U TVECKLING AV UNDANTAG MOT IMMUNITET RATIONE MATERIAE

Gällande undantag för immunitet ratione materiae finns flera olika argumentationslinjer och rättsfallen på området har varierade utfall. De olika argumentationslinjerna som framkommit av rättsfallen och doktrin presenteras och kommenteras var och ett för sig, trots att argumenten ofta hänger ihop. Argumenten som används i förhållande till immunitet för statschefer är främst den universella jurisdiktionen och att internationella brott aldrig kan ses som officiella handlingar. De tre följande argumenten förekommer i fall om statsimmunitet, immunitet ratione materiae i civilrättsliga tvister rörande skadestånd för internationella brott som begås av statstjänstemän.

4.4.2.1 Den universella jurisdiktionen.

Argumentationen om att den universella jurisdiktionen som de internationella brotten har leder till att immuniteten försvinner är delvis lik den som förs om jus cogens som tvingande norm. I Eichmann-fallet var detta ett viktigt argument, som också motiverade domstolens jurisdiktion, trots att rättegången hölls i Israel och de påstådda brotten skedde i Tyskland.³³⁸ I Pinochet användes också detta argument, som sedan stärktes upp med diskussioner om tortyrkonventionen och syftet med denna. Citaten från Lord Millet visar hur domaren argumenterar för syftet med den universella jurisdiktionen, vikten av jus cogens och att erkännande av immunitet ratione materia strider mot syftet med tortyrkonventionen.³³⁹ I

336 Fox and Webb, s. 552 och Arrest Warrant-fallet, s. 25, p.61.

337 Se hela kapitel 3, men framförallt argumentationen i avsnitt 3.7.

338 Se avsnitt 4.3.1.1 om Eichmann-fallet.

339 Se avsnitt 4.3.1.2 om Pinochet-fallet.

Nezzar-fallet fördes även argument om alla länders ansvar över de internationella brotten och den universella jurisdiktionen.

Akande och Shah argumenterar också för att det är den universella jurisdiktionen som växt fram i traktat och sedvanerätten som bryter immunitet ratione materiae. Den universella jurisdiktionen är en regel som är av senare slag (lex posterior) och den har således företräde över reglerna om immunitet. Anledningen till att det skiljer sig mellan immunitet för statschefer och statsimmunitet i denna fråga är för att den universella jurisdiktionen för internationella brott är mer utbredd.³⁴⁰ Argumentet om den universella jurisdiktionen har sin grund dels i form av lex posterior, dels för att uppfylla syftet med den universella jurisdiktionen.

En universell jurisdiktion får ingen praktisk betydelse om brotten ändå kan skyddas av immunitet. Det är få brott som har universell jurisdiktion och brotten är även av jus cogens karaktär.

4.4.2.2 Internationella brott som officiella handlingar

I Eichmann-fallet användes även argumentationslinjen att internationella brott inte kan ses som officiella handlingar. De skiljaktiga domarna i Arrest Warrant-fallet argumenterade på samma sätt. Orakhelashvili menar också att exempelvis tortyr inte kan ses som en officiell handling.

Akande och Shah anser att även om syftet med statsimmunitet inte är att skydda stater från konsekvenser för dess illegala handlingar kan det bli resultatet.³⁴¹ Immuniteten skyddar inte enbart handlingar som är förenliga med internationell rätt, utan syftet är att förhindra nationella domstolar att bestämma huruvida en statshandling är laglig eller inte.³⁴² Det vore enligt Akande och Shah därför ologiskt om tillämpningen av immunitetsreglerna berodde på om handlingen var olaglig eller grovt olaglig.³⁴³

Argumentationen om att internationella brott inte kan anses vara officiella handlingar är förståelig till viss del. Det ingår inte i en stats, eller statstjänstemans typiska uppgifter att tortera människor, däremot borde dessa handlingar när de begås på order av staten kunna anses vara officiella handlingar. Enligt min mening är Akande och Shahs argumentation kring olaglighet och grov olaglighet och dess förhållande till huruvida immuniteten bryts eller inte rimlig. Immuniteten för statschefer finns till för att skydda för alla handlingar, oberoende om

340 Akande, Dapo and Shah, Sangeeta, Immunities of State Officials, International Crimes, and Foreign Domestic Courts: A Rejoinder to Alexander Orakhelashvili, The European Journal of International Law, Vol. 22, no 2, 2011, s. 857–861.

341 Akande and Shah, Vol 21 (2011), s. 831.

342 A. a, s. 831.

343 A. a, s. 831.

de är lagstridiga eller inte. Däremot är det skillnad på ”vanliga” brott och internationella brott eftersom de internationella brotten strider mot jus cogens. En argumentation utifrån att immuniteten bryts automatiskt genom att bryta mot en jus cogens norm är kanske en bättre ingångsvinkel.

4.4.2.3 Jus cogens som tvingande norm

Denna argumentation förekommer i flera av de ovan nämnda rättsfallen som gäller statsimmunitet. I de fallen är jus cogens som tvingande norm viktigare än argument om internationella brott. Stater kan inte begå internationella brott, men de kan bryta mot jus cogens. Argumentet om jus cogens som tvingande norm som har företräde framför alla andra regler har haft varierande utgång. I de flesta rättsfallen gällande statsimmunitet har immuniteten bestått, trots brott av jus cogens. ICJ konstaterade i Germany v. Italy att det inte finns ett undantag från immuniteten. Trots att vissa nationella domstolar kommit fram till att immuniteten bryts i förhållande till jus cogens är det svårt att konstatera att det finns ett undantag till statsimmunitet enligt sedvanerätten.³⁴⁴

4.4.2.4 Regler av olika karaktär

Ett annat argument är att jus cogens regler och immunitetsregler är regler av olika karaktär och att det inte finns en riktig konflikt mellan dessa två. Skillnaden på karaktären av de olika reglerna, immunitet som processregel och internationella brott som en materiell regel leder till att de aldrig står i strid med varandra, eftersom de behandlar olika saker. Ett rättsfall som framhäver denna argumentation är Germany v. Italy.

4.4.2.5 Brott mot jus cogens normer är ett underförstått avsägande av immunitet.

Ett annat argument är att brott mot jus cogens normer är ett underförstått avsägande av immunitet. En stat kan avsäga sig sin immunitet. Det behöver inte ske genom en uttrycklig viljeförklaring, utan kan även ske implicit, men var gränsen går är svårt att säga. Folkrätten har utvecklats från att enbart skydda stater till att skydda även individen och mänskliga rättigheter och jus cogens regler har växt fram. Utifrån detta argumenteras att immunitet inte kan beviljas stater i situationer som strider mot jus cogens. Brottet mot jus cogens normen är ett underförstått avsägande av immunitet, vilket skulle innebära att immunitet inte gäller i förhållande till jus cogens regler.³⁴⁵

344 Se rättsfallen Ferrini och Distomo.

345 Bröhmer, s. 190–191.