5.1 Inledning
I kapitel 3 har frågan om tolkningen av artikel 27 behandlas och i kapitel 4 har frågan om immuniteten för statschefer består inför nationella och internationella domstolar berörts.
Detta korta kapitel ämnar utreda om det finns situationer där statschefer till icke-stadgeparter kan komma undan med internationella brott, det vill säga om det i praktiken är möjligt att gömma sig bakom immuniteten och således undvika straff.
5.2 När går statschefer straffria?
Det är redan konstaterat att beviljande av immunitet och straffrihet inte är samma sak.364 Även om en sittande statschef är immun under sin mandatperiod, kan denne åtalas efter att mandatperioden tagit slut. Om ingen domstol har behörighet att pröva fallet, kan straffrihet bli möjligt.
Immuniteten för statschefer till icke-stadgeparter beror på hur artikel 27 tolkas och på vad som är sedvanerätt. Om slutsatsen blir att artikel 27 gäller även för icke-stadgeparter när situationen hänskjuts till säkerhetsrådet kommer statschefer till icke-stadgeparter som begår internationella brott inte gå straffri, vilket redan konstaterats i avsnitt 3.7 och 4.5.
5.2.1 Situationen kan inte tas upp i Internationella brottsmålsdomstolen
ICC har endast jurisdiktion över stadgeparter och de situationer som säkerhetsrådet hänskjuter domstolen. Det är inte möjligt för ICC att inleda förundersökning för en situation som sker på en icke-stadgeparts territorium av en medborgare i en icke-stadgepart. Eftersom det krävs att samtliga fem permanenta medlemmar i säkerhetsrådet röstar för ett hänskjutande till ICC är det helt beroende av hur dessa röstar. Om situationen gäller Ryssland, Kina eller USA är det troligt att de inte skulle vilja hänskjuta frågan till ICC och således bli tvingade att följa Romstadgan. En annan situation kan vara om staten i fråga står nära Ryssland, Kina eller USA, det skulle kunna vara en viktig handelspart eller politisk allierad, då skulle säkerhetsrådet troligtvis inte heller få igenom ett hänskjutande. Om säkerhetsrådets permanenta medlemmar inte röstar för, kommer inte frågan att hänskjutas
364 Se Arrest Warrant-fallet.
till ICC och statschefen i icke-stadgeparts landet ”kommer undan” och behåller sin immunitet inför ICC.
5.2.2 Situationen kan inte tas upp i annan nationell domstol
När situationen innefattar en sittande statschef gäller immunitet ratione personae enligt sedvanerätten och hittills har inget undantag för detta utvecklats, varken i nationella eller internationella domstolar.365 Den sittande statschefen kan gå straffri under tiden personen innehar sin post. När ämbetsperioden är slut finns enbart immunitet ratione materiae kvar, vilket det eventuellt finns undantag för enligt sedvanerätten, utifrån diskussionen i avsnitt 4.4.2. Om ett undantag mot immunitet ratione materiae kan konstateras, vilket jag anser är möjligt att kunna konstatera i framtiden, baserat på ILC:s arbete med att fastställa sedvanerätten, kan en annan nationell domstol som anser sig ha jurisdiktion, ställa statschefen inför domstol.
Skillnaden mot en stadgepart blir i detta fall tydlig. En sittande statschef i en icke-stadgepartsstat kan inte ställas inför rätta i en nationell domstol, det kan inte heller sittande statschef i en stadgepart. Det finns ett ”skyddsnät” för de stater som har ratificerat Romstadgan som innebär att ICC kan åtala en sittande statschef om de nationella domstolarna inte väljer att göra detta. Statschefer till Romstadgans parter kan således inte gå straffria, även under perioden som statschefen innehar sin post.
5.2.3 Situationen tas inte upp i det egna landet
Det internationella brottet kan även utredas inom ramarna för det egna landet. Som tidigare konstaterats är rätten till immunitet något som staten själv kan avsäga sig. Regeringen i staten skulle till exempel kunna besluta att lyfta immuniteten för statschefen om denna begår internationella brott, eller av någon annan anledning som är förenligt med staten i frågas konstitution. I det egna landet har statens domstol territoriell jurisdiktion och kan åtala statschefen i fråga för det internationella brottet. Däremot kan det finnas situationer där staten väljer att inte åtala en sittande statschef, trots att denne begår internationella brott.
365 Förutom Appeals Chambers i fallet mot Jordanien, som menar att det aldrig går att åberopa immunitet inför internationella domstolar, se mer avsnitt 3.5.6 och avsnitt 3.7, se även diskussionen i avsnitt 4.4.1 om undantag mot immunitet ratione personae och avsnitt 4.4.4 om sedvanerätt.
5.3 Är det möjligt med straffrihet för internationella brott för stater som ej väljer att ratificera Romstadgan?
Ja, en statschef kan gå straffri om situationen inte hänförs till säkerhetsrådet, andra nationella domstolar väljer att respektera statschefens immunitet ratione personae eller immunitet ratione materiae och landet i fråga inte vill ställa personen inför rätta. Det är trots allt upp till den nationella domstolen i fråga att behandla frågan om sin jurisdiktion först och om huruvida immunitet är ett processhinder efter att jurisdiktionen är fastställd. Om ett annat land känner sig kränkt av den utländska domstolens behandling kan denne, som medlem i FN, ta upp frågan inför ICJ. Om en stats statschef sitter på sin post på obestämd tid, eller på en mandatperiod som kan förlängas, kan denne gå straffri. Denna situation blir inte möjlig för en stadgepart, eftersom ICC kan åtala även sittande statschefer. Möjligheten att fånga upp dessa situationer är enligt mig en av ICC:s viktigaste funktioner. Syftet att motverka straffrihet uppfylls även i och med ICC:s möjlighet att åtala sittande statschefer. Skyddsnätet finns till för att samtliga stadgeparter instämmer om att det är orimligt att en statschef kan begå ett internationellt brott och att det samtidigt inte finns någon domstol som är behörig att pröva fallet.
Slutligen kan konstateras att ICC spelar en viktig roll i kampen mot straffrihet för internationella brott. Stater som har ratificerat Romstadgan riskerar alltid en process i ICC.
Denna risk är betydligt mindre för icke-stadgeparter, eftersom det kräver ett beslut från säkerhetsrådet att hänskjuta situationen. Alla stater som vill arbeta för att minska straffrihet och komma åt de värsta av brott bör enligt mig ratificera Romstadgan. Även om staten ger upp en bit av sin suveränitet och rätten till immunitet gäller det enbart för de internationella brotten och bör således inte ses som en allt för stor uppoffring. Risken att framtida statschefer åtalas för internationella brott borde dels vara liten, dels bör det vara något som staten inte ställer sig negativ inför, ingen bör gå straffri för dessa allvarliga brott.
Möjligheten till straffrihet vid internationella brott för statschefer till icke-stadgeparter kommer att finnas kvar så länge det inte finns uttalad sedvanerätt som lyfter all immunitet i förhållande till internationella brott, alternativt ett multilateralt avtal som alla stater frivilligt väljer att ratificera.