H OT OM ATT LÄMNA I NTERNATIONELLA BROTTMÅLSDOMSTOLEN

Växande missnöje bland vissa afrikanska stater ledde under hösten år 2016 till att tre medlemmar i AU: Sydafrika, Gambia och Burundi, meddelade FN:s generalsekreterare sin avsikt om att utträda Romstadgan i enlighet med artikel 127 i stadgan.²⁴⁶ Anledningen till att Burundi och Gambia begärde utträde var att de inte ville att deras sittande statschefer skulle ställas inför rätta.²⁴⁷

3.6.1 Sydafrika

Sydafrika var den första afrikanska staten att signera Romstadgan, år 1998. Kort efter att stadgan ratificerades år 2000 inkorporerades den i nationell lagstiftning i form av the Implementation Act.²⁴⁸

I samband med Al-Bashirs besök i juni år 2015 beordrade Sydafrikas High Court, den domstol som hade hand om att pröva frågan, regeringen att inte låta Al-Bashir lämna landet.²⁴⁹ Sydafrikas regering ignorerade ordern från domstolen och arresterade inte Al-Bashir när han var på besök.²⁵⁰ Regeringen argumenterade för att internationell sedvanerätt innehåller en väl etablerad princip om att statschefer innehar immunitet ratione materiae. Innan Sydafrikas inkorporeringslag skulle Al-Bashir ha åtnjutit immunitet och regeringen menade att inkorporeringslagen inte tar bort denna immunitet.²⁵¹ Domstolen konstaterade att säkerhetsrådet hänsköt situationen i Darfur till ICC och oavsett vilken effekt hänskjutandet har, är det allmänt accepterat att det fastslår ICC:s jurisdiktion även för handlingar begångna av medborgare i icke-stadgepart. FN:s medlemmar måste acceptera beslutet som säkerhetsrådet tagit.²⁵² Angående artikel 27 i stadgan kommenterade domstolen: ”It is agreed by all commentators that, because Party States have bound themselves to the Statute

246 Ssenyonjo, Manisuli, State Withdrawals from the Rome Statute of the International Criminal Court, South Africa, Burundi and The Gambia i Jalloh, Charles and Bantekas, Ilias (red.), The international criminal court and Africa, First edition., Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 214.

247 Ssenyonjo, s. 217.

248 Supreme Court South Africa, 2016, s. 6.

249 A. a, 2016, s. 6 f.

250 A. a, 2016, s. 8 f.

251 A. a, s. 32.

252 A. a, s. 37.

including this provision, all Party States have waived any immunity that their nationals would otherwise have enjoyed under customary international law.”²⁵³

Tolkningen av artikel 98 i stadgan är omdebatterad. Domstolen tar upp två olika tolkningar. Artikel 98 ska skydda stadgeparterna från skyldighet att samarbete med ICC i frågor om arrestering eller överlämnande om det skulle strida mot statens skyldigheter gentemot icke-stadgeparter enligt internationell rätt. Stadgepartern ska inte vara tvungen att bryta sina skyldigheter att respektera andra staters okränkbarhet. Det är denna tolkning som AU förespråkar och den tolkningen motiverar varför afrikanska stater vägrar att gripa Al-Bashir.²⁵⁴

Den andra tolkningen av artikel 98 är att icke-stadgeparter ingår i ICC:s jurisdiktion om säkerhetsrådet har hänskjutit situationen i enlighet med artikel 13 b och att artikel 27 blir tillämplig även för icke-stadgeparten och det är inte möjligt för staten att förlita sig på artikel 98.²⁵⁵ Domstolen i Sydafrika kom fram till att regeringen inte följt sina skyldigheter enligt Romstadgan, samma slutsats som förundersökningskammare II.²⁵⁶

I oktober år 2016 beslutade Sydafrikas president, the national executive,²⁵⁷att Sydafrika skulle utträda ur Romstadgan. Ministern för internationella förbindelser signerade ett meddelande om återkallelse och skickade det till FN:s generalsekreterare.²⁵⁸ Utträde ska enligt artikel 127 aktualiseras 12 månader efter FN:s generalsekreterare fått återkallelsen. Orsakerna till återkallandet var situationen som Sydafrika befann sig i under Al-Bashirs vistelse år 2015.

Två olika skyldigheter aktualiserades: Sydafrika skulle arrestera Al-Bashir i enlighet med Romstadgan samtidigt som Sydafrika enligt AU hade en skyldighet att bevilja Al-Bashir immunitet som värdland för AU-toppmötet och enligt den internationella sedvanerätten.²⁵⁹

Sydafrika menade även att de förlorat sin tillit till ICC på grund av domstolens förhållande till säkerhetsrådet och på grund av att ICC riktat in sig på att lagföra afrikanska stater även fast det finns klara brott av andra stater utanför Afrika. Sydafrika påpekade även att tilliten till säkerhetsrådet kommer fortsätta vara skadad så länge tre av de fem permanenta medlemmarna, USA, Kina och Ryssland, inte är parter i Romstadgan och fortsätter ha vetorätt.²⁶⁰ Situationerna i Afghanistan, Irak, Nordkorea, Palestina, Sri Lanka, Syrien, Ukraina

253 A. a, s. 38.

254 A. a, s. 39.

255 A. a, s. 39 f.

256 Ssenyonjo, s. 216.

257 ”The national executive” är Sydafrikas president, se Constitution of the Republic of South Africa, 1996, Chapter 5: The President and National Executive, section 83 (a).

258 Democratic Alliance v. Minister of International relations and cooperation and others, Case No:

83145/2016, (Cit: High Court of South Afrika), s. 4.

259 A. a, s. 4 f.

260 Ssenyonjo, s. 220 ff.

och USA är exempel på liknande situationer som har blivit ignorerade av säkerhetsrådet. När de permanenta medlemmarna eller deras allierade skulle bli påverkade ekonomiskt eller politiskt av en situation skulle den aldrig skickas till ICC.²⁶¹

Sydafrikas utträde ur Romstadgan ifrågasattes av det politiska partiet Democratic Alliance som inledde en rättsprocess för att få giltigheten av utträdet prövat. Democratic Alliance menade att utträdet var ogiltigt och i strid med Sydafrikas konstitution.²⁶² Beslutet att lämna Romstadgan utan godkännande av parlamentet är i strid med konstitutionen och ogiltigt.²⁶³ Domstolen fastslog att ministern för Internationella relationer och samarbete, Justitieministern och presidenten omedelbart var tvungna att återkalla beskedet till FN:s generalsekreterare om utträde.²⁶⁴ Sydafrikas utträde från Romstadgan aktualiserades således aldrig.

3.6.2 Burundi

I Burundi blev situationen våldsam efter en misslyckad statskupp i april år 2015, vilket ledde till att ICC:s åklagare började undersöka situationen. Drygt ett år senare, i september, fann FN:s oberoende undersökning att grova brott mot mänskliga rättigheter hade ägt rum i Burundi. Statschefen i Burundi och andra statstjänstemän ville inte att ICC skulle fortsätta utreda situationen eftersom de var rädda att de skulle bli identifierade som förövare. Även om ett utträde ur Romstadgan inte påverkar ICC:s möjlighet att utreda brott fram tills utträdesdatumet, skulle det bli svårare för ICC:s åklagare att bedriva utredningen och få Burundi att samarbeta.²⁶⁵ Burundi lämnade in notifikation om utträde ur Romstadgan till FN:s generalsekreterare den 27 oktober år 2016.²⁶⁶ Burundi lämnade Romstadgan ett år senare.

3.6.3 Gambia

Gambias president Jammeh fick makten genom en kupp år 1994. Under Jammehs regering skedde flera allvarliga brott mot mänskliga rättigheter och presidenten visste att ICC skulle kunna komma att utreda situationen. Strax efter att Gambia meddelat FN:s

261 A. a, s. 222.

262 High Court of South Afrika, s. 5.

263 A. a, s. 35.

264 A. a, s. 37 f. ”ordered to forthwith revoke the notice of withdrawal”.

265 Ssenyonjo, s. 217 f.

266 A. a, s. 214.

generalsekreterare om sin avsikt att utträda ur Romstadgan förlorade Jammeh valet och den nya presidenten drog senare tillbaka meddelandet om utträde.²⁶⁷

3.7 Hur ska artikel 27 tolkas i förhållande till icke-stadgeparter,