3 ARTIKEL 27 I ROMSTADGAN OCH ICKE-STADGEPARTER
3.7 H UR SKA ARTIKEL 27 TOLKAS I FÖRHÅLLANDE TILL ICKE - STADGEPARTER , FRAMFÖRALLT NÄR
I kapitel 3 har ICC:s jurisdiktion, relationen mellan ICC och AU och fallet med Al-Bashir presenterats. Situationen med Al-Bashir och de afrikanska ländernas agerande i förhållande till arresteringsordern har lyft frågan om tolkningen av artikel 27 och dess förhållande till artikel 98. Det blir svårt att tolka artikel 27 utan att ta hänsyn till artikel 98 eftersom denna behandlar stadgeparternas skyldighet att samarbeta och stadgeparternas relation till tredje partsstater, det vill säga icke-stadgeparter. ICC:s förundersökningskammare har i flera beslut gällande Al-Bashir tagit ställning i frågan och har i alla beslut varit tydlig med en sak: artikel 27 är tillämplig även på icke-stadgeparter om situationen blivit hänskjuten från säkerhetsrådet. Däremot har argumentationen för att landa i den slutsatsen varierat. De länder som varit utsatta för kammarens prövning hävdar alla samma sak, att Al-Bashir åtnjuter immunitet ratione personae i enlighet med sedvanerätten. Tolkningen att artikel 27 inte skulle gälla icke-stadgeparter gör även AU. Det är tydligt att det finns två motsatta sidor i debatten där ingen viker sig. De första besluten gällande Malawi och Tchads misslyckande att arrestera Al-Bashir gällde hans besök år 2010 respektive år 2011 och det senaste beslutet i frågan från överklagandekammaren kom år 2019. ICC och AU har haft olika åsikter i frågan i 10 års tid, vilket även har påverkat deras relation och är en bidragande orsak till att flera afrikanska länder hotat om att lämna Romstadgan.
3.7.1 De olika argumentationslinjerna i förundersökningskammare I och II samt överklagandekammaren
Trots att slutsatsen varit densamma, har argumentationen sett olika ut i de olika besluten gällande Al-Bashir. Akande skriver även om att ICC:s sätt att hantera immunitetsfrågan har gjort situation mellan AU och ICC mer ansträngd. Enligt honom är den mest övertygande argumentationslinjen att säkerhetsrådets resolution försätter Sudan i samma position som en stadgepart.268
267 A. a, s. 218 f.
268 Akande, (2018), s. 176.
3.7.1.1 Princip inom folkrätten som innebär att immunitet inte kan åberopas inför internationella domstolar I besluten mot Malawi och Tchad argumenterade kammaren för att det fanns en princip inom folkrätten som innebär att immuniteten inte kan åberopas inför internationella domstolar, om domstolen har jurisdiktion. För att stödja argumentet hänvisade den till andra internationella domstolars stadgor och de artiklar som konstaterar att officiell ställning inte leder till straffrättslig ansvarsfrihet. På grund av detta finns inte heller en konflikt mellan artikel 27(2) och artikel 98(1). Överklagandekammaren i fallet mot Jordanien använde samma grundargument, men kammaren gick ett steg längre och konstaterade att det aldrig finns eller har funnits någon immunitet i förhållande till internationella domstolar. Min tolkning är att det även skulle innebär i fall även där domstolen inte har jurisdiktion. Sedan skulle domstolen inte behöva ta ställning till en stats immunitet, om domstolen inte hade jurisdiktion att pröva situationen eller utfärda arresteringsorder. Om detta stämmer faller AU:s och de andra staternas269 argument om att de inte kunde arrestera Al-Bashir på grund av hans immunitet enligt sedvanerätten. Kammaren konstaterade att det inte finns ett enda rättsfall där stat lyckats åberopa immunitet inför en internationell domstol.270 Påståendet verkar utifrån den samlade doktrinen och praxis till denna uppsats riktigt. Om praxis är entydig på denna fråga sedan Nürnbergrättegångarna på 1940-talet och de flesta stater har accepterat att det inte finns någon immunitet inför internationella domstolar, kan detta klassas som sedvanerätt eftersom principen skulle ha både usus och opinio juris. Trots att jag finner kammarens argumentation övertygande är jag skeptisk till att det föreligger opinio juris om detta. När Malawi, Tchad, Demokratiska Republiken Kongo, Sydafrika, Jordanien och AU med 55 stater (av totalt 193 FN medlemmar) uppenbarligen inte håller med om detta kan konstateras att det finns en stor grupp motståndare mot denna princip. Denna meningsskiljaktighet tyder enligt min mening på att det inte kan anses utgöra opinio juris. Om de nyss uppräknade staterna erkänt principen som en del i sedvanerätten hade de olika situationerna med Al-Bashir troligtvis inte uppstått.
3.7.1.2 Immunitet och säkerhetsrådets resolution
I förundersökningskammarens beslut om att Demokratiska Republiken Kongo har brutit mot sina förpliktelser enligt Romstadgan argumenterar kammaren om att immuniteten för Al-Bashir faller i samband med resolutionen från säkerhetsrådet. Eftersom resolutionen kräver att Sudan ska samarbeta helt med ICC är immuniteten som annars hade gällt för
Al-269 Malawi, Tchad, Demokratiska Republiken Kongo, Jordanien och Sydafrika.
270 Pre-Trial Chamber II, Jordanien och Bashir, s. 5.
Bashir avlägsnad. I och med att alla FN:s medlemmar måste följa de resolutioner som säkerhetsrådet utfärdar har Sudan inget val, annat än att samarbeta med ICC.
3.7.1.3 Följderna av säkerhetsrådets hänskjutande till Internationella brottmålsdomstolen
I fallet mot Sydafrika i förundersökningskammaren argumenterade åklagaren för att säkerhetsrådets resolution satte Sudan i en position som var jämförbar med en stadgeparts.
Eftersom Sudan kunde ses som en stadgepart blev artikel 98 oproblematisk, det fanns ingen immunitet att ta hänsyn till för Sydafrika och således inga motstridiga skyldigheter i förhållande till AU och ICC. Kammaren konstaterade att det inte finns något undantag från immunitet för sittande statschefer enligt sedvanerätten, något som helt skiljer sig från argumentationen i fallet mot Malawi och Tchad. När säkerhetsrådet beslutade att Sudan skulle samarbeta fullt ut med domstolen och ICC fick jurisdiktion fick Sudan ett åtagande som de normalt inte skulle haft som icke-stadgepart. Situationen blir jämförbar med en stadgeparts och stadgas tillämplighet utvidgas till att gälla även stater som inte frivilligt accepterat Romstadgan och dess skyldigheter. Här blir kopplingen till FN-stadgan tydlig och även icke-stadgeparter måste följa säkerhetsrådets beslut.
3.7.1.4 Syftet med artikel 98
I alla beslut har slutsatsen blivit att det problematiken med artikel 98 försvinner, eftersom det inte finns någon immunitet för Sudan för staterna att ta hänsyn till. Artikel 98 gäller i förhållande till tredje stater. De tredje stater som åsyftas är stater som inte är parter till Romstadgan. FN:s medlemmar måste följa säkerhetsrådets beslut och kan därmed få en position där skyldigheterna kan liknas med en stadgeparts. Det skulle innebära att det enbart är i förhållande till tredje stater, som inte är medlemmar i FN som artikel 98 blir aktuell och den anmodade staten måste ta hänsyn till sina folkrättsliga åtaganden avseende immuniteten.
Utifrån argumentationen i överklagandekammarens beslut mot Jordanien som konstaterade att ingen immunitet är giltig inför internationella domstolar, borde det inte finnas någon situation där artikel 98 aktualiseras. Tolkningen skulle innebära att artikel 98 blir verkningslös, varför finns denna regel?
3.7.2 Avslutande kommentarer
Sammanfattningsvis menade förundersökningskamrarna och överklagandekammaren att artikel 27 (2) ska tolkas som att de gäller även icke-stadgeparter om situationen hänskjutits av säkerhetsrådet. Huruvida artikel 27(2) gäller i förhållande till icke-stadgeparter, där
situationen inte hänförts till säkerhetsrådet är inte relevant eftersom ICC i detta fall inte har jurisdiktion över situationen och inte behöver ta ställning inför eventuell immunitet. Det är endast när en domstol har jurisdiktion över ett brott som frågan om immunitet blir aktuell.
Av de olika tolkningar av artikel 27 som presenterats stämmer alla överens med ordalydelsen och Romstadgans syfte. Med hänsyn till övrig sedvanerätt anser jag att AU:s argument med hänvisning till VCLT och att endast frivilliga parter binds av multilaterala avtal går att förena om argumentationen med att resolutionen sätter icke-stadgepartern i position liknande en stadgepart, så länge staten är medlem i FN. Staten i fråga har dock valt att inte gå med i Romstadgan och utifrån principen om statssuveränitet och staters jämlikhet anser jag att detta beslut borde respekteras. Upprätthållande av världsfreden som argument för att bryta mot denna princip kan dock vara förenligt med FN:s syfte. Problematiken med utvidgningen av Romstadgans tillämpningsområde som alla dessa tolkningar av artikel 27 innebär kan dock vara säkerhetsrådets sammansättning. De fem permanenta medlemmarna tillsammans har makt att besluta indirekt att en icke-stadgepart blir skyldig att underkasta sig reglerna i Romstadgan.
Meningsskiljaktigheterna mellan ICC och AU ledde även till att tre afrikanska länder meddelande FN:s generalsekreterare om avsikt att utträda ur Romstadgan, men endast Burundi fullföljde utträdet. Sydafrika hade även en ledande roll i instiftandet av ICC och av ICC:s 60 grundande stater var 17 stater i Afrika.271 Huruvida dessa notifikationer av utträdande endast var ett hot mot ICC, ett politiskt påtryckningsmedel eller om länderna faktiskt hade för avsikt att lämna stadgan är svårt att veta. Sydafrikas utträde stred mot Sydafrikas konstitution och ansågs ogiltigt. Om Sydafrika i framtiden vill lämna måste de se till att det sker i enlighet med konstitutionen för att det ska bli giltigt. Även om mycket talar för att artikel 27(2) ska tolkas så att den gäller även icke-stadgeparter är detta en fråga som behöver klaras upp ytterligare för att stabilisera relationen mellan AU och ICC.
271 Chigara and Nwankwo, s. 263 f.