I avsnitt 4.6 konstaterades att den överprövning av Migrationsverkets beslut som görs i Migrationsdomstolen har kritiserats för att inte utgöra det jämlika tvåpartsförfarande som eftersträvats av lagstiftaren. I följande delavsnitt analyseras domstolsprövningen utifrån framförallt kravet på objektivitet. Vissa överväganden avseende förutsebarhet och rätten till en rättvis rättegång görs emellertid också.
Kravet på objektivitet och opartiskhet i den offentliga förvaltningen följer av objektivitetsprincipen i 1 kap. 9 § RF. Principen innebär att alla som utövar förvaltningsuppgifter, till exempel beslutsfattare i förvaltningsärenden eller domare i förvaltningsdomstolar, förhåller sig oberoende och sakliga i all sin verksamhet.188 En opartisk och oavhängig domstol är också en av de processuella principer som ingår i rätten till en rättvis rättegång. Av grundläggande betydelse för rätten till en rättegång är vidare att förfarandet är kontradiktoriskt och att parterna är likställda i processen.189 För att prövningen enligt 12 kap. 19 § UtlL ska anses tillgodose dessa rättssäkerhetsparametrar krävs således sägas att beslutsfattaren i varje enskilt ärende är oberoende i förhållande till parterna. Just i detta avseende har dock domstolsprövningen i migrationsärenden fått kritik.
Som konstaterats tidigare i framställningen var det övergripande syftet med processreformen år 2006 att öka rättssäkerheten i utlänningsärenden. Genom reformen flyttades överprövningen av Migrationsverkets beslut till särskilda migrationsdomstolar istället för Utlänningsnämnden. Därigenom ville man markera att tyngdpunkten i den rättsliga proceduren var utredningen och besluten hos Migrationsverket, medan
188 Eka m.fl. s. 63 f.
prövningen hos migrationsdomstolarna blev en mer uttalad överprövning av verkets beslut.190 Syftet var därmed att separera Migrationsverkets prövning och domstolsprövningen. På så sätt kan reformen delvis sägas ha syftat till att skapa ökade förutsättningar för upprätthållandet av objektivitetsprincipen.
Det har dock anförts att reformen inte i praktiken fått eftersträvade effekten. Johannesson har i sin forskning visat att domare i migrationsdomstolarna i stor utsträckning förlitar sig på information från en av parterna i målet – Migrationsverket. Detta eftersom domarna i hög grad uppfattar Migrationsverkets representanter som mest kunniga vad gäller landinformation, och dessutom saknar resurser att utreda och ifrågasätta informationen närmare.191 Thorburn Stern menar även hon att det finns utrymme för kritik gällande det material som domstolarna lägger till grund för sina beslut. I en översiktlig genomgång av praxis från migrationsdomstolarna från 2011-2014 kunde hon se att det i flertalet domar hänvisades till Migrationsverkets rättsliga ställningstaganden, till exempel som källa till landinformation.192 De rättsliga ställningstagandena har ingen formell rättslig status och deras uttryckliga syfte är att användas som interna riktlinjer för föredraganden och beslutsfattare på Migrationsverket. Att använda de slutsatser som presenteras i ett ställningstagande och lägga dessa till grund för ett beslut i domstol ger dem en rättslig status som de inte är avsedda att ha, anför Thorburn Stern.193 Mot bakgrund av Johannessons och Thorburn Sterns utredningar framstår det som att Migrationsverket i viss utsträckning har ett inflytande över beslutsunderlaget i migrationsdomstolarna som är problematiskt ur rättssäkerhets-synpunkt. Migrationsverkets representant tycks i vissa fall få en dubbel roll i domstolsprocessen, som både motpart till den sökande och som en neutral källa till landinformation. Med denna ordning riskerar prövningen att vara bristfällig i förhållande till kraven på objektivitet och opartiskhet. Om inte annat är ordningen ägnad att sänka den enskildes förtroende för att beslutsfattaren i målet är neutral. Detta är en viktig poäng, eftersom det för att ett förfarande ska vara rättssäkert inte endast ska vara rättvist, utan också ska vara ordnat så att det framstår som sådant. Uppfattningen brukar beskrivas med uttrycket ”justice must not only be done; it must also be seen to be done”.194
190 Jfr prop. 2004/05:170 s. 225. 191 Johannesson s. 101.
192 Thorburn Stern & Wikström s. 29 f. 193 A.a. s. 28 f.
Thorburn Stern anger visserligen, vad gäller domstolarnas användning av rättsliga ställningstaganden, att det inte alltid är lätt att fastställa vilken inverkan ett rättsligt ställningstagande kan ha haft i ett enskilt mål. Det beror både på att domstolarna vet att ställningstagandena inte har formell rättslig status, men också att det helt enkelt inte framgår av domskälen.195 Att det inte tydligt framgår av domskälen vad domstolarna baserar sitt beslut på är dock, ur rättssäkerhetssynpunkt, ett stort problem i sig. Kritik mot bristande öppenhet i beslutsmotiveringar har även framförts från flera håll. I SOU 2009:56 anfördes att beslutsmotiveringar i beslut från såväl Migrationsverket som migrationsdomstolarna ofta är bristfälliga.196 Enligt 13 kap. 10 § ska ett beslut vara skriftligt och innehålla de skäl som ligger till grund för beslutet, om det rör bland annat uppehållstillstånd. Om det inte framgår av ett förvaltningsbeslut på vilka grunder myndigheten i fråga har fattat beslutet, är det svårt för den som beslutet rör att till exempel försäkra sig om att bedömningen har gjorts på objektiva grunder. Om domare i migrationsdomstolarnas de facto förlitar sig i stor utsträckning på information från Migrationsverket, och sedan inte redovisar tillräckligt tydligt hur beslutet fattats eller på vilka grunder, riskerar förfarandet onekligen att framstå som bristfälligt ur objektivitetshänsyn. Bristande öppenhet i beslutsmotiveringar är även problematiskt vad gäller säkerställandet av rättens förutsebarhet. Om det inte är tydligt för den enskilde på vilken grund ett beslut fattats kan denne inte vara säker på att ett beslut fattats lojalt med rättsreglerna.
Ovan redogjorda kritik bör dock nyanseras något. Johannesson framförde sin kritik mot handläggningen i domstolarna i en debattartikel i Dagens Nyheter i oktober 2017. Inte långt därefter publicerades en replik från lagmännen vid migrationsdomstolarna. Lagmännen underströk framförallt att förhandlingen i domstol ska ses som ett komplement till utredningen på Migrationsverket, och att det åligger den sökande att bevisa sitt behov av internationellt skydd. Vidare anfördes att den asylsökande har ett offentligt biträde med sig i domstolen som ska tillvarata dennes rätt och se till att den information som den sökande lägger fram blir hörd. Vidare tillstod lagmännen att det är viktigt att domstolar tydligt redovisar vad de grundar sin bedömning på, inte minst vid så ingripande beslut som utvisningsbeslut. På det området, menade lagmännen, finns alltid utrymme för förbättringar från domstolens sida och framhöll att det var något domstolarna arbetade aktivt med. Till sist anfördes dock att trots visst förbättringsutrymme var de
195 Thorburn Stern & Wikström s. 29 f. 196 SOU 2009:56 s. 80 ff.
övertygade om att domstols-reformen 2006 har lett till en betydligt mer rättssäker migrationsprocess.197
Det finns således olika uppfattningar om huruvida överprövningen i migrations-domstolarna är rättssäker och om den blivit mer rättssäker efter reformen. Kritiker menar att bristande opartiskhet hos domarna och otillräckliga beslutsmotiveringar skapar rättsosäkerhet. Lagmännen å sin sida menar att rättssäkerheten har åtminstone ökat jämfört med tidigare ordning, och framhåller bland annat att den asylsökande företräds av ett offentligt biträde som kan tillvarata dennes rätt. Här bör dock poängteras att lagmännens replik, såväl som Johannessons forskning och kritik, tar sikte på prövningen i domstol i asylärenden generellt. Detta inkluderar visserligen, men är inte begränsat till överprövning av beslut i verkställighetsärenden. Frågan är då i vilken utsträckning de olika argumenten aktualiseras just i relation till prövningen av ärenden enligt 12 kap. 19 § UtlL.
Först kan konstateras att kritiken om bristande opartiskhet och öppenhet i besluts-motiveringar torde träffa alla typer av beslut, även beslut i verkställighetsärenden. Vad gäller lagmännens argument att den asylsökande kan förlita sig på sitt offentliga biträde i domstolsprövningen har, som tidigare nämnt, en sökande inte har samma rätt till offentligt biträde i ärenden om verkställighetshinder som i den ursprungliga asyl-prövningen. Offentligt biträde ska förordnas först när det lagakraftvunna beslutet om avlägsnande har inhiberats, eller ny prövning har beviljats.198 Vidare antyder uttalanden från domare i Johannessons forskning att även när det finns ett offentligt biträde med, sätter domstolen större förtroende till Migrationsverket som källa till information.199
Sammantaget kan följande slutsatser dras. Den nuvarande prövningen av verkställighetshinder kan kritiseras för att innebära vissa brister med hänsyn till kravet på opartiskhet och objektivitet. En brist är att migrationsdomstolarna i stor utsträckning tycks lägga Migrationsverkets information till grund för sina beslut. Även om så inte skulle vara fallet, kan den enskilde uppfatta det som att det finns ett bristande oberoende mellan domstolen och Migrationsverket om domstolen hänvisat till verkets rättsliga ställningstaganden i sina beslut, och inte redogör öppet för vilken inverkan informationen haft på beslutet. Högre krav på öppenhet i domstolarnas beslutsmotiveringar skulle kunna fungera som en kontroll av att beslutsfattare förhåller sig objektiva. Det skulle även öka
197 Bäckström m.fl.
198 Jfr 18 kap. 1 § tredje punkten UtlL. Se vidare avsnitt 6.3. 199 Johannesson s. 101 f.
förutsebarheten för den enskilde. Huruvida högre krav på öppenhet bör ställas diskuteras därför vidare i avsnitt 6, tillsammans med andra förslag för att öka förtroendet för migrationsdomstolarnas oberoende i förhållande till Migrationsverket.
Vidare kan konstateras att tillgången till offentligt biträde, vilket lagmännen vid migrationsdomstolarna lyft som en rättssäkerhetsgaranti för asylsökande, inte gäller i samma utsträckning vid ansökan om verkställighetshinder. Därmed diskuteras även ökad tillgång till offentligt biträde i verkställighetsärenden vidare i avsnitt 6.
5.4 Etisk godtagbarhet
I avsnitt 2 presenterades etisk godtagbarhet som en av framställningens parametrar för att mäta rättssäkerhet. Denna parameter eller aspekt av rättssäkerhetsbegreppet kan dock sägas skilja sig något från de andra, eftersom den inte på ett lika tydligt sätt grundas på ett lagstadgat krav. Kravet på förutsebarhet kommer till uttryck i 1 kap. 1 § RF, kravet på objektivitet i 1 kap. 9 § RF och rätten till en rättvis rättegång i 2 kap. 11 § RF. Vidare har det blivit tydligt i granskningen av 12 kap. 19 § UtlL att etisk godtagbarhet inte uttryckligen nämns i till exempel förarbeten som en rättssäkerhetsaspekt som måste beaktas.
Strävan efter ett etiskt godtagbart resultat kan dock sägas komma till uttryck på vissa sätt. I motiven till UtlL angav lagstiftaren att en anledning att sträva efter kortare handläggningstider i ärenden om verkställighet är att en utdragen process kan tänkas orsaka mycket psykiskt lidande för den som väntar på beslut. Vidare kan nämnas vad lagstiftaren framhållit om att trauma i hemlandet kan utgöra en godtagbar anledning till att en sökande underlåtit att berätta viss information. Att dessa värden lyfts fram kan ses som uttryck för att etiska överväganden ingått vid utformningen av verkställighets-hindersinstitutet.
Ett uttryck för etisk godtagbarhet skulle också kunna sägas vara att det finns ett absolut förbud mot att avvisa eller utvisa någon till ett land om det finns skälig anledning att anta att utlänningen där skulle vara i fara att straffas med döden, att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling. Avlägsnande får inte heller ske till ett land där personen riskerar vidaresändande till ett land där hen riskerar sådan behandling. Detta följer av 12 kap. 1 § UtlL, som motsvarar tortyrförbudet i art. 3 EKMR samt art. 3 tortyrkonventionen. Av 12 kap. 2 § följer att en utlänning som huvudregel inte heller får avlägsnas till ett land där hen riskerar förföljelse, eller att sändas vidare till ett
land där hen riskerar förföljelse. Bestämmelsen ger uttryck för principen om non-refoulement, som stadgas i art. 33.1 flyktingkonventionen. Tortyrförbudet och principen om non-refoulement är därmed lagstadgade både i svensk och internationell rätt. Att agera i strid med dessa skulle därmed vara att inte tillämpa rätten lojalt, eller med andra ord agera i strid med legalitetsprincipen och kravet på förutsebarhet. De nämnda principerna ger emellertid också uttryck för mänskliga rättigheter. Den filosofiska grunden för mänskliga rättigheter är omdebatterad, men få jurister i västvärlden idag accepterar att det finns någon slags naturlig, universell grund för mänskliga rättigheter. Istället kan mänskliga rättigheter sägas vara ett resultat av särskilda sociala, ekonomiska och politiska omständigheter under 1900- och 2000-talet.200 Beskrivet på detta sätt kan tortyrförbudet och principen om non-refoulement sägas vara – om än rättsligt bindande sådana – etiska eller moraliska överväganden som måste respekteras för att garantera materiell rättssäkerhet. Satt i kontexten av verkställighetshindersinstitutet, betyder det att 12 kap. 19 § är rättssäker till den grad som regeln garanterar att avvisning eller utvisning av en person inte verkställs om det finns sannolika skäl att skyddsskäl föreligger.
Ovanstående resonemang kan relateras till kravet på giltig ursäkt. Innebörden av kravet i förhållande till 12 kap. 1 § tidigare uppfattats som oklar.201 Inte minst i och med domen i MIG 2019:5 får det dock sägas stå klart att kravet på giltig ursäkt inte aktualiseras när skyddsskäl gjorts sannolika. Genom domen har det därmed tydliggjorts att förbudet mot verkställighet i strid med 12 kap. 1 §, som i sig kan sägas ge uttryck för en etisk eller moralisk uppfattning, inte får frångås på grund av ett formellt krav – det vill säga kravet på giltig ursäkt. Domen gällde visserligen inte 12 kap. 2 § UtlL, som ju innehåller ett villkorat förbud mot avvisning och utvisning. Att döma av MiÖD:s domskäl får det dock anses klarlagt att kravet på giltig ursäkt faller bort även i relation till denna bestämmelse, om inget av regelns undantag är tillämpliga.202
Mot denna bakgrund kan konstateras följande. Enligt en materiell definition av rättssäkerhet måste rättens utformning och tillämpning säkerställa etiskt godtagbara resultat för att kunna anses rättssäker. Att lagstiftaren, åtminstone i sina motiveringar, tagit viss hänsyn till den asylsökandes mående och tidigare upplevelser skulle kunna ses som ett uttryck för en strävan att nå etiskt godtagbara resultat. Med den utgångspunkten kan 12 kap. 19 § sägas vara rättssäker i den utsträckning som de etiska överväganden som
200 Cameron s. 28 f. 201 Jfr SOU 2009:56 s. 307.
lagstiftaren uppmärksammat faktiskt tillgodoses. Vidare kan ledning för vad som ska anses etiskt godtagbart hittas i de internationella rättighetsdokument som Sverige anslutit sig till och som kodifierats i svensk rätt. Mot bakgrund av MIG 2019:5 kan 12 kap. 19 § sägas vara rättssäker i den bemärkelsen att den leder till etiskt godtagbara utfall, så länge dess tillämpning leder till att tortyrförbudet och principen om non-refoulement respekteras.
Diskussionen om etisk godtagbarhet i kontexten av 12 kap. 19 § kan dock kompliceras ytterligare. Ovan har jag anfört att en standard för etisk godtagbarhet skulle kunna påstås vara de rättighetsstadgor som det internationella samfundet enats kring, och som har kodifierats i svensk rätt. Det går emellertid att ifrågasätta om det är lämpligt att använda allmänt accepterade rättskällor som utgångspunkt för vad som är etiskt godtagbart, eller om det kan leda till problematiska utfall. Låt säga att jag hävdar att ett beslut om utvisning av en asylsökande är etiskt godtagbart så länge personen inte riskerar att utsättas för tortyr i hemlandet. Detta baserar jag på att det finns en rättighetsstadga som befäster ett förbud mot att utvisa någon till ett land där denne riskerar tortyr. Problemet är att det blir svårt att avgöra när lagen, rättighetsstadgan i detta fall, inte längre kan utgöra en källa för etisk godtagbarhet. Om det faktiska innehållet i rättighetsstadgan ändras, till exempel genom en successiv utveckling i praxis – finns det i så fall utrymme att frånta stadgan sin status som källa för vad som är etiskt godtagbart? Vad ska i så fall tjäna som verktyg för att avgöra när den punkten är nådd?
En parallell kan dras till begränsningslagen. När lagen antogs 2016 var det en av flera åtgärder för att minska antalet asylsökande som sökte sig till Sverige samtidigt som man eftersträvade att kapaciteten i mottagandet och etableringen skulle förbättras.203 Begränsningslagen, eller lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, skulle som namnet antyder vara just tillfällig. Ursprungligen antogs den för tre år, från den 20 juli 2016 till och med den 19 juli 2019. I prop. 2018/19:128 föreslogs emellertid att lagen skulle förlängas i två år, till den 19 juli 2021, vilket genomfördes. Detta trots, vilket lagberedningen tillstyrkte, att det inte genomförts någon analys av huruvida det faktiskt var begränsningslagen eller andra omständigheter som medfört att färre personer ansökt om asyl i Sverige sedan lagens inträde.204 En följd av begräsningslagen är att uppehållstillstånd som meddelas till skyddsbehövande som huvudregel ska vara tidsbegränsade till 3 år (5 §). Detta skiljer sig från ordningen i UtlL,
203 Prop. 2018/19:128 s. 29. 204 A.prop. s. 29.
som stadgar att uppehållstillstånd till skyddsbehövande som huvudregel ska vara permanenta (5 kap. 1 §). Enligt uppgift från Migrationskommittén förs för närvarande diskussioner om att tidsbegränsade uppehållstillstånd ska vara huvudregel.205 Något som från början var en politiskt omstridd åtgärd kan därmed sägas ha normaliserats till den grad att det övervägs att införas som huvudregel.
Syftet med att dra en parallell till begränsningslagen är att belysa att vad som anses vara etiskt godtagbart är föränderligt, och understryka att rättsliga regleringar är resultatet av politiska överväganden. Vad som står i ett rättighetsdokument eller hur det tolkas kan ändras till följd av politiska strömningar. Peczeniks exempel på ett slavsamhälle, som återgivits i avsnitt 2.2, där ingen av medborgarna tillförses mänskliga rättigheter framstår som tillspetsat, vilket gör det lättare att acceptera påståendet att ett rättssystem måste upprätthålla vissa etiska värden för att vara rättssäkert. I praktiken tycks det svårare än så att avgöra vart gränsen går för vad som är etiskt godtagbart. I slutändan är svaret politiskt och ideologiskt. Om någon till exempel inte skulle anse att reglerad invandring i sig är etiskt godtagbart, är det svårt att argumentera för att reglerna om verkställighetshinder är etiskt godtagbara. Med denna argumentation vill jag illustrera att begreppet etisk godtagbarhet inte har ett konkret och förutbestämt innehåll. Likt begreppet rättssäkerhet måste det fyllas med mening.
Trots utläggningen ovan kan konstateras att det, för att en analys av rättssäkerheten i relation till 12 kap. 19 § ska kunna göras, är nödvändigt att utgå från några etablerade värden. Kanske är de rättighetsdokument som ligger till grund för det migrationsrättsliga regelsystemet därmed den mest lämpliga utgångspunkten. I så fall kan 12 kap. 19 § sägas vara rättssäker i den mån som skyddet för människors liv, hälsa och frihet respekteras. Det är således viktigt att krav som riskerar att leda till ett resultat som inte är etiskt godtagbart, till exempel kravet på giltig ursäkt, inte ställs för högt. Som redan utreds kravet på giltig ursäkt de lege ferenda i nästkommande avsnitt. Mot bakgrund av den ovan förda argumentationen är min slutsats att en sådan utredning är påkallad även ur ett etiskt rättssäkerhetsperspektiv.