Kravet på att den som åberopar nya omständigheter ska ha en giltig ursäkt för varför dessa inte åberopats tidigare är en av de aspekter som tycks bidra till rättsosäkerhet. Dels är det inte uppenbart, varken vid läsning av lagförarbeten, bestämmelsens ordalydelse eller praxis, exakt vad kravet innebär eller i vilka fall det blir aktuellt. Därigenom skapar kravet viss oförutsebarhet. En ytterligare följd av kravet på giltig ursäkt är att det i fall där det visserligen kan antas föreligga skyddsskäl, men den sökande inte anses ha en giltig grund för att ha underlåtit att göra dessa gällande i den ursprungliga utredningen, inte ska beviljas en ny prövning.215 Detta förhållande skulle i vissa fall kunna tänkas leda till resultat som inte framstår som etiskt godtagbara. Frågan är därför om kravet på giltig ursäkt bör omformuleras, eller till och med tas bort från lagtexten helt.
Som sagt tycks det stå klart efter MIG 2019:5 att giltig ursäkt inte krävs när de nya omständigheter som gjorts gällande innebär ett absolut förbud mot verkställighet, och det bedöms sannolikt att omständigheterna faktiskt föreligger. I målet hänvisar MiÖD till det tidigare fallet MIG 2010:11, där det tydliggjordes att rekvisiten i 12 kap. 19 § ska bedömas i den ordning de följer i bestämmelsen. Av den anledningen, menar MiÖD, finns det utrymme att pröva med vilken styrka åberopade omständigheter talar för att det finns ett verkställighetshinder, innan en bedömning görs av huruvida det finns en giltig ursäkt.
Om de nya omständigheterna då bedöms ha gjorts sannolika, det vill säga uppnår ett högre beviskrav än det som stadgas i 12 kap. 19 §, ska det inte också krävas att utlänningen har en giltig ursäkt. En annan tolkning, menar domstolen, hade stridit både mot lagens ordalydelse, i målet 12 kap. 1 §, och Sveriges internationella förpliktelser, i målet till exempel art. 3 EKMR.
MiÖD anser således att det redan av lagens ordalydelse står klart att kravet på giltig ursäkt inte är ett undantagslöst villkor för att ny prövning ska få beviljas. Det kan dock ifrågasättas om inte utformningen av 12 kap. 19 § borde anpassas för att tydligare spegla detta förhållande. I SOU 2009:56 ansågs det inte vara uppenbart hur kravet skulle tolkas i fall då skyddsskäl gjorts sannolika.216 Uppenbarligen var det inte heller tydligt för migrationsdomstolen i MIG 2019:5, som hade beslutat att inte bevilja ny prövning därför att det inte ansågs finnas en giltig ursäkt. Efter MiÖD:s avgörande kan visserligen tyckas att situationen klargjorts, och att det därför inte behövs någon ändring. Att tydliggöra när i lagtexten kravet blir aktuellt skulle dock öka förutsebarheten, eftersom det skulle bli mer uppenbart för den enskilde vad som gäller. Därför är ett sådant tydliggörande önskvärt av rättssäkerhetsskäl.
Vad gäller tydliggörande av kravets innehåll kan också nämnas att själva ramarna för vad som är en giltig ursäkt inte framstår som helt uppenbara. I avsnitt 5.2 belystes detta med hjälp av MIG 2007:13, och argumentet framfördes att det inte tycks finnas en uppenbar skillnad mellan förhållningssätt på grund av kulturella erfarenheter och traumatiska upplevelser. Att vissa rekvisit lämnar utrymme för tolkning är dock en förutsättning för rättens flexibilitet och anpasslighet till olika situationer.217 Det framstår som omöjligt att lagreglera samtliga ursäkter som kan anses giltiga, och det torde inte heller vara önskvärt. Den närmare definitionen av vad som är giltigt i rättens mening får därför göras i praxis.
En mer ingripande åtgärd skulle vara att helt ta bort kravet på giltig ursäkt ur lagtexten. Det föreslogs redan i SOU 2009:56. Utredaren ansåg att det i ärenden där det kan antas finnas ett verkställighetshinder enligt 12 kap. 1-3 §§, och uppehållstillstånd inte utan ytterligare utredning kan beviljas enligt 18 §, framstår som ett oeftergivligt krav att det utreds om ett verkställighetshinder faktiskt föreligger.218 Utredaren anförde vidare att det visserligen kan hävdas att art. 3 EKMR leder till att 12 kap. 19 § inte kan tillämpas enligt
216 SOU 2009:56 s. 310 ff. 217 Peczenik s. 45, se avsnitt 2.3. 218 SOU 2009:56 s. 310.
sin ordalydelse och att någon ändring därför inte behövs. Utredaren ansåg dock ändå att den svenska lagen borde ändras för att stå i överensstämmelse med konventionen, och föreslog därför att kravet på giltig ursäkt skulle upphävas.219
Det främsta motivet för att införa kravet på giltig ursäkt var att markera att den prövning som kan beviljas enligt 12 kap. 19 § är ett extraordinärt förfarande. Målet var att skapa incitament för den som söker asyl att framföra alla relevanta omständigheter redan i grundärendet, samt att kraftigt minska antalet ansökningar om verkställighetshinder.220 I SOU 2009:56 anfördes dock att borttagandet av kravet inte torde öka antalet ansökningar om verkställighetshinder nämnvärt. Dels kunde Migrationsverkets siffror visa att de flesta ärenden brister redan i att det inte rör sig om skyddsskäl eller nya omständigheter.221 Dels, påstod utredaren vidare, kommer den som vill stanna i Sverige efter att ha fått avslag med all sannolikhet att göra en anmälan om verkställighet oavsett mer eller mindre goda utsikter. Kravet på giltig ursäkt torde inte vara det som utgör det största hindret när det kommer till att göra en anmälan om verkställighetshinder.222
Ett ställningstagande till om kravet på giltig ursäkt ska tas bort kräver att lagstiftarens resonemang kring att hålla nere handläggningstiderna i verkställighetsärenden kommenteras. Det finns ett starkt rättssäkerhetsintresse i att den som är föremål för en rättslig process får ett beslut i sitt ärende inom rimlig tid, vilket har framhållits av lagstiftaren och även påtalats flertalet gånger i denna framställning. Lagstiftaren har sett att en begränsning av möjligheten till ny prövning efter lagakraftvunnet beslut tycks ha varit ett effektivt sätt att korta handläggningstiderna i verkställighetsärenden. Samtidigt kan påpekas att det finns andra sätt att åstadkomma kortare handläggningstider än att begränsa tillgången till rättslig prövning. Det alternativ som framstår som mest uppenbart är att öka resurserna till den eller de berörda myndigheterna, i detta fall Migrationsverket och migrationsdomstolarna. Mot denna bakgrund kan således konstateras att det finns utrymme att ifrågasätta om kravet på giltig ursäkt faktiskt är starkt bidragande till att begränsa antalet ansökningar om verkställighetshinder, och i förlängningen till att korta handläggnings-tiderna. Om så bedöms vara fallet, bör det hållas i åtanke att skäliga
219 SOU 2009:56 s. 310 ff. 220 Prop. 2004/05:170 s. 227. 221 SOU 2009:56 s. 307 ff. 222 A.bet. s. 311.
handläggningstider inte enbart säkerställs genom att ett begränsat antal ärenden kommer upp till prövning. Det är även en fråga om resurser.
Möjligheten att ta bort kravet på giltig ursäkt kommenterades av lagstiftaren i prop. 2016/17:17 om genomförandet av det omarbetade asylprocedurdirektivet. I propositionen konstaterade lagstiftaren att asylprocedurdirektivet ger utrymme för att ha ett krav på giltig ursäkt.223 Att ta bort kravet på giltig ursäkt var alltså inte nödvändigt för direktivets genomförande och lagstiftaren ansåg därför att det inte borde göras.224 Av lagstiftarens uttalanden att döma gjordes därmed ingen närmare utredning av fördelarna respektive nackdelarna med att ta bort kravet, utan lagstiftaren stannade vid att konstatera att kravet inte stod i strid med det omarbetade asylprocedurdirektivet. Mot bakgrund av de brister ur rättssäkerhetssynpunkt som diskuterats i detta avsnitt är min uppfattning att lagstiftaren, inom ramen för en framtida utredning, bör överväga kravet närmare. Enligt min mening krävs att lagstiftaren tar ställning till huruvida den effektivitet som kravet på giltig ursäkt bedöms bidra till överväger oförutsebarheten som kravet medför, såväl som risken att vissa omständigheter inte blir tillbörligt utredda enbart på grund av ett formellt krav. Om nackdelarna bedöms överväga fördelarna bör kravet på giltig ursäkt tas bort i syfte att uppnå ökad rättssäkerhet.