Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i folkrätt 30 högskolepoäng
Immunitet för statschefer
- I förhållande till internationella brott för stater som ej tillträtt Romstadgan
Immunity for Heads of States
- In relations to international crimes for states who are not part of the Rome Statute
Författare: Agnes Fälting
Handledare: Olle Mårsäter
Abstract
The scope of immunities for Heads of States have been a debated subject for a long time.
The purpose of this thesis is to examine how immunities for Head of States stands in relation to international crimes for states who are not part of the Rome Statute. Immunity ratione materiae and immunity ratione personae and the difference between them is explained and analysed. Cases from national and international courts are presented and analysed to examine the relationship between immunity for Heads of States and international crimes. In recent years there has been a debate concerning the immunity of former president of Sudan, Al- Bashir between some states in Africa, African Union and the International Criminal Court (ICC). My result shows that Article 27 in the Rome Statute is applicable even to non-signatory states when the Security Council has assigned a situation to the ICC. Customary law may contain an exception from immunity for a former Head of State (immunity ratione materiae), when accused of an international crime. Immunity of incumbent Head of State (immunity ratione personae) cannot be void even when accused of an international crime. There is a possibility that an incumbent Head of State in a non-signatory state may enjoy impunity.
Key words: Immunity, Head of State, Rome Statute, Impunity
Förkortningar
AU Afrikanska Unionen
FN Förenta nationerna
FN-stadgan Förenta nationernas stadga
ICC International Criminal Court, Internationella brottsmålsdomstolen
ICJ International Court of Justice, Internationella domstolen ICTR International Criminal Tribunal for Rwanda, Internationella
Rwandatribunalen
ICTY International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Internationellkrigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien ILC International Law Commission, FN:s folkrättskommission Romstadgan Stadgan för internationella brottsmålsdomstolen antagen i Rom
den 17 juli 1998
SCSL The Special Court Sierra Leone, Specialdomstolen för Sierra Leone
VCDR Vienna Convention on Diplomatic Relations, Wienkonventionen om diplomatiska förbindelser VCLT Vienna Convention on the Law of Treaties, 1969 års
Wienkonvention om traktaträtten
Innehållsförteckning
ABSTRACT ... I FÖRKORTNINGAR ... II
1 INLEDNING ... 1
1.1 INLEDANDE KOMMENTARER ... 1
1.2 PROBLEMBESKRIVNING ... 1
1.3 SYFTE ... 3
1.4 AVGRÄNSNING ... 3
1.5 METOD OCH MATERIAL ... 4
1.6 RÄTTSKÄLLELÄRAN INOM FOLKRÄTTEN ... 5
1.6.1 INTERNATIONELLA ÖVERENSKOMMELSER ... 5
1.6.2 INTERNATIONELL SEDVÄNJA ... 6
1.6.3 ALLMÄNNA ERKÄNDA RÄTTSGRUNDSATSER ... 7
1.6.4 PRAXIS OCH DOKTRIN ... 8
1.6.5 KOLLISIONSREGLER OCH HIERARKI ... 8
1.6.6 RÄTTSFALLENS BETYDELSE ... 9
1.7 TOLKNING ENLIGT WIENKONVENTIONEN ... 9
1.8 DISPOSITION ... 10
2 BAKGRUND ... 12
2.1 INLEDNING ... 12
2.2 HISTORISK TILLBAKABLICK ... 12
2.3 STATSSUVERÄNITET ... 13
2.4 JURISDIKTION ... 13
2.4.1 UNIVERSALITETSPRINCIPEN ... 14
2.5 IMMUNITET ... 14
2.5.1 STATSIMMUNITET ... 15
2.5.2 IMMUNITET FÖR STATSCHEFER ... 16
2.5.3 IMMUNITET RATIONE MATERIAE ... 17
2.5.4 IMMUNITET RATIONE PERSONAE ... 18
3 ARTIKEL 27 I ROMSTADGAN OCH ICKE-STADGEPARTER ... 21
3.1 INLEDNING ... 21
3.2 ROMSTADGAN OCH INTERNATIONELLA BROTTSMÅLSDOMSTOLENS JURISDIKTION ... 21
3.2.1 INTERNATIONELLA BROTTSMÅLSDOMSTOLEN ... 21
3.2.2 ROMSTADGAN ... 22
3.2.3 INTERNATIONELLA BROTTSMÅLSDOMSTOLENS JURISDIKTION ... 23
3.2.4 FRÅNTRÄDE UR ROMSTADGAN ... 24
3.2.5 SAMARBETET MELLAN INTERNATIONELLA BROTTSMÅLSDOMSTOLEN OCH STADGEPART ... 25
3.2.6 LÄNDER SOM INTE ÄR MED I ROMSTADGAN ... 26
3.3 ARTIKEL 27 I ROMSTADGAN ... 27
3.4 FN OCH SÄKERHETSRÅDET ... 28
3.4.1 FN:S MEDLEMSSTATER OCH ÄNDAMÅL ... 28
3.4.2 FN:S SÄKERHETSRÅD ... 29
3.5 RELATIONEN MELLAN INTERNATIONELLA BROTTSMÅLSDOMSTOLEN OCH AFRIKANSKA UNIONEN ... 30
3.5.1 ARRESTERINGSORDER FÖR AL-BASHIR ... 31
3.5.2 MALAWI ... 33
3.5.3 TCHAD ... 34
3.5.4 DEMOKRATISKA REPUBLIKEN KONGO ... 35
3.5.5 SYDAFRIKA ... 36
3.5.6 JORDANIEN ... 38
3.6 HOT OM ATT LÄMNA INTERNATIONELLA BROTTMÅLSDOMSTOLEN ... 40
3.6.1 SYDAFRIKA ... 40
3.6.2 BURUNDI ... 42
3.6.3 GAMBIA ... 42
3.7 HUR SKA ARTIKEL 27 TOLKAS I FÖRHÅLLANDE TILL ICKE-STADGEPARTER, FRAMFÖRALLT NÄR SITUATION HÄNFÖRS FRÅN SÄKERHETSRÅDET? ... 43
3.7.1 DE OLIKA ARGUMENTATIONSLINJERNA I FÖRUNDERSÖKNINGSKAMMARE I OCH II SAMT ÖVERKLAGANDEKAMMAREN ... 43
3.7.1.1 Princip inom folkrätten som innebär att immunitet inte kan åberopas inför internationella domstolar44 3.7.1.2 Immunitet och säkerhetsrådets resolution ... 44
3.7.1.3 Följderna av säkerhetsrådets hänskjutande till Internationella brottmålsdomstolen ... 45
3.7.1.4 Syftet med artikel 98 ... 45
3.7.2 AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 45
4 IMMUNITET FÖR STATSCHEFER VID INTERNATIONELLA BROTT ... 47
4.1 INLEDNING ... 47
4.2 INTERNATIONELLA BROTT OCH JUS COGENS ... 47
4.2.1 JUS COGENS OCH ARTIKEL 53 I VCLT ... 47
4.3 PRAXIS OCH UTVECKLING AV IMMUNITET ... 48
4.3.1 IMMUNITET FÖR STATSCHEFER ... 49
4.3.1.1 Eichmann ... 49
4.3.1.2 Pinochet ... 49
4.3.1.3 Arrest Warrant ... 51
4.3.1.4 Ariel Sharon ... 52
4.3.1.5 Charles Taylor ... 53
4.3.1.6 Kahled Nezzar ... 53
4.3.2 STATSIMMUNITET ... 54
4.4 SEDVANERÄTT OCH DESS UTVECKLING ... 55
4.4.1 UTVECKLING AV UNDANTAG MOT IMMUNITET RATIONE PERSONAE ... 55
4.4.2 UTVECKLING AV UNDANTAG MOT IMMUNITET RATIONE MATERIAE ... 57
4.4.2.1 Den universella jurisdiktionen. ... 57
4.4.2.2 Internationella brott som officiella handlingar ... 58
4.4.2.3 Jus cogens som tvingande norm ... 59
4.4.2.4 Regler av olika karaktär ... 59
4.4.2.5 Brott mot jus cogens normer är ett underförstått avsägande av immunitet. ... 59
4.4.3 FN:S FOLKRÄTTSKOMMISSIONS ARBETE MED IMMUNITET FÖR STATSCHEFER ... 60
4.4.4 VAD KAN BETRAKTAS SOM SEDVANERÄTT? ... 60
4.5 BRYTS IMMUNITET FÖR STATSCHEFER TILL VID INTERNATIONELLA BROTT? ... 62
4.5.1 SÄKERHETSRÅDET HÄNSKJUTER FALLET TILL INTERNATIONELLA BROTTMÅLSDOMSTOLEN ... 63
4.5.2 LAND Y UTFÄRDAR EN ARRESTERINGSORDER ... 63
4.5.3 LAND X VÄLJER ATT ÅTALA SIN SITTANDE/FÖRE DETTA STATSCHEF ... 65
4.5.4 AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 66
5 STRAFFRIHET VID INTERNATIONELLA BROTT FÖR ICKE-STADGEPARTER ... 67
5.1 INLEDNING ... 67
5.2 NÄR GÅR STATSCHEFER STRAFFRIA? ... 67
5.2.1 SITUATIONEN KAN INTE TAS UPP I INTERNATIONELLA BROTTSMÅLSDOMSTOLEN ... 67
5.2.2 SITUATIONEN KAN INTE TAS UPP I ANNAN NATIONELL DOMSTOL ... 68
5.2.3 SITUATIONEN TAS INTE UPP I DET EGNA LANDET ... 68
5.3 ÄR DET MÖJLIGT MED STRAFFRIHET FÖR INTERNATIONELLA BROTT FÖR STATER SOM EJ VÄLJER ATT RATIFICERA ROMSTADGAN? ... 69
6 AVSLUTANDE KOMMENTARER ... 70
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 72
1 Inledning
1.1 Inledande kommentarer
Sedan andra världskriget har den internationella straffrätten utvecklats och flera internationella domstolar har upprättats för att pröva de värsta av alla tänkbara brott, brott mot mänskligheten. Efter folkmorden under den första delen av 1900-talet började immuniteten för statschefer och statstjänstemän ifrågasättas. I stadgarna till Nürnbergdomstolen och Tokyodomstolen som inrättades för att åtala de ansvariga under andra världskriget stadgades att en officiell position inte medför att personen är fri från ansvar. Redan under 1950-talet började arbetet med en internationell brottsmålsdomstol, men inte förrän år 1998 stod Stadgan för internationella brottsmålsdomstolen (Romstadgan) klar.
Vid en första anblick kan det kännas självklart att en statschef som begår folkmord ska ställas inför domstol, att situationen ska upphöra och att ingen immunitet bör vara ett hinder för denna process, på grund av att det gäller ett sådant allvarligt brott. Immuniteten för statschefer grundar sig i statens suveränitet, att alla stater är jämlika och är också viktig för statschefens funktion i samhället. Non-interventionsprincipen och att alla länder har rätt till självstyre är också argument för immunitet. Enligt artikel 27 i Romstadgan bryts immunitet för statschefer till stadgeparter inför den internationella brottsmålsdomstolen (ICC) och statschefer kan således åtalas. Tolkningen av artikel 27 i förhållande till icke-stadgeparter är betydande för om immunitet kan bestå i förhållande till internationella brott.
1.2 Problembeskrivning
Statschefer och andra statstjänstemän åtnjuter immunitet ratione personae eller immunitet ratione materiae. Sittande statschefer1 åtnjuter immunitet ratione personae som är kopplad till positionen de innehar och omfattar såväl privata som officiella handlingar, vilket upphör när mandatperioden avslutas. Före detta statschefer åtnjuter immunitet ratione materiae för alla officiella handlingar som begicks under mandatperioden.2
I historien finns exempel där statschefer eller andra statstjänstemän har begått de mest allvarliga brott, något av de internationella brotten. Alla parter till Romstadgan har förbundit
1 Samt regeringschefer och utrikesministrar.
2 Bring, Ove, Klamberg, Mark, Mahmoudi, Said, Wrange, Pål, Sverige och folkrätten, Sjätte upplagan, Norstedts Juridik, Stockholm, 2020, s. 128.
sig att tillsammans arbeta för att motverka dessa brott och för att motverka straffrihet.
Stadgeparterna har således gett upp rätten till immunitet för exempelvis statschefer, även dess egna statschefs immunitet för att dessa brott inte ska förbli ostraffade.
I ICC har sedan dess tillkomst 27 situationer utretts, varav 7 fall är avslutade.3 Alla dessa situationer gäller brott begångna i Afrika.4 Av de afrikanska stater där statschefer eller andra personer utretts av ICC är alla förutom Sudan och Libyen parter till Romstadgan.5 Situationen i Darfur, Sudan och situationen i Libyen blev hänskjutna till ICC genom resolutioner från säkerhetsrådet.6 Arresteringsordern mot Al-Bashir, Sudans före detta president har bidragit till en intensiv debatt om statschefers immunitet för icke-stadgeparter.
Afrikanska Unionen (AU) argumenterar för att Al-Bashir åtnjuter immunitet medan ICC menar att han inte har någon immunitet.7 Tolkningen av artikel 27 i Romstadgan är aktuell för frågan huruvida Al-Bashir är immun och om andra stadgeparter är skyldiga att arrestera honom. Denna problematiska situation aktualiserar frågan om vad som faktiskt gäller för icke-stadgeparters statschefer i förhållande till immunitetsreglerna inom sedvanerätten i förhållande till internationella brott.
Frågan om statschefers immunitet har tagits upp i såväl nationella som internationella domstolar. Tre viktiga och omtalade rättsfall som kommer att diskuteras i denna uppsats är Eichmann, Pinochet och Arrest Warrant, som alla tre behandlar immunitet för statschefer eller statstjänstemän.8
Sedan rättegångarna i Nürnberg har statschefer och statstjänstemän ställts inför domstol gällande de internationella brott som begåtts. Förenta Nationerna (FN) arbetar för att bibehålla världsfred. Alla stater är suveräna och non-interventionsprincipen innebär att stater inte får lägga sig i andra staters interna angelägenheter. För att upprätthålla världsfreden
3 Varav två fall där den anklagade inte ännu är i ICC:s förvar, se ICC, Cases, https://www.icc-cpi.int/Pages/cases.aspx. Hämtad 2020-05-15.
4 Stater och antal situationer: Centrala Afrikanska Republiken: 1, Kongo: 3, Elfenbenskusten: 2, Demokratiska Republiken Kongo:5, Kenya: 4, Libyen: 3, Mali: 2, Sudan: 5, Uganda: 2, se https://www.icc- cpi.int/Pages/cases.aspx.
5Assembly of States Parties to the Rome Statute, International Criminal Court, (Assembly, ICC) https://asp.icc-
cpi.int/en_menus/asp/states%20parties/Pages/the%20states%20parties%20to%20the%20rome%20statute.a spx. Hämtad 2020-04-23.
6 Jalloh, Charles Chernor, The African Union, the Security Council, and the International Criminal Court i Jalloh, Charles and Bantekas, Ilias (red.), The international criminal court and Africa, First edition., Oxford University Press, Oxford, 2017, s. 181.
7 Se exempelvis Jalloh, s. 181 och Akande, Dapo, Symposium on the Rome Statute at twenty, The immunity of heads of States of nonparties in the early years of the ICC, AJIL Unbound, Volym 112, 2018, s. 172–176, s.
172.
8 Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiatry Magistrate and Others, Ex parte Pinochet Ugarte (No. 3), 24 March 1999, (Cit: Pinochet-fallet), Arrest Warrant of 1I April 2000 (Democrutic Republic of the Congo v.
Belgium), Judgment, I.C.J. Reports 2002, stycke 3 (Cit: Arrest Warrant-fallet) och Eichmann, Criminal Case No. 40/61 (Cit: Eichmann-fallet).
måste denna princip respekteras. Samtidigt är det angeläget för stater att se till att stoppa de internationella brotten och att ansvariga personer blir åtalade. Kan en statschef i en icke- stadgepart ”komma undan” med ett internationellt brott, förbli straffri och i vilka situationer?
1.3 Syfte
Syftet med denna uppsats är att utreda om immunitet för sittande och före detta statschefer består i förhållande till internationella brott för stater som inte är parter till Romstadgan.
Närmare bestämt huruvida immunitet ratione materiae och immunitet ratione personae för statschefer består inför ICC och nationella domstolar samt om straffrihet kan bli ett möjligt utfall. För att uppnå detta syfte kommer immunitet ratione materiae och immunitet ratione personae för statschefer att utredas, för att kunna fastställa vad som gäller för en icke- stadgeparts statschef. Romstadgans artikel 27 kommer att tolkas för att se om det är möjligt att den kan gälla även icke-stadgeparter om en situation i en icke-stadgestat är under ICC:s jurisdiktion, trots att staten inte har ratificerat Romstadgan. Uppsatsen behandlar angränsade områden, såsom ICC och dess jurisdiktion, FN-stadgan och säkerhetsrådets roll i förhållande till ICC, AU:s relation till ICC och rättsfall där immunitet för statschefer i förhållande till internationella brott presenteras för att få en överblick över eventuell sedvanerätt på området.
1.4 Avgränsning
Uppsatsen kommer inte att behandla den materiella delen av internationella brott, rekvisit eller hur brotten bedöms i rättsfallen. Vilken jurisdiktion de nationella domstolarna har kommer inte heller att beröras i uppsatsen. Fokus på de nationella domarna är argumentationslinjerna om immunitet, för att se om praxis varit konsekvent. De nationella domarna är begränsade till dem som är mest omtalade och prejudicerande inom immunitetsfrågan, Pinochet och Eichmann är exempel på detta. De nationella reglerna om immunitet kommer inte heller att beröras.
En fråga som angränsar till immunitet för statschefer gällande internationella brott är frågan om vilken åtalsskyldighet som stater har för de internationella brotten. Denna fråga kommer inte att utredas vidare inom ramen för denna uppsats.
Uppsatsen avgränsas till att behandla immunitet för sittande och före detta statschefer (eller andra personer i liknande position som innehar immunitet ratione personae) gällande internationella brott. Immunitet i förhållande till andra brott eller för exempelvis diplomater som i vissa fall innehar immunitet ratione personae behandlas inte.
Statsimmunitet presenteras kortfattat i uppsatsen, men enbart för att få en förståelse av skillnaderna mellan statsimmunitet och immunitet för statschefer samt för att se skillnad i argumentationsmönster gällande rättsfall som behandlar de olika immuniteterna.
Anledningen till detta är att immunitet ratione materiae kan ses som en del i statsimmuniteten, en immunitet för de officiella handlingar som begås för statens räkning. Att inte behandla frågan om statsimmunitet skulle därför lämna oklarheter i frågan vad som skiljer dessa immuniteter åt och hur de faktiskt hänger ihop.
1.5 Metod och material
I denna uppsats ämnar jag undersöka gällande rätt, genom att studera rättskällor som traktat, sedvanerätt och praxis och analysera den. Jag använder mig av en rättsdogmatisk metod där syftet är att utvärdera och analysera gällande rätt för att få svar på hur rättsläget ser ut gällande immunitet för statschefer. Rättsdogmatisk analys innebär en analys av olika element av rättskälleläran där målet är att slutresultatet ska spegla gällande rätt.9 Uppsatsen behandlar folkrätt och det är således de folkrättsliga källorna och dess normhierarki som metoden utgår ifrån.
När traktat, sedvanerätt och praxis presenteras och analyseras i denna uppsats kommer det att göras utifrån folkrättens rättskällelära. I avsnitt 1.6 presenteras rättskälleläran inom folkrätten och hur rättskällorna förhåller sig till varandra. Inom folkrätten är sedvanerätten en viktig rättskälla, något som skiljer sig från den svenska sedvanerätten. Inom svensk rätt används sedvanerätten exempelvis inom handelsrätt för att se hur en viss sedvana inom ett yrke ser ut, ungefär för att fastställa vad som är branschpraxis. Sedvanerätten inom folkrätten fyller en mycket viktigare funktion. Det gäller de oskrivna allmänna regler som det internationella samfundet uppfattar som opinio juris och som har kommit till uttryck i praxis.
Rättsfallens funktion inom folkrätten skiljer sig också jämfört med svensk rätt. När frågan om immunitet behandlas är det inte relevant att se hur högsta domstolen i Sverige har dömt i dessa fall, utan alla världens nationella domstolar som har bedömt frågan är av intresse. I denna uppsats använder jag mig av folkrättens rättskällelära som en teori. En teori som kan hjälpa till att analysera och försöka fastställa vad som är gällande rätt, det vill säga att jag kommer försöka fastställa vad som kan anses ha uppnått status av att vara sedvanerätt. För att analysera traktat och sedvanerätt kommer de folkrättsligt etablerade tolkningsreglerna att
9 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod i Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Andra upplagan, Studentlitteratur, Lund, 2018, s. 26.
användas om en lydelse är oklar. I grund och botten utgår jag således från en rättsdogmatisk metod, om än något anpassad till folkrätten.
Rättsfall och beslut från nationella och internationella domstolar utgör den största delen av mitt material. Rättsfallen som är intressanta för min uppsats behandlar immunitet i förhållande till internationella brott eller brott av jus cogens. Utifrån doktrinen har jag identifierat de viktigaste rättsfallen. Dessa fall är relevanta och återkommande gällande immunitet i förhållande till internationella brott och de som jag utgått ifrån. Framförallt har prejudicerande fall som satt standarden för efterföljande fall använts, oavsett om de kommer från nationell eller internationell domstol. De rättsfall som behandlar immunitet för statschefer mer direkt är utförligt beskrivna i uppsatsen, medan endast delar av argumentationen i rättsfallen om statsimmunitet beskrivs.
1.6 Rättskälleläran inom folkrätten
För att kunna använda de olika rättskällorna inom folkrätten är det viktigt att veta hur de förhåller sig till varandra. I Internationella domstolens (ICJ) stadga fastställs rättsreglerna som domstolen använder sig av. Dessa rättsregler bör utgöra sedvanerätt och gälla för samtliga folkrättstillämpare. Artikel 38 i ICJ:s stadga anges vilka rättsregler som domstolen ska tillämpa: allmänna eller speciella internationella överenskommelser, internationell sedvänja, allmänna erkända rättsgrundsatser. Som hjälp för fastställande av gällande rätt ska praxis (rättsliga avgöranden) och doktrin (de mest sakkunniga författares lärosatser) användas när den avgör tvister som hänskjuts till domstolen.10 Artikel 38 (2) tillåter domstolen att gå utanför det juridiska systemet när parterna begär det och göra en skälighetsbedömning ex aequo et bono.11 Den internationella domstolen är FN:s främsta rättskipande organ.12 Hur ICJ bedömer rättsreglerna i sina domar kan därför ge en bild av hur normhierarkin ser ut. Dessa olika rättskällor kommer att presenteras kort nedan, för att ge en introduktion till rättskälleläran och en förståelse för hur jag tolkat och bedömt rättskällorna i denna uppsats.
1.6.1 Internationella överenskommelser
Först uppradad av de folkrättsliga källorna kommer internationella överenskommelser, både allmänna och speciella. Det kan vara traktat, stadgar, konventioner, protokoll, akter eller
10 Artikel 38, Internationella domstolens stadga, Statute of the International Court of Justice, adopted at San Fransisco, on 26 June 1946, (Cit: ICJ:s stadga).
11 Bring m.fl., s. 30.
12 Artikel 92, FN-stadgan. Förenta nationernas stadga, Charter of the United Nations, adopted at San Fransisco, on 26 June 1946, (Cit: FN-stadgan).
liknande, där alla har samma rättsliga betydelse, de är synonymer till internationella överenskommelser eller treaties på engelska.13 Traktat används oftast som benämning.14 De internationella överenskommelserna är det viktigaste verktyget för de internationella relationerna och samarbetet mellan länderna. Inom folkrätten görs ingen skillnad mellan traktat som försöker påverka staternas beteende, ”lagskapande traktat”, eller traktat mellan två stater av mer affärsmässig karaktär, ”kontraktuella traktat”.15 Deras kraft som rättskällor är samma, oavsett vad de handlar om. Alla överenskommelser som träffas inom folkrätten gäller enbart för de stater som ratificerar dem, de är alla en form av kontrakt mellan staterna som är inblandade.16
1.6.2 Internationell sedvänja
Sedvanerätten är något som är en allmän praxis och erkänns som lag. I artikel 38 i ICJ:s stadga står ”Internationell sedvänja, utgörande bevis för en allmän praxis, godtagen såsom gällande rätt”. Skillnaden mellan en traktat och sedvänja är att traktater uttrycker en klar vilja och accepterande av staterna medan sedvänja är en underförstådd vilja som staterna delar.17 I Nicaragua fallet konstaterade ICJ att sedvänjan innehåller två olika delar, den objektiva delen handlar om en generell praxis och den subjektiva delen är att sedvänjan anses vara accepterat som lag, opinio juris.18 Staternas kontinuerliga praxis, usus, är objektiv iakttagbar medan opinio juris handlar om den rättsövertygelse som staterna har av att praxis är juridiskt bindande.19 Vid bedömningen av det objektiva elementet tas hänsyn till om praxis är allmän, utbredd i tiden och i huvudsak sammanhängande. För att sedan kunna konstatera att det är sedvanerätt måste det även vara opinio juris, godtagen av stater som gällande rätt.20
Sedvanerätten brukar även betraktas som allmän folkrätt och anses automatiskt bindande för alla stater. Den har traditionellt sett ansetts vara primär i förhållande till traktaträtten som ansetts sekundär och har en fundamental roll i det folkrättsliga systemet. Sedvanerätten kan ses som en lex generalis, eftersom den innehåller de generella reglerna inom folkrätten och traktaträtten kan ses om lex specialis, som kompletterar sedvanerätten.21 Alla nya stater som bildas måste ta hänsyn till den gällande allmänna folkrätten och de har sedan möjlighet att
13 Orakhelashvili, Alexander, Akehurst’s Modern Introduktion to International Law, åttonde upplagan (8th rev. ed., Routledge, Milton Park, 2019, s. 32
14 Bring m.fl., s. 30.
15 Orakhelashvili, s. 33.
16 A. a, s. 33.
17 A. a, s. 34.
18A. a, s. 34.
19 Bring m.fl., s. 31.
20 Linderfalk, Ulf (red.), Folkrätten i ett nötskal, Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 28 f.
21 Bring m.fl., s. 32.
bidra till den folkrättsliga utvecklingen genom att ingå traktat med andra stater och genom att delta i praxisutvecklingen.22 Genom att aktivt opponera sig mot en sedvana som börjar bli allmänt accepterad kan en stat bli befriad från juridisk bundenhet av regeln i fråga.
Möjligheten gäller enbart innan regeln har blivit allmänt accepterad och etablerad som sedvänja.23 Stater kan även genom traktat avtala bort vissa delar av den gällande sedvanerätten, i förhållandet mellan de inblandade staterna. Det går dock aldrig att avtala bort jus cogens, som är en del av den indispositiva folkrätten.24 Multilaterala traktat som får stor anslutning av stater globalt kan även de bli ett uttryck för allmän folkrätt.25
Kodifiering av sedvanerätten har pågått sedan början av 1900-talet. FN:s folkrättskommission, International Law Commission (ILC), är ett underorgan till FN:s generalförslamning som består av erkända folkrättsjurister. De arbetar för att ta fram multilaterala traktat som kodifierar sedvanerätten och har tagit fram många viktiga traktat inom folkrätten, exempelvis 1998 års Stadga för den Internationella brottsmålsdomstolen (Romstadgan) och 2001 års Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.26
Sedvanerätten och att konstatera vad den innehåller skiljer sig en del från hur normhierarkin ser ut i Sverige och är en viktig källa inom folkrätten. En del i denna uppsats är att fastställa vad sedvanerätten säger om immunitet i förhållande till internationella brott.
För att fastställa detta kommer jag att analysera praxis och försöka hitta vad som kan anses vara usus och opinio juris, den objektiva och subjektiva delen av sedvanerätten.
1.6.3 Allmänna erkända rättsgrundsatser
Allmänna rättsgrundsatser som källa togs med i ICJ:s stadga för att fylla eventuella luckor som traktaten och sedvanerätten kunde tänkas ha. De allmänna principerna är gemensamma för de flesta nationella rättsordningar. Dessa i grunden nationella rättsprinciper kan användas inom internationell rätt i de fall som de passar med en internationell kontext.27 Principerna har fått en ”dubbel status”, samtidigt som de är interna, från den nationella rätten, är de också en del av folkrätten. Pacta sunt servanda är ett tydligt exempel på en allmäns rättsgrundsats som används både internt och internationellt. Många av de allmänna rättsgrundsatserna skulle
22 A. a, s. 32.
23 A. a, s. 32.
24 A. a, s. 32, Se mer om jus cogens under avsnitt 4.2.1.
25 A. a, s. 32.
26 Linderfalk, s. 31.
27 Orakhelashvili, s. 45 f.
kunna kvalificeras som sedvanerätt och en del av den allmänna folkrätten och gränsen mellan de två rättskällorna är ofta flytande.28
1.6.4 Praxis och doktrin
Praxis och doktrin kan användas som hjälpmedel för fastställande av gällande rätt enligt artikel 38 i ICJ:s stadga. De utgör subsidiära rättsregler eftersom de är hjälpmedel och inte rättskällor.29 Regeln inkluderar ett förbehåll för bestämmelsen i artikel 59 i ICJs stadga som lyder ”Domstolens beslut är bindande endast för de tvistande parterna och i fråga om det mål, som avdömts”.30 Det finns således inte någon stare decisis regel.31 Stare decisis innebär att tidigare rättspraxis blir gällande rätt och är en princip som är grundläggande för common-law- länder.32 Inom internationell rätt måste domstolarna inte döma enligt sina tidigare beslutade domar.33
När folkrätten började växa fram spelade doktrinen en avgörande roll för utvecklingen.34 Folkrättsförfattare hade en viktig roll för fastställandet av folkrättens syfte och innehåll samt folkrättsliga principer och statspraxisen på området var begränsad. Idag är många folkrättsliga områden kodifierade, men folkrätten behöver fortfarande förklaras och tolkas och således kan folkrättsförfattare spela en betydande roll för utvecklingen på området.35 Domstolar och författare kan påverka den folkrättsliga utvecklingen och används som hjälpmedel, men praxis och doktrin är inte rättskällor inom folkrätten. Det går exempelvis att utläsa opinio juris som växer fram utifrån dessa.36
1.6.5 Kollisionsregler och hierarki
Det finns ingen normhierarki mellan rättskällorna som räknas upp i artikel 38, de kompletterar varandra. Sedvanerätt och traktaträtt är således av samma rang och de kan påverkas av varann. Staters handlande kan inte både vara folkrättsenligt och
28 Bring m.fl., s. 33 f.
29 Sevastik, Per (red.), Nyman-Metcalf, Katrin, Spiliopoulou Åkerman, Mårsäter, Olle, En bok i folkrätt, Norstedts Juridik, Stockholm, 2009, s. 35.
30 Artikel 59, ICJ:s stadga
31 Orakhelashvili, s. 46 f.
32 Nationalencyklopedin, Uppslagsord: Stare decisis
https://www-ne-se.ezproxy.its.uu.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/stare-decisis. Hämtad 2020-05-21.
33 Orakhelashvili, s. 47.
34 Sevastik (red.) m.fl., s. 45.
35 A. a, s. 45.
36 Bring m.fl., s. 34.
folkrättsstridigt.37 När två folkrättskällor står i konflikt med varandra måste därför den ena vika för den andra.38
Internationella överenskommelser, sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser har exakt samma rang och de enda folkrättsliga regler som är av högre rang är jus cogens-regler.39 Eftersom traktaträtten ofta är mer specifik och kan ses som lex specialis har den företräde över sedvanerätt om så är fallet och dessa två står i strid med varandra. Det ovan nämnda följer naturligt eftersom det är möjligt att genom traktat mellan stater avtala bort vissa delar av sedvanerätten. När det gäller rättskällor av samma slag används inom folkrätten principen om lex posterior, det vill säga att den senaste lagen får företräde.40 Det finns dock undantag från denna huvudregel. I FN-stadgan finns artikel 103 som ger FN-stadgan företräde framför någon annan internationell överenskommelse i händelse av konflikt mellan de två.41 Eftersom alla dispositiva regler inom folkrätten kan avtalas bort kan staterna i förhand bestämma vilka regler som ska ges företräde vid en eventuell konflikt.42 Det spelar ingen roll om den andra överenskommelsen är av senare slag.
1.6.6 Rättsfallens betydelse
Eftersom denna uppsats baseras till stor del på rättsfall vill jag kort reflektera över deras betydelse utifrån normhierarkin inom folkrätten. Som tidigare konstaterats kan rättspraxis bli en del av sedvanerätten om rättspraxisen är allmän, utbredd i tiden och mestadels sammanhängande.43 Om jag kan konstatera att praxisen följer dessa kriterier och att det även återspeglar opinio juris går det att konstatera att det rör sig om regler inom sedvanerätten.
Rättsfallens betydelse för min analys om det kan röra sig om sedvanerätt är därför otroligt viktig.
1.7 Tolkning enligt Wienkonventionen
För att kunna analysera och tolka traktat och sedvanerätt som presenteras i denna uppsats är det nödvändigt med en presentation om tolkningsregler inom folkrätten. Regler om hur traktat ska tolkas finns i Wienkonventionen om traktaträtten (VCLT).
37 Linderfalk, s. 34.
38 A. a, s. 35.
39 A. a, s. 35. Se mer om jus cogens i avsnitt 4.2.1.
40 Orakhelashvili, s. 52.
41 Artikel 103, FN-stadgan
42 Linderfalk, s. 36.
43 A. a, s. 28 f, se avsnitt 1.6.2.
Tolkningsreglerna i VCLT är även att anse som tolkningsregler även enligt sedvanerätten.
Dessa regler kan således ge besked om hur rättsförhållandet mellan två konventionsparter ska tolkas och om hur rättsförhållandet mellan världens stater ska tolkas.44 Sektion 3 i VCLT behandlar tolkning av traktat. Generella tolkningsregler stadgas i artikel 31 och i artikel 32 behandlas supplementära tolkningsregler. Hur traktat ska tolkas när det finns två originalspråk på traktatet regleras i artikel 33, men kommer inte att behandlas vidare eftersom detta inte är aktuellt inom ramen för denna uppsats.45
En traktattext måste inte alltid tolkas utan detta är beroende av hur klar och tydlig texten är från början. Tolkningen hjälper oss att förstå innehållet i en traktattext. Om traktattexten är tydlig och klar får inte en tolkningsprocess inledas och processen får inte heller avslutas innan traktattexten blivit tydlig och klar.46
En traktat ska tolkas i enlighet med konventionellt språkbruk i förhållande till sammanhanget och i ljuset av dess ändamål och syfte.47 I artikel 31 (2) tydliggörs vad som menas med sammanhanget. Sammanhanget är förutom resterande traktatstext, inkluderat ingress och bilagorna: alla överenskommelser som ingicks mellan alla parter i samband med traktatets ingående och alla andra instrument som gjordes av en eller flera parter och som accepteras av de andra parterna som ett instrument till traktatet.48 Tillsammans med sammanhanget ska även alla efterföljande överenskommelser mellan samtliga parter angående tolkningen av traktatet eller dess tillämpning, efterföljande praxis av tolkning av traktatet som etablerar ett samförstånd mellan parterna om dess tolkning och relevant internationell rätt som är tillämplig mellan samtliga parter.49 Artikel 31 (4) stadgar att en särskild betydelse ska ges till en term om det är etablerat att det var parternas avsikt.50
1.8 Disposition
Uppsatsen inleds med kapitel 2, ett bakgrundskapitel som börjar med en kort historisk tillbakablick om immunitet som följs av en kort beskrivning av statssuveränitet. Avsnittets viktigaste och största del behandlar immunitet. Framförallt immunitet för statschefer, immunitet ratione materiae och immunitet ratione personae, men även kort om statsimmunitet.
44 A. a, s. 93.
45 Artikel 31–33, 1969 års Wienkonvention om traktaträtten, Convention on the Law of Treaties, Opened for Signature at Vienna, on 23 March 1969, (Cit: VCLT).
46 Linderfalk, s. 94.
47 Artikel 31, VCLT och Linderfalk, s. 95.
48 Artikel 31 (2) a &b, VCLT.
49 Artikel 31 (3) a, b och c, VCLT och Linderfalk, s. 102.
50 Artikel 31 (4), VCLT. Det finns även supplementära tolkningsmetoder i Artikel 32 VCLT, där exempelvis traktaters förberedande arbete räknas in, men dess är inte aktuella för min uppsats. Se även Linderfalk, s. 103.
Uppdelningen mellan statsimmunitet och immunitet för statschefer är viktig för förståelsen av uppsatsen. För att förklara vad immunitet ratione materiae och immunitet ratione personae innebär hänvisas till vissa inom området välkända rättsfall. Hänvisningarna blir mycket kortfattade och mer om de viktiga fallen som Arrest Warrant och Pinochet kommer att återkomma i kapitel 4. Bakgrundskapitlet innehåller även en kort förklaring om jurisdiktion och rättskälleläran inom folkrätten. En redogörelse av rättskälleläran är nödvändig för uppsatsens kommande analys.
Resterande delar av uppsatsen ämnar utreda syftet. I kapitel 3 utreds hur artikel 27 i Romstadgan ska tolkas i förhållande till icke-stadgeparter, framförallt när situation hänförs från säkerhetsrådet. Kapitel 3 utreder först gällande rätt genom att gå igenom vad som gäller enligt Romstadgan, vad artikel 27 innebär, ICC:s jurisdiktion och FN:s säkerhetsråds möjligheter att hänskjuta en situation till ICC. Tolkningen av artikel 27 har i praktiken lett till meningsskiljaktigheter mellan ICC och AU samt flertalet afrikanska länder, vilket leder till att ett avsnitt om relationen mellan AU och ICC är nödvändig. Här presenteras det uppmärksammade fallet med Al-Bashir, som ledde till att fler av ICC:s stadgeparter hotade med att lämna stadgan. Kapitlet avslutas med en analys om tolkningen av artikel 27.
Kapitel 4 ämnar besvara frågan om immunitet ratione personae och immunitet ratione materiae för statschefer bryts vid internationella brott. Till viss del är utredning en fortsättning av kapitel 3 och beror på dels hur artikel 27 tolkas, dels på vad sedvanerätten och praxis säger.
Frågan omfattar såväl stadgeparter som icke-stadgeparter, eftersom det är sedvanerätten som är i fokus och inte Romstadgan och förfarandet i ICC. I denna del kommer därför rättsfall rörande immunitet i förhållande till internationella brott att presenteras och analyseras. Vissa rättsfall om statsimmunitet i förhållande till jus cogens presenteras. Sedvanerätten på området presenteras samt ILC:s arbete om att fastställa sedvanerätten. Kapitel 4 avslutas med en analys, dels utifrån tolkningen av artikel 27 i kapitel 3, dels med hjälp av sedvanerätt och praxis.
Kapitel 5 är den kortaste delen i uppsatsen och ska besvara frågan om det är möjligt med straffrihet för internationella brott för stater som inte väljer att vara part i Romstadgan.
Anledningen till att denna del är mycket kortare än de två tidigare är att svaret delvis bygger på slutsatserna i kapitel 3 och kapitel 4. I de tidigare två delarna är frågan om immunitet bryts delvis redan besvarad. Kapitel 5 ämnar lyfta situationer där statschefer till icke-stadgeparter som begått ett internationellt brott förblir straffria.
2 Bakgrund
2.1 Inledning
Kapitlet ämnar ge en bakgrund till vissa grundläggande utgångspunkter för immunitet och de folkrättsliga källorna och tolkningen av dem. Det börjar med en kort historisk tillbakablick om immunitet. Grunden till immunitet är staternas suveränitet och därför behöver även suveränitetsprincipen förklaras. Kort förklaras även begreppet jurisdiktion. De olika typerna av immunitet presenteras i avsnitt 2.5. Först presenteras statsimmuniteten lite kort, men huvuddelen behandlar immunitet för statschefer och ge en grund till kommande avsnitt.
Bakgrunden avslutas med ett avsnitt om rättskälleläran inom folkrätten.
2.2 Historisk tillbakablick
Fram till sekelskiftet 18–1900-talet var absolut immunitet en allmängiltig folkrättslig princip.
Det fanns inga omständigheter som gjorde att en stat kunde underkastas en annan stats jurisdiktion. Tiden mellan första och andra världskriget började nödvändigheten med den absoluta immuniteten att ifrågasättas. Under denna tid hade fler stater börjat att engagera sig i kommersiella verksamheter och verksamheter av privat karaktär. Situationen ledde till att stater kunde konkurrera med privaträttsliga subjekt, men sedan åberopa immunitet om det uppstod en tvist.51 En skillnad gjordes mellan statens höghetshandlingar och dess kommersiella handlingar och den restriktiva immunitetsteorin växte fram, i vilken immuniteten begränsades till statens offentliga handlingar.52 Det går inte att fastställa en exakt tidpunkt för när den restriktiva immunitetsteorin skapades, men i doktrinen går teorin att utläsa mer tydligt efter andra världskriget.53
Immunitet för statschefer grundar sig på relationen mellan staten och dess ledare.
Statschefen var staten personifierad. När stater började växa fram förändrades fokus till staten istället för dess ledare. Statschefens immunitet kvarstår från tiden när det var ledaren som var suverän och inte staten.54 Statschefen var en symbol för staten.55 Historiskt sett har
51 Bring m.fl., s. 114, se även Yang, Xiaodong, State Immunity in International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, s. 7 f och s. 19 f.
52 Bring m.fl., s. 114, se även Yang, s. 7 f och s. 19 f.
53 Yang, s. 11.
54 Pedretti, Ramona, Immunity of heads of state and state officials for international crimes, Brill Nijhoff, Leiden, 2015, s.
13 och Bröhmer, Jürgen, State immunity and the violation of human rights, Nijhoff, The Hague, 1997, s. 30.
55 Akande, Dapo and Shah, Sangeeta, Immunities of State Officials, International Crimes, and Foreign Domestic Courts, The European Journal of International Law, Vol. 21, no 4, 2011, s. 815–852, s. 82 och Bring m.fl., s. 129.
immuniteten för statschefen likställts med statsimmuniteten, det ansågs rimligt att en person som agerar för statens räkning ska åtnjuta samma immunitet som staten själv innehar.56
2.3 Statssuveränitet
Suveränitetsprincipen innebär att alla stater är juridiskt jämställda. Staterna har samma rättigheter och skyldigheter i förhållande till andra stater. En stat kan inte utöva jurisdiktion över andra stater, detta följer av egalitetsprincipen.57 Par in parem non habet imperium betyder
”en kan inte utöva sin makt över en jämställd”.58 Denna princip framkommer även i FN- stadgan i 2(1) där det står ”Organisationen grundar sig på principen om samtliga medlemmars likställdhet”.59
Immunitet ratione materiae som gäller handlingar som kan härledas till staten kan ses som en del av statsimmuniteten. Anledningen till att dessa handlingar är skyddade är att staten är suverän och personerna som begår dessa handlingar skyddas eftersom handlingarna är hänförliga till staten.
2.4 Jurisdiktion
Jurisdiktion är en del av statssuveräniteten. Staterna har rätt att utöva jurisdiktion på sitt territorium exempelvis. Det handlar om den makt som staten har i förhållande till andra länder.60 I denna uppsats är det makten att utöva domsrätt, den judikativa jurisdiktionen, som är mest relevant och också den jurisdiktion som åsyftas när inget annat nämns.
Rätten att utöva domsrätt i straffrättsliga ärenden är enligt sedvanerätten begränsad. För att straffrättslig jurisdiktion ska föreligga ska det finnas en koppling mellan staten och brottet som begåtts eller personen som begått brottet. Det finns flera anknytningsprinciper som kan binda staten till brottet.61 Att utöva straffrättslig jurisdiktion mot en annan stat bryter mot principerna om jämlikhet och non-intervention.62
56 Fox, Hazel and Webb, Philippa, The law of state immunity, 3. ed., Oxford University Press, Oxford, 2013, s.
544.
57 Bring m.fl., s. 107.
58 Stern, Rebecca & Österdahl, Inger (red.), Folkrätten i svensk rätt, Liber, Malmö, 2012, s. 165 och Bring m.fl., s. 107.
59 Artikel 1, FN-stadgan.
60 Linderfalk, s. 39.
61 Linderfalk, s. 41.
62 Fox and Webb, s. 89.
2.4.1 Universalitetsprincipen
Universalitetsprincipen härstammar från sedvanerätten och ger en grund för straffrättslig jurisdiktion över brott som inte har begåtts på statens territorium. Det gäller brott som är att anse som särskilt grova, internationella brott, brott som stör den internationella freden och därför påverkar alla länder.63 Till de internationella brotten hör folkmord, krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten och aggressionsbrott.64 De internationella brotten är kopplade till ett individuellt ansvar för personen som begår brottet. Inom folkrätten är detta unikt, eftersom folkrätten handlar om ansvar för stater, inte enskilda personer.65
2.5 Immunitet
Statsimmunitet innebär att en stat är skyddad mot en annan stats jurisdiktion66 och immunitet för stats och regeringschefer innebär att dessa personer är skyddade mot en annan stats jurisdiktion i egenskap av sina titlar.67 All immunitet är en rättighet som tillkommer en stat, vilket innebär att sändarstaten är fri att åtala en person med immunitet i sitt eget land, eller efterge immuniteten och tillåta att ett annat land får väcka åtal.68 I detta avsnitt kommer både statsimmunitet och immunitet för statschefer att förklaras.
Immunitet är en del av den internationella rätten, men majoriteten av domarna gällande immunitet kommer från nationella domstolar.69 De nationella domstolarna måste ta ställning till om immunitet föreligger efter att de har fastställt att domstolen har jurisdiktion.
Skillnaden mellan statsimmunitet och immunitet för statschefer är att det handlar om två processuellt olika förfaranden. När det gäller en stat, som står anklagad för att brutit mot jus cogens normer handlar det om ett civilrättsligt mål, där käranden, som blivit utsatt för brott vill ha skadestånd. En stat kan inte straffrättsligt dömas till ansvar för ett internationellt brott.
De internationella brotten kan endast begås av individer.70 Den internationella straffrätten är unik inom folkrätten, eftersom den reglerar staters förhållanden till individer. Normalt sett handlar folkrätt om staters ansvar och inte den enskilda individens.71 Det individuella ansvar
63 Bring m.fl., s. 111.
64 Linderfalk, s. 44.
65 A. a, s. 43.
66 SOU 2008:2 Immunitet för stater och deras egendom, s. 31.
67 Sevastik (red.) m. fl, s. 150 f.
68 SOU 2008:2, s. 37.
69 Pedretti, s. 8.
70 Jämför exempelvis Arrest Warrant-fallet och Pinochet-fallet mot Germany v. Italy: Greece intervening, Judgement of 3 february 2012, (Cit: Germany v. Italy) och se artikel 1, 1998 års Stadga för den internationella brottsmålsdomstolen, Statute of the International Criminal Court, Signed at Rome, on 17 july 1998, (Cit:
Romstadgan).
71 Linderfalk, s. 43.
som personer kan bli dömda för inom den internationella straffrätten medför inte att en eventuellt ansvarig stat kan gå fri. Stat och individ kan ansvara för samma handling. De internationella brotten är speciella eftersom de kan bli föremål för internationella rättegångar och att alla stater har rätt att utöva jurisdiktion över brotten.72
2.5.1 Statsimmunitet
Fram till slutet av 1800-talet åtnjöt stater en absolut immunitet. Immuniteten skyddade staten från andra länders jurisdiktion oavsett vad det gällde för handling. Idag tillämpas oftast en restriktiv immunitet, där skillnad görs mellan officiella handlanden (acta jure imperii) och kommersiella eller privaträttsliga handlanden (acta jure gestionis).73 Är handlingen offentligrättslig eller privaträttslig? Kan den genomföras av en privatperson eller endast av en stat? För att fastställa vilken karaktär en handling har används två metoder: den objektiva och den subjektiva. Den objektiva metoden är när handlingen bedöms utifrån handlingens natur. Den subjektiva metoden bedömer handlingen utifrån syftet. De två olika metoderna kan ge olika resultat. Det kan dock vara svårt att säkert bestämma handlingens natur eller syfte.74
Den restriktiva immunitetstillämpningen uttrycks i Europeiska konventionen om statsimmunitet från år 197275 som är den första konventionen som återger sedvanerätten om statsimmunitet.76 Endast åtta stater har ratificerat konventionen.77 Det fösta globala traktatet avseende statsimmunitet, FN:s konvention om immunitet för stater och dess egendom från 2004, har ännu inte trätt ikraft. Endast 22 stater har ratificerat konventionen och det krävs att 30 stater ratificerar den för att den ska träda ikraft.78 I ingressen till konventionen konstateras att folkrättens sedvanerättsliga regler fortsätter att gälla när det gäller frågor som inte är reglerade i konventionen.79 Konventionen gäller inte immunitet ratione personae eller
72 Bring m.fl., s. 293.
73 A. a, s. 114.
74 A. a, s. 115 f. Eftersom resultatet av bedömningen av handlingarna kan variera beroende på vilken av de två metoderna som används blir även frågor om rättssäkerhet intressant, men faller utanför området för denna uppsats.
75 Europeiska konventionen om statsimmunitet, Nr 74 från år 1972, European Convention on State Immunity, Opened for Signature at Basle, on 16 May 1972, No. 74, se även Bring m.fl, s.114.
76 Wrange, Pål, Svenskt genombrott – statsimmuniteten i två HD-avgöranden, Juridisk Tidskrift, Nummer 4, 2012, s. 800-824, s. 802.
77 Belgien, Cypern, Luxemburg, Nederländerna, Storbritannien, Schweiz, Tyskland och Österrike. Se https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-
/conventions/treaty/074/signatures?p_auth=jmqkpSfW. Hämtad 2020-06-02.
78 Bring m.fl., s.114.
79 2004 års FN:s konvention om immunitet för stater och deras egendom, United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property och SOU 2008:2, s. 122.
immunitet ratione materiae eller straffrättsliga förfaranden.80 Eftersom FN:s konvention inte trätt ikraft och Europarådets konvention endast är ratificerad av åtta stater är det fortfarande sedvanerätten som gäller på området för statsimmunitet.
Grunderna bakom immuniteten är suveränitetsprincipen och non-interventionsprincipen.
Det finns även ekonomiska argument bakom statsimmuniteten. En stat som hamnar i flera stora skadeståndsprocesser riskerar att i värsta fall bli bankrutt. Statsimmunitet kan även påverka den internationella freden, om nekande av statsimmunitet skulle användas av domstolar för politiska mål exempelvis.81
2.5.2 Immunitet för statschefer
I avsnittet kommer termen statschef att användas gällande den immunitet som tillkommer statschefer, regeringschefer och utrikesministrar.82
Immuniteten för statschefer baseras på samma grund som statsimmunitet, det vill säga alla staters jämställdhet.83 Inom straffrätten är det immunitet från jurisdiktion som statschefer åtnjuter. Immuniteten innebär inte att statschefen eller staten går straffria från det påstådda brottet.84 I länders nationella rätt framgår vem som är statschef, exempelvis en kung eller en president, och vad denne har för funktion. Statschefen, som den högste ledaren i landet har behörighet att förhandla om statens internationella relationer.85
Enligt Pedretti behöver två kriterier vara uppfyllda för att en statschef ska vara immun enligt internationell rätt. Dels måste statschefen i fråga styra över ett självständigt och suveränt land, dels måste statschefen vara erkänd som den legitima ledaren i landet.86 ICJ har utvecklat att ”vara erkänd som den legitima ledaren” innebär. Det krävs att FN ska ha erkänt statschefen. Immunitet har nekats statschefer som inte uppfyller dessa två kriterier.87
Montenegros statschef nekades immunitet när Montenegro fortfarande var en del av Serbien. USA nekade Panamas statschef Noriega immunitet eftersom de ansåg att han inte var den legitima ledaren av landet.88 Många andra stater än USA kräver dock inte ett legitimt maktövertagande för att statschefen ska åtnjuta immunitet, den gäller för statschefer oavsett
80 2004 års FN:s konvention om immunitet för stater och deras egendom, United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, artikel 3 och SOU 2008:2, s. 31.
81 Bröhmer, s. 13.
82 Mer om vilka som faktiskt åtnjuter denna immunitet kommer att diskuteras i avsnitt 2.5.4.
83 SOU 2008:2, s. 55.
84 Pedretti, s. 8.
85 A. a, s. 9.
86 A. a, s. 10 f.
87 A. a, s. 10 f och Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Preliminary Objections, Judgment, 1.C.J. Reports 1996, p. 595, stycke 44.
88 Pedretti, s. 10 f och Bring m. fl, s 129 f.
hur statschefen fick makten i landet. Ett exempel på detta är Pinochet, som tog över makten i Chile via en militärkupp, hans immunitet blev nekad på andra grunder än att den inte var legitim.89 Frågan om immunitet för statschefer enligt internationell rätt är komplicerad.
Bedömningarna om en stat är ett självständigt och suveränt land är ofta svåra. Om det krävs att statschefen ska vara erkänd av FN kanske detta även kan tillämpas på frågan huruvida staten är självständig och suverän.90 I denna uppsats behandlas enbart stater som är medlemmar i FN och den kommande utredningen i uppsatsen baserar jag på antagandet att alla statschefer till FN:s medlemsländer är att anse som den legitima ledaren i landet.
2.5.3 Immunitet ratione materiae
Skillnaden mellan immunitet ratione materiae och immunitet ratione personae är huruvida immuniteten är kopplad till handlingen eller till personen.91
Immunitet ratione materiae innebär att alla ämbetsmän som handlar för statens vägar är immuna för handlingar de begår i tjänsten.92 Denna immunitet kallas även för materiell eller funktionell immunitet och omfattar i princip alla statstjänare.93 Det är handlingen som är i fokus. För att handlingen ska vara immun krävs att den är officiell. Handlingen räknas som officiell om den är utförd i enlighet med statens intresse och genom något av statens organ.94 Immunitet ratione materiae för statens tjänstemän är oundvikligt på grund av funktionen de utgör. Officiella handlingar som begås av statliga tjänstemän kan ses som statens förlängda arm.95 Den funktionella immuniteten kvarstår även efter att ämbetsperioden eller den statliga anställningen slutar. Immuniteten kopplas till den officiella handlingen som är utförd på begäran av staten och inte till personen som utför den. Sittande och före detta statschefer åtnjuter således immunitet ratione materiae för de officiella handlingar de utfört under sin mandatperiod.96 Syftet med immunitet ratione materiae är att respektera varje stats interna organisation och principen om alla staters jämlikhet. Immuniteten är ett sätt att få de institutioner och tjänstemän som agerar för staten att kunna arbeta och fungera effektivt.
Det innebär både respekt för statens suveränitet och respekt för staters jämlikhet.97
89 Pedretti, s. 11 f. Se mer om Pinochet-fallet i avsnitt 4.3.1.2.
90 Det är en för immuniteten viktig och relevant fråga, eftersom immuniteten grundar sig på dessa två kriterier.
91 Simbeye, Yitiha, Immunity and International Criminal Law, Routledge, 2016, s. 109.
92 Orakhelashvili, s. 240.
93 Bring m.fl., s. 128 och Pedretti, s. 14.
94 Pedretti s. 14.
95 A. a, s. 14.
96 A. a, s. 15.
97 A. a, s. 21.
I Prosecutor v. Blaškić konstateras att statstjänstemän är ett instrument som staten använder sig av och att de statliga handlingar som de begår endast kan härledas till staten.
De kan därför inte få sanktioner eller straff för dessa handlingar.98 Domstolen konstaterade att det är väletablerad sedvanerätt som sträcker sig tillbaka till 18- och 1900-talet och som även har bekräftats många gånger efter det. Även i Rainbow Warrior-fallet och Eichmann- fallet etableras dessa regler.99 Ansvaret skiftas från individen till staten. Om handlingen skulle strida mot internationell rätt är det staten själv som är ansvarig och inte de statliga tjänstemännen.100 Immunitet ratione materiae kan i vissa fall sträcka sig längre än statsimmuniteten. Tjänstemän som begår officiella handlingar för statens vägnar, som att köpa kontorsmaterial är skyddade av immunitet, medan statsimmuniteten endast täcker handlingar som till sin natur är officiella. Att köpa kontorsmaterial kan klassas som en privaträttslig handling och staten skulle således inte vara immun.101
Immunitet som en statstjänsteman har för dessa handlingar kan inte befria statstjänstemannen från ett straffrättsligt ansvar. Staten som statstjänstemannen företräder kan välja att lyfta immuniteten och ställa personen inför rätta eller ge upp immuniteten så att en annan stat kan åtala. Immuniteten från jurisdiktion som dessa handlingar medför innebär alltså inte att det straffrättsliga ansvaret för individen försvinner. Om individen blir dömd straffrättsligt för handlingen, innebär det inte heller att ansvaret för staten försvinner.102
Pedretti skriver att immunitet ratione materiae generellt sätt är att se som en processuell regel medan straffrättsligt ansvar är en materiell regel. Samtidigt finns andra forskare som menar att principen om immunitet ratione materiae är en del av den materiella rätten.103 Pedretti förtydligar sin argumentation med ”In international law, immunity is thus not conceived as a procedural bar to the exercise of jurisdiction but as a substantive defence aiming to divert responsibility.”104
2.5.4 Immunitet ratione personae
Immunitet ratione personae tillkommer endast vissa ämbetsmän, som regeringschefer, statschefer och utrikesministrar. Denna immunitet är kopplad till personen som innehar
98 Prosecutor v. Tihomir Blaškić, Judgement on the request of the republic of croatia for review of the decision of trial chamber II of 18 july 1997 (Cit: Prosecutor v. Blaškić), stycke 38 och Pedretti, s. 15.
99 Prosecutor v. Blaškić, stycke. 38, se mer om Eichmann i avsnitt 4.3.1.1.
100 Pedretti, s. 16.
101 A. a, s. 18.
102 A. a, s. 19 f.
103 A. a, s. 22, som hänvisar till exempelvis Akande och Shah.
104 A. a, s. 25.
