall” har skett utan precisering och konkretisering av den närmare inne-börden. Ett prejudikat ska som bekant ange gällande rätt, men som läsare av just denna dom uppstår endast förvirring. Av ett prejudikat förväntar man sig några allmänna ord och en be-skrivning om vilka typer av särskilt riskfyllt företagande som avses vid användandet av begrep-pet ”särskilt kvalificerade fall”.¹⁹⁹ Av rättssäkerhetsskäl förespråkar därför jag att begreppet avser den traditionella läran om ansvarsgenombrott. Härvid finns vissa utkristalliserade mo-ment. Har bolaget haft ett självständigt affärsmässigt syfte? Har det saknat en självständig för-valtning? Har bolaget varit underkapitaliserat i förhållande till sin verksamhet? Även om dessa kriterier inte är huggna i sten, så är reglerna konkreta. Detta ger både rättstillämparen och de aktiebolagsrättsliga aktörerna vägledning vilket främjar rättssäkerheten.

197 Se ibid.

198 Även Adestam är av uppfattningen att de termer som HD använder sig av följer de klassiska momenten i an-svarsgenombrottsteorin, men Adestam menar att dessa moment använts för att rättfärdiga slutsatsen att det förele-gat ett kringgående av reglerna om fördelning av rättegångskostnader i rättegångsbalken, se Adestam, s. 10. 199 Se Sandström – ett ordknappt prejudikat, s. 3.

Sistnämnda tolkning – att begreppet avser ansvarsgenombrottsinstitutet – är också det som enligt min mening svarar mot lagstiftarens vilja. Lagstiftaren har genom åren haft den genom-gående inställningen att ansvarsgenombrottsinstitutet existerar i svensk rätt och att dess former och innehåll ska fortsätta att utvecklas och tillämpas i rättspraxis.²⁰⁰ En generell reglering av institutet i lag har inte varit möjligt eftersom en sådan lösning inte hade varit förutsebar och inte lett till att rättssäkerheten skulle ökas. Tvärtom skulle en generell reglering bli mycket allmän hållen och uppbyggd med svårtolkade rekvisit som skulle komma att kritiseras utifrån ett rätts-säkerhetsperspektiv.²⁰¹ Av just rättssäkerhetsskäl har lagstiftaren valt att inte införa en generell ansvarsgenombrottsregel i lag. Av samma anledning bör HD:s uttalanden uppfattas som ett ut-tryck för ansvarsgenombrottsinstitutet. Att tillåta ett genombrytande av ansvar på opreciserade grunder genom lansering av ett nytt begrepp är inte ett rättssäkert alternativ. Eftersom frågan gäller ett undantag från en av aktiebolagens grundprinciper är det av särskild vikt att förutsätt-ningarna klargörs så att förutsebarheten ökar. Därför är det min uppfattning att begreppet ”sär-skilt kvalificerade fall” bör förstås som en hänvisning till ansvarsgenombrottsinstitutet.

I detta sammanhang kan det även tilläggas att vad avser lagstiftarens rättsuppfattning och vilja, så har lagstiftaren i betänkandet SOU 2015:77 uttalat följande:²⁰²

”Det har förekommit att kärandeparter för att undvika att själva bli ersättningsskyldiga för rättegångs-kostnaderna har överlåtit tvisteföremålet till särskilda s.k. processbolag som bildats för att driva proces-sen. Processbolagets tillgångar är begränsade till aktiekapitalet och eventuell ersättningsskyldighet utö-ver det beloppet medför konkurs. Genom en nyligen meddelad dom, varigenom ägarna till ett sådant processbolag ålades att personligen ersätta rättegångskostnaderna (s.k. ansvarsgenombrott), har möjlig-heterna att utnyttja processbolag minskat något (NJA 2014 s. 877).”

Med andra ord har lagstiftaren rättsligt kvalificerat HD:s avgörande i NJA 2014 s. 877 som en tillämpning av principen om ansvarsgenombrott. Detta understryker ytterligare att lagstiftaren gett rättstillämparen mandat att utveckla en rättsnorm om ansvarsgenombrott.

Å andra sidan måste försiktighet vidtas med att legitimera uttalanden i förarbeten som skett utan att ett politiskt ansvar har tagits för att hos riksdagen söka stöd för en sådan lagstiftning. Här kan framhållas att anvisningar till domstolar i motivuttalanden som inte har lett till lagstift-ning inte är bindande eller vägledande för domstolarna vid rättsskiplagstift-ningen i ett enskilt fall.²⁰³

200 Se bl.a. prop. 2004/05:85 s. 208 och SOU 2008:49 s. 55.

201 SOU 2001:1 s. 288 och Lagrådets yttrande, prop. 1990/91:198 s. 42 ff. Se vidare avsnitt 2.4. 202 SOU 2015:77 s. 206.

203 Karlström, Henrik, Ansvarsgenombrott – finns det principer om så kallat ansvarsgenombrott enligt svensk rätt?, Balans Fördjupning 2/2014, s. 11.

Frågan om ansvarsgenombrott är en rättspolitisk komplicerad fråga och genom åren har det ofta varit en socialdemokratisk regering som förespråkat ett lagstiftande av ansvarsgenombrottsin-stitutet. Viss försiktighet måste alltså vidtas när man läser motivuttalanden eftersom partipoli-tisk retorik inte kan tillåtas få ett större utrymme än vad som normalt kan accepteras.

Här bör även en annan aspekt framlyftas som Adestam betonar i en intervju med Juridisk Publikations podcast.²⁰⁴ Adestam menar att lagstiftaren har baserat sin uppfattning om ett exi-sterande ansvarsgenombrottsinstitut i svensk rätt på äldre rättspraxis.205 Om dessa rättsfall kan förklaras med alternativa lösningsmodeller i stället för att ansvarsgenombrott har varit för han-den så har lagstiftaren inte haft stöd för sin uppfattning i rättskällorna. Detta leder i sin tur till att de underrätter som, med stöd av just dessa förarbetsuttalanden, har dömt till ansvarsgenom-brott också har saknat stöd i rättskällorna för en sådan rättstillämpning. En annan sak hade enligt Adestam varit att underrätterna tagit ett klart ställningstagande och uttryckt att de anser att an-svarsgenombrott bör tillämpas, trots att det måhända saknar stöd i rättskällorna, i stället för att hävda att det faktiskt finns stöd för ett ansvarsgenombrottsinstitut i rättskällorna.

Äldre rättspraxis innan NJA 2014 s. 877 talar dock enligt min mening för att det finns en rättsnorm om ansvarsgenombrott i svensk rätt. Genom åren har vissa traditionella moment vuxit fram i praxis som domstolarna har lutat sig åt vid åtskilliga fall. I praxis har man undersökt aktiebolags ekonomiska förhållanden i syfte att utreda om ett bolag kan beskrivas som under-kapitaliserat. I detta avseende har domstolarna preciserat frågan som att den bör avse bolagets ekonomiska förmåga att självt driva den verksamhet som avses. Vidare har man fördjupat sig i verksamhetens syfte och frågat sig om det funnits något självständigt intresse respektive om ett bolag har intagit en självständig ställning gentemot ett moderbolag. Här bör man analysera frå-gor som rör bolagets förvaltning, om verksamheten har varit affärsmässig och om det funnits något vinstintresse eller om verksamheten endast gynnat vissa bakomliggande aktörer. I rätts-praxis har man dessutom infört ett godtroskrav för borgenären – en borgenär som tagit en med-veten risk när den avtalat med gäldenären får stå sitt kast. Samtidigt har domstolarna förnekat förekomsten av ett subjektivt rekvisit hos aktieägarna. Det bör dock röra sig om ett otillbörligt förfarande som i den allmänna omsättningens intresse saknar berättigande. Därutöver bör en generösare inställning ges mot ofrivillige borgenärer i förhållande till frivilliga borgenärer som haft möjlighet att undersöka förhållandena hos gäldenären.

204 Juridisk Publikations podcast: JP Diskuterar Ansvarsgenombrott (intervju med Johan Adestam) utgiven den 13 mars 2014, http://juridiskpublikation.se/podcaster/, efter cirka 9 minuter och 45 sekunder av avsnittet. 205 I SOU 1987:59 diskuteras visserligen äldre rättspraxis, men kommittén gjorde därutöver en djupgående behov-sanalys (s. 77 ff.) samt en komparativ analys (s. 59 ff.).

Begreppet ansvarsgenombrott har också använts av domstolarna i stor utsträckning, om än mest av underrätterna.²⁰⁶ HD har dock begagnat sig av begreppet i några prejudikat, se NJA 1992 s. 375, i ett tillägg i NJA 2000 s. 45 och minoriteten i NJA 2006 s. 420. Principen om ansvarsgenombrott har dessutom erkänts och tillämpats av fem av landets sex hovrätter.²⁰⁷

I den flora av rättspraxis som kommit efter NJA 2014 s. 877 har domstolarna fortsatt att behandla dessa frågor under institutet ansvarsgenombrott. Det rör sig här om ett antal tings- och hovrätter som har ställts inför frågan om aktieägare använt sig av aktiebolagsformen på ett otillbörligt sätt och därför bör ansvara för bolagets skulder personligen. Gemensamt för de olika rättsfallen är att domstolarna har hanterat dessa frågeställningar utifrån en och samma rättsnorm – ansvarsgenombrottet. Å ena sidan kanske det finns fog för att kritisera dessa underrätter för att utveckla en rättsregel som varken har klart stöd i vare sig lag eller rättspraxis (högsta instans) för att skapa en lösning i det enskilda fallet.²⁰⁸ Å andra sidan kanske en eloge bör ges till un-derrätterna för att de på ett tydligt sätt konkretiserar vad som kan konstituera ett genombrytande av ansvar i syfte att klargöra rättsläget och bidra till en mer rättssäker tillämpning.

Min personliga uppfattning i denna debatt är att sista ordet inte är sagt om frågan om an-svarsgenombrott.²⁰⁹ Trots att en del åsikter har framförts om att HD i och med NJA 2014 s. 877 har stängt igen dörren till en princip om ansvarsgenombrott finns det fortfarande enligt min mening utrymme för en ansvarsgenombrottsnorm i svensk rätt mot bakgrund av HD:s avgö-rande. HD:s nylanserade begrepp kan som ovan utvecklats tolkas som en öppning mot ansvars-genombrottsinstitutet och även om så inte vore fallet, talar ändock starka skäl såsom förutse-barhet och rättssäkerhet för en sådan slutsats.

Ur ett ansvarsrättsligt perspektiv är det av flera skäl viktigt att ansvaret riktar sig mot de enheter som har makten att fatta de faktiska besluten angående de frågor som ansvaret avser. Åtgärder måste således kunna riktas mot de subjekt som bär det faktiska huvudansvaret för de missförhållanden som man påtalar.²¹⁰ Även en ansvarsrättslig argumentation förstärker behovet av ett ansvarsgenombrottsinstitut i svensk rätt. Här är dock frågan om hur ett sådant ansvarsge-nombrytande ansvar bör klassificeras. Å ena sidan är det rimligt att endast avkräva ett sådant ansvar av aktieägarna sekundärt. Om t.ex. ett dotterbolag faktiskt har medel att stå för sina

206 Adestam är tveksam till underrätternas explicita användning av ansvarsgenombrott och menar att ett sådant institut inte har något stöd i rättskällorna, se JP podcast, efter cirka 12 minuter av avsnittet.

207 Se bl.a. RH 2011:24, Hovrätten för Västra Sverige, T 272/89, Göta hovrätt, Ö 1926–16, Hovrätten för Nedre Norrland, T 1364–10 och Svea hovrätt, T 11882–13.

208 Karlström, s. 12.

209 För en liknande uppfattning, se Andersson, Håkan, Ansvarsgenombrott – kvalificering vid processmissbruk, Infotorg Juridik.

210 Wilhelmsson, Thomas, Senmodern ansvarsrätt: privaträtt som redskap för mikropolitik, Iustus Förlag AB, Uppsala, 2001, s. 257.

förpliktelser finns ingen anledning att låta moderbolaget bära ett ansvar för dem.²¹¹ Det finns således skäl för att uppfatta ansvarsgenombrottet som ett subsidiärt ansvar för moderbolag och andra aktieägare. Å andra sidan, som ovan påpekats, bör den som har det faktiska ansvaret för de missförhållanden som påtalas hållas ansvarig. Åtgärder mot sådana faktiska makthavare bör kunna riktas direkt och inte endast i andra hand.²¹² Hur ett sådant ansvar klassificeras bör av-göras från fall till fall efter en skönsmässig bedömning av rättstillämparen. Min bedömning är dock, rent generellt, att ett subsidiärt ansvar är att föredra i syfte att undvika en alltför långtgå-ende ansvarsgenombrottsregel.²¹³

Det är av största vikt att domstolarna endast med yttersta försiktighet dömer till ansvarsge-nombrott. Den grundläggande principen om personlig ansvarsfrihet får inte undermineras ef-tersom den är av största betydelse för företagen och näringslivet. Emellertid kan det inte accep-teras att domstolarna i vissa fall medger undantag från den lagstadgade grundsatsen utan stöd i lag enligt obestämda och tänjbara regler.214 Av denna anledning är det min uppfattning att ett ansvarsgenombrott i högsta grad är nödvändigt i svensk rätt för att strukturera rätten och klar-göra när undantag från principen kan bli aktuellt.²¹⁵ Att en domstol använder olika allmänna civilrättsliga normer till stöd för sina slutsatser där aktieägare åläggs ett personligt betalnings-ansvar på ett till synes slumpartat vis kan inte accepteras. Dessutom är det inte heller rimligt att upprätthålla en slags helig princip om den personliga ansvarsfriheten i aktiebolag. Det kan inte accepteras att aktieägare ”köper sig fria” från personligt ansvar genom att bilda ett bolag med ett aktiekapital på 50 000 kronor; ett sådant kapital erbjuder bolagsborgenärerna ett mycket blygsamt skydd.²¹⁶ Vissa borgenärer med en starkare förhandlingsposition har visserligen möj-lighet att skaffa sig kompletterande säkerheter i form av garantier eller borgen. Ett sådant alter-nativ är realistiskt för banker och andra större kreditgivare, men underleverantörer och andra avtalsparter har inte samma möjlighet att åstadkomma en sådan förmånlig position (se vidare nedan i avsnitt 5.4).

211 Wilhelmsson, s. 257.

212 Ibid, s. 257 f.

213 En sådan uppfattning har även uttryckts av lagstiftaren, se prop. 2006/07:95 s. 100.

214 Se Johansson, Svante, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 11 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2014, s. 251.

215 af Schultén såg redan år 1984 ett behov av regler om ansvarsgenombrott för att motverka olika typer av miss-bruk. Han var av uppfattningen att moderbolag bör ha ett ansvar för ett dotterbolags förpliktelser i fall när dotter-bolagets verksamhet inte uppfyller kraven på ett normalt affärsmässigt handlande, utan dotterbolaget framstår som en konstruktion avsedd att undandra moderbolaget ansvar, se af Schultén, Gerhard, Moderbolags ansvar för dotterbolags förpliktelser (ansvarsgenombrott), Forhandlingene ved det 30. nordiske juristmøtet, del I, Oslo, 1984, s. 93.

Lindskog, som deltog i avgörandet NJA 2014 s. 877, har länge varit skeptisk till ett svenskt ansvarsgenombrottsinstitut och har förklarat genombrytandet av aktieägares ansvarsfrihet med en egen teori om namnlån.²¹⁷ Enligt Lindskog innebär begreppet namnlån att en person driver rörelse för egen räkning under en annan persons lånade namn.²¹⁸ Lindskog har i sin kommentar till lagen om handelsbolag och enkla bolag fortsatt diskutera frågan om ansvarsgenombrott efter NJA 2014 s. 877 och förklarat att någon allmän associationsrättslig genombrottsregel inte torde finnas.219 I kommentaren uttalar Lindskog följande:220

”Av HD:s uttalanden torde bl.a. följande slutsatser kunna dras. Om med begreppet ansvarsgenombrott förstås enbart att associationsmedlemmarnas (t ex aktieägarnas) spärr mot ansvar för bolagsskulderna upphör, så är utrymmet för ansvarsgenombrott synnerligen begränsat, om inte obefintligt. Det står emel-lertid klart att ett situationsspecifikt ansvar för medlemmar i associationen, i dess organ och även annan kan tänkas, och begreppet används också i denne vidare mening. Det rör sig emellertid då inte om as-sociationsrättslig genombrottsregel, utan följer ansvaret av andra rättsregler. Det kan handla om