Mot bakgrund av analysen i avsnitt 4 kan konstateras att det av flera skäl kan ifrågasättas om 12 kap. 19 § garanterar förutsebarhet. I förevarande delavsnitt diskuteras om det sätt som bestämmelsen utformats och tillämpats på är förutsebart. Först kan en påminnelse om Frändbergs villkor för förutsebarhet vara på sin plats. Villkoren är att rätten är tydlig och klar, att den är lättillgänglig för den enskilde samt att rätten tillämpas lojalt med dess ordalydelse.177
Vad gäller kravet på tydlighet har, som tidigare nämnt, lagstiftaren med 12 kap. 19 § velat åstadkomma en uttömmande reglering av de fall där verkställighetshinder kan anses föreligga. I förarbetena till UtlL anförde lagstiftaren att ansökan om verkställighetshinder enligt den tidigare ordningen tycktes ha kommit att uppfattas som ett ordinärt inslag i asylprocessen, baserat på den stora mängd ansökningar som gjordes. Genom en mer detaljerad reglering ville lagstiftaren tydliggöra i vilka fall en ny prövning kunde beviljas, och därigenom markera verkställighetshindersinstitutets extraordinära karaktär.178
I uppföljningsutredningen SOU 2009:56 konstaterades att lagstiftaren tycktes ha lyckats med sitt mål på denna punkt. Utredningen visade att det efter införandet av 12 kap. 18-19 §§ gjordes färre ansökningar om ny prövning jämfört med tidigare ordning, samt att åberopandet av nya omständigheter i förhållandevis liten utsträckning ledde till ny prövning av frågan om uppehållstillstånd. Vid tidpunkten för utredningen var handläggningstiden för ärenden enligt 12 kap. 19 § ungefär tre månader från att frågan väckts till dess att MiÖD avgjort frågan slutligt. Om en ny prövning beviljades kunde det
177 Se Frändberg s. 274 samt avsnitt 2.3. 178 Prop. 2004/05:170 s. 224.
ta ytterligare tre månader hos Migrationsverket.179 Således kunde utredningen konstatera att den nya ordningen hade åstadkommit det extraordinära och snabba förfarande som eftersträvats.
En slutsats som skulle kunna dras av utredningen i SOU 2009:56 är att de nya reglerna om verkställighetshinder gjort det tydligare för de som reglerna riktar sig till när det finns skäl att göra en ansökan om verkställighetshinder. Vidare får antas att den detaljerade regleringen har gjort det tydligare för rättstillämparen vilka fall som omfattas. På så sätt kan regleringen sägas ha bidragit till att skapa förutsebarhet.
Något som däremot kan anses skapa otydlighet är den komplexa systematiken i 12 kap. UtlL. I SOU 2009:56 rapporterades att både handläggare på Migrationsverket och domstolsanställda hade svårt att förstå relationen mellan framförallt 12 kap. 18 § och 19 §.180 I utredningen anfördes att förvirringen delvis torde vara en följd av att båda reglerna aktualiserar politiska verkställighetshinder enligt 1-3 §§, vilket gör det svårt att uppfatta vilken bestämmelse som ska tillämpas när. Vidare har lagstiftaren valt att behandla förutsättningarna för en ny prövning, respektive vilka åtgärder som ska vidtas vid hinder mot verkställighet, i samma bestämmelser. Utredaren påpekade att man skulle kunna separera dessa till olika bestämmelser, för att tydliggöra att 12 kap. 19 § i första hand är avsedd att begränsa möjligheten till ny prövning. Utredaren ansåg emellertid att en sådan ändring skulle behöva undersökas närmare och lämnade därför inget förslag. Någon ändring har sedan dess inte heller genomförts. Sedan utredningen gjordes framstår det dock som att förståelsen för hur bestämmelserna ska samverka har ökat. Därmed tycks den komplexa systematiken inte vara ett lika stort problem som vid utvärderingen 2009. Reglernas samverkan torde dock fortfarande inte vara helt självklar för en utomstående. En annan källa till otydlighet i 12 kap. 19 § kan sägas vara kravet på giltig ursäkt. Som tidigare nämnts har det i lagmotiven angetts vissa exempel på vad som kan vara en giltig ursäkt. Bland annat har lagstiftaren angett att svårigheter att dela med sig av omständigheter på grund av tidigare upplevda trauman kan godtas som ursäkt. I praxis har dock rekvisitet gett upphov till vissa bedömningssvårigheter. I MIG 2007:13, som kommenterats ovan i avsnitt 4.5.4, ansågs det inte ha varit en giltig ursäkt att den kvinnliga sökanden känt sig obekväm att berätta vissa detaljer för den manlige handläggaren, med hänsyn till kulturella och traditionella uppfattningar hon bar med sig från hemlandet. Domstolen konstaterade att vad som anses vara en giltig ursäkt ska tolkas
179 SOU 2009:56 s. 285. 180 A.bet. s. 288.
restriktivt, och omständigheterna i målet bedömdes inte omfattas. Situationen i fallet tycks därmed ha ansetts skilja sig från den att den sökande inte förmått berätta något på grund av traumatiska upplevelser i hemlandet.
Ett annat exempel på när kravet på giltig ursäkt har varit aktuellt är i ett mål från MiÖD från år 2009.181 En kvinna och hennes tre döttrar åberopade verkställighetshinder på grund av att den yngsta dottern riskerade könsstympning vid återförande till hemlandet. Omständigheten åberopades dock inte förrän i högsta instans, vilket enligt sökanden berodde på att hon inte tidigare hade vetat att den kunde utgöra skyddsskäl. MiÖD bedömde att det förelåg hinder mot verkställighet, och anförde att sökanden fick anses ha haft giltig ursäkt för att inte ha lämnat uppgiften tidigare. Mer än så kommenterades dock inte kravet på giltig ursäkt. Det avgörande tycks har varit att domstolen bedömde att det förelåg allvarligt verkställighetshinder.182 I SOU 2009:56 uttalar sig företrädare för Migrationsverket angående kravet på giltig ursäkt. Företrädarna konstaterar att de i fall där de bedömt att det föreligger ett verkställighetshinder har ansett kravet på giltig ursäkt uppfyllt, och beviljat en ny prövning.183 Utredaren konstaterar att denna ordning, att beslutsfattare väljer att tolka kravet generöst när det bedöms föreligga verkställighetshinder, i och för sig kan leda till tillfredsställande resultat i enskilda fall. Ordningen innebär dock också, anförs vidare, att det i vissa fall kan komma att göras bedömningar av begreppet som står i direkt strid med lagens ordalydelse. Enligt utredaren leder det till bristande rättssäkerhet eftersom lika fall inte med säkerhet kommer att behandlas lika, samt för att besluten inte alltid kommer att kunna förutses.184 Uppfattningen i SOU 2009:56 var således att kravet på giltig ursäkt leder till att rättssäkerhet inte kan garanteras. Dels ansågs ordningen leda till oförutsebarhet. Dels bedömdes det finnas en risk att avlägsnandebeslut kunde stå fast i fall där det egentligen förelåg absolut förbud mot verkställighet, om beslutsfattaren i ett sådant fall skulle välja att inte tolka kravet generöst. MIG 2007:13 ansågs vara ett exempel på ett sådant fall eftersom domstolen i målet inte gjorde någon prövning av omständigheterna, utan bara konstaterade att giltig ursäkt inte förelåg.185 Mot den bakgrunden föreslog utredaren att kravet på giltig ursäkt skulle tas bort från lagtexten.186
181 Migrationsöverdomstolen den 18 februari 2009 i mål nr UM 7731-08. 182 Jfr SOU 2009:56 s. 307.
183 A.bet. s. 307. 184 A.bet. s. 307. 185 A.bet. s. 308. 186 A.bet. s. 310.
Sedan utredningen har det klargjorts att kravet på giltig ursäkt inte ska upprätthållas när skyddsskäl gjorts sannolika och det därmed föreligger absolut förbud mot verkställighet. Bland annat bekräftades denna ordning av MiÖD i MIG 2019:5, som konstaterade att någon annan ordning skulle strida mot Sveriges internationella förpliktelser avseende tortyrförbudet och principen om non-refoulement. Det bör dock observeras att kravet på giltig ursäkt faller bort endast om skyddsskäl gjorts sannolikt. Om endast beviskravet kan antas är uppnått ska kravet på giltig ursäkt enligt gällande ordning upprätthållas.187
Mot denna bakgrund kan konstateras följande. Rekvisitet giltig ursäkt har gett upphov till vissa tolkningssvårigheter. Först och främst framstår det inte som helt tydligt för en utomstående vart gränsen ska dras mellan att en person varit med om traumatiska händelser, och att denne på grund av kulturella skillnader har svårt att dela med sig av vissa upplevelser. Varken av lagmotiven eller av praxis är skillnaden tydlig mellan fall där till exempel en person av rädsla väljer att inte berätta om sin sexuella läggning förrän absolut nödvändigt, och ett fall där en person på grund av kulturen i hemlandet inte har vokabulär för att tala om sin sexualitet, eller finner det tabu att göra så. Oklarheten i det avseendet bidrar till att göra 12 kap. 19 § mindre förutsebar. Dels eftersom innebörden av bestämmelsen blir otydlig, och dels eftersom det riskerar att skapa diskrepans vid tillämpningen av regeln.
För det andra har det tidigare varit oklart hur kravet på giltig ursäkt ska tillämpas i fall där det gjorts sannolikt att det föreligger skyddsskäl enligt 12 kap. 1-3 §§. Det tycks ha funnits en utbredd uppfattning bland beslutsfattare att kravet kan ställas lägre eller bortses från vid förekomsten av sådana skyddsskäl. Att kravet ska behandlas så har nu också bekräftats av MiÖD i MIG 2019:5. Frågan är dock om inte lagstiftningen bör ändras för att tydligare spegla denna ordning, eftersom den nuvarande regleringen inte uppenbart ger vid handen den tolkning som MiÖD förespråkar.
Sammantaget kan följande slutsatser dras gällande förutsebarhet i förhållande till 12 kap. 19 §. Bestämmelsen är i viss mån tydlig, vilket påvisas av att regleringen lett till minskat antal ansökningar jämfört med tidigare ordning. Däremot brister förutsebarheten vad gäller detta villkor avseende kravet på giltig ursäkt, både vad gäller dess innebörd och när det aktualiseras. Villkoret att regeln ska vara lättillgänglig kan sägas brista på så sätt att systematiken i 12 kap. UtlL är svår att förstå för den enskilde. Samtidigt finns inga
tydliga tecken på att det skulle leda till svårigheter i tillämpningen, varför bristen framstår som mindre allvarlig. Till sist, vad gäller kravet på lojal tillämpning, framstår det även här som att kravet på giltig ursäkt utgör en risk ur rättssäkerhetssynpunkt. Om dess innebörd är otydlig, riskerar tillämpningen att bli oförutsebar. En förändring av kravet på giltig ursäkt kan därför vara påkallad. I SOU 2009:56 föreslogs att kravet på giltig ursäkt skulle tas bort. En sådan lösning skulle kunna bidra till att stärka rättssäkerheten i fråga om hur förutsebar tillämpningen av 12 kap. 19 § är för den enskilde. I avsnitt 6 utvecklas diskussionen kring hur kravet på giltig ursäkt bör se ut de lege ferenda.