P RAXIS OCH UTVECKLING AV IMMUNITET

I detta avsnitt presenteras rättsfall från internationella och nationella domstolar som har behandlat frågan om immunitet. Först presenteras de rättsfall som är mest relevanta för uppsatsens syfte, rättsfall som behandlar immunitet för statschefer i förhållande till internationella brott. Sedan presenteras även kort rättsfall som behandlar statsimmunitet i förhållande till jus cogens.

274 Bröhmer, s. 146 f. Linderfalk räknar upp förbudet mot sjöröveri, slaveri, aggression, krigsförbrytelser, brott mot mänskligheten, folkmord och tortyr, det allmänna våldsförbudet samt alla folks rätt till självbestämmande som relativt okontroversiella exempel på jus cogens, Linderfalk, s. 35.

275 Bröhmer, s. 146 f och Prosecutor v. Furundzija, 10 december 1998, Case No.: IT-95-17/1-T (Cit:

Furundzija), s. 58, stycke 153, se även Case of Al-Adsani v. The United Kingdom, Judge Lord Justice Stuart-Smith, s. 6, stycke 18.

276 Artikel 53, VCLT

277 Artikel 53, VCLT

278 Linderfalk, s. 35.

279 Orakhelashvili, s. 53.

280 Linderfalk, s. 36.

281 A. a, s. 114.

282 Orakhelashvili, s. 55.

4.3.1 Immunitet för statschefer

Flertalet nationella och internationella domstolar har tagit ställning till frågan om immunitet för statschefer i förhållande till internationella brott. Praxisen på området är inte entydig, det finns nationella rättsfall där undantag från immunitet för statschefer konstaterats, men även rättsfall som konstaterat att det inte finns undantag från immuniteten. Utgången i rättsfallen är även beroende på om det är immunitet ratione personae eller immunitet ratione materiae som är aktuellt. Nedan presenteras Eichmann-fallet, Pinochet-fallet och Arrest Warrant-fallet, som är tre av de mest omtalade immunitetsfallen. Kort presenteras även argumentationen i Ariel Sharon, Charles Taylor och Nezzar-fallet.

4.3.1.1 Eichmann

Adolf Eichmann ställdes inför domstolen i Israel år 1961 åtalad för brott mot den judiska befolkningen, brott mot mänsklighet och krigsbrott.²⁸³ Grunden till Israels jurisdiktion över brottet var den israeliska lagen the Nazis and Nazi Collaborators (Punishment) Law 5710–1950.²⁸⁴ I rättsfallet fördes en diskussion om lagen var förenlig med internationell rätt. Brotten i fallet var inte bara kriminaliserade enligt israelisk lag, utan även enligt internationell rätt och hade universell jurisdiktion.²⁸⁵ I Eichmann-fallet ansågs internationella brott falla utanför ramen för statens funktion och kunde inte härledas till staten, vilket ledde till individuellt ansvar för statstjänstemannen.²⁸⁶ Handlingarna var så avskyvärda att de helt faller utanför statens jurisdiktion och att den person som deltog i sådana handlingar inte kunde söka skydd bakom den officiella karaktären av uppgiften.²⁸⁷ Pedretti menar att Eichmann-fallet visar att immunitet ratione materiae inte håller i förhållande till internationella brott.²⁸⁸

4.3.1.2 Pinochet

Bianchi skriver att House of Lords i Pinochet-fallet var den första domstol som kommit fram till att en statschef inte åtnjöt immunitet för tortyrbrott som begåtts under dennes mandatperiod.²⁸⁹

När Senator Pinochet reste till Storbritannien för att få medicinsk behandling år 1998 begärde Spanien att Storbritannien skulle överlämna honom så att de kunde ställa honom

283 Eichmann-fallet, s. 1.

284 A. a, s. 3.

285 A. a, s. 8, stycke 12.

286 Pedretti, s. 176 f och Supreme Court of Israel, Attorney General v. Adolf Eichmann, s. 29, stycke 14(b).

287 Pedretti, s. 176 f och Supreme Court of Israel, Attorney General v. Adolf Eichmann, s. 29, stycke 14(b).

288 Pedretti, s. 177.

289 Bianchi, Andrea, Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case, European Journal of International Law, 02/199, Volym 10, Nummer 2, s. 237–277, s. 276.

inför rätta för en rad olika brott. Spanien utfärdade en internationell arresteringsorder för Pinochet där han anklagades bland annat för tortyr och mordförsök.²⁹⁰ Lord Millet konstaterade att vissa brott kan ha universell jurisdiktion enligt sedvanerätten.

In my opinion, crimes prohibited by international law attract universal jurisdiction under customary international law if two criteria are satisfied. First, they must be contrary to a peremptory norm of international law so as to infringe a jus cogens. Secondly, they must be so serious and on such a scale that they can justly be regarded as an attack on the international legal order.²⁹¹

Anklagelserna mot Pinochet var tortyr, vilket strider mot jus cogens och är av allvarlig art.

The definition of torture, both in the Convention and section 134, is in my opinion entirely inconsistent with the existence of a plea of immunity ratione materiae. The offence can be committed only by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. The official or governmental nature of the act, which forms the basis of the immunity, is an essential ingredient of the offence. No rational system of criminal justice can allow an immunity which is co-extensive with the offence.²⁹²

Lord Millet menade att folkrätten inte kunde ha upprättat ett brott med jus cogens karaktär, han syftade till tortyr enligt tortyrkonventionen, och samtidigt erbjuda en immunitet som skyddar mot brottet i fråga.²⁹³ Det ovan nämnda stämmer väl överens med Lord Browne-Wilkinsons resonemang. Han menade att om inget fall av tortyr kunde åtalas om inte Chile var beredd att efterge sin immunitet skulle hela poängen med universell jurisdiktion i tortyrkonventionen och syftet att gemensamt straffa förövarna som begår tortyr försvinna, vilket stred mot internationell rätt.²⁹⁴ Eftersom alla stater som tillträtt tortyrkonventionen accepterat den universella jurisdiktionen för tortyr menade Lord Saville of Newdigate att de inte hade möjlighet att kräva immunitet för statstjänstemän som begått dessa brott.²⁹⁵ Lord Hope of Craighead höll med Lord Saville of Newdigate och menade att Pinochet hade immunitet fram till dess tortyrkonventionen trädde i kraft i Storbritannien år 1988.²⁹⁶ Av de sju domarna i House of Lords ansåg sex stycken att Pinochet inte hade rätt till immunitet.²⁹⁷ Endast Lord Goff kom fram till att Pinochet skulle vara skyddad av immunitet.²⁹⁸ Enligt Bianchi var detta för att Lord Goff menade

290 Pinochet-fallet, Lord Browne Wilkinson, s. 190 och 192 f.

291 A. a, Lord Millet, s. 275.

292 A. a, Lord Millet, s. 277.

293 A. a, Lord Millet, s. 278, används även som argumentation i Arrest Warrant-fallet, s. 23, stycke 56, se även diskussion i Pedretti, s. 137 och Konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning New York den 10 december 1984, Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, (Cit: Tortyrkonventionen).

294 Pedretti, s. 135 och Pinochet-fallet, Lord Browne-Wilkinson, s. 205.

295 Pedretti, s. 135 f och Pinochet-fallet, Lord Saville of Newdigate, s. 266 f.

296 Pinochet-fallet, Lord Hope of Craighead, s. 248, Se även Pinochet-fallet, Lord Browne-Wilkinson, s. 205.

297 Pinochet-fallet, s. 148.

298 A. a, Lord Goff of Chieveley, s. 224.

att det inte fanns någonting i tortyrkonventionen som kunde ses som ett uttryckligt avstående från immunitet.²⁹⁹ Bianchi argumenterar för att domarna i House of Lords visserligen fördömde brott mot mänskligheten och dess okränkbarhet genom att inte bevilja immunitet, men misslyckades med att konstatera ”den oundvikliga slutsatsen” att ingen immunitet kan ges till de som begår dessa brott.³⁰⁰

4.3.1.3 Arrest Warrant

I Arrest Warrant-fallet från år 2002 prövade ICJ om Konungariket Belgiens (Belgien) internationella arresteringsorder mot Demokratiska Republiken Kongos (Kongo) sittande utrikesminister Mr. Abdulaye Yerodia Ndombase kränkte Kongos suveränitet. Yerodia var anklagad för allvarliga brott mot Genèvekonventionen från år 1949 och brott mot mänskligheten.³⁰¹ Kongo hävdade att immuniteten för utrikesministrar är absolut och att inga åtal kan väckas vid utländsk domstol så länge utrikesministern sitter kvar på sin post.³⁰² Immuniteten som var aktuell i fallet är immunitet ratione personae eftersom det gällde en sittande utrikesminister.

Domstolen konstaterade att högt uppsatta ämbetsmän som statschefer, regeringschefer och utrikesministrar erhöll immunitet mot jurisdiktion, civilrättslig och straffrättslig.³⁰³ Konsekvenserna av att en utrikesminister riskerar att arresteras i annan stat när denne utövar sitt arbete är allvarliga och kan avskräcka ministern från att resa internationellt, vilket gör att denne inte kan utöva sin funktion.³⁰⁴ Belgien argumenterade för att immuniteten för utrikesministrar inte gällde vid internationella brott och att Pinochet-fallet erkännde ett undantag från immunitetsregeln.³⁰⁵ ICJ konstaterade att den inte kunde fastställa att ett undantag från immunitet för en sittande utrikesminister finns enligt sedvanerätten.³⁰⁶ Domstolen poängterade även att immuniteten kunde motverka åtal under viss period, men att det inte innebar att personen i fråga blev befriad från straffrättsligt ansvar.³⁰⁷

Domare Higgins, Koojmans och Burgenthal skrev i sin gemensamma skiljaktiga mening att brottets natur tillsammans med att statsapparater ofta används för att begå dessa brott gjorde det svårt att hitta ett övertygande argument för att skydda förövaren genom att bevilja

299 Bianchi, s. 244.

300 A. a, s. 277.

301 Arrest Warrant-fallet, s. 9, stycke. 13 ff.

302 A. a, s. 19 f, stycke 47.

303 A. a, s. 21 f, stycke 51.

304 A. a, s. 22, stycke 54 f.

305 A. a, s. 23, stycke 56.

306 A. a, s. 24, stycke 58.

307 A. a, s. 25, stycke. 60.

denne immunitet.³⁰⁸ De tre skiljaktiga domarna argumenterade även för att allvarliga internationella brott inte kunde anses vara officiella handlingar eftersom de inte tillhör statens normala handlingar.³⁰⁹ Orakhelashvili menar att det är missförstått att tro att immuniteten för statschefer bryts på grund av konventioner som tortyrkonventionen och folkmordskonventionen. Dessa konventioner tar inte upp frågan om immunitet. Det faktum att tortyr begås av en officiell tjänsteman gör inte handlingen i sig till officiell. Han påstår att immunitet ratione materiae i dessa fall inte skyddar förövaren eftersom det inte är att anse som en officiell handling.³¹⁰

Arrest Warrant- fallet skiljer sig från Pinochet i fråga om vilken immunitet som är aktuell.

I Pinochet var det en före detta statschef och i Arrest Warrant en sittande utrikesminister.

Skillnaderna mellan immuniteten gör det svårt att jämföra de två fallen och kanske också förklarar varför domstolen inte köpte Belgiens argument om att undantag från immunitet växt fram. Det är en sak att det eventuellt finns ett undantag i immunitet ratione materiae, för annars skulle det vara väldigt svårt att ställa högre tjänstemän inför rätt. Att ett undantag för immunitet ratione personae skulle utvecklas inom sedvanerätten anser jag vara mindre troligt.

Det kan öppna upp för politiskt motiverade arresteringsordrar och påverka non-interventionsprincipen på ett sätt som inte är möjligt gällande immunitet ratione materiae.

4.3.1.4 Ariel Sharon

Belgiens högsta domstol tog beslut om att Ariel Sharon, Israels premiärminister inte kunde ställas inför rätta på grund av att han åtnjöt immunitet ratione personae som sittande premiärminister, trots att det handlade om internationella brott som begåtts när han var Israels försvarsminister.³¹¹ Domstolen tog upp artikel 27 i Romstadgan, men konstaterade att den inte gällde i nationella domstolar och att det inte finns någon regel i 1949 års Genèvekonvention som hindrar att immuniteten består.³¹² Rättsfallet involverade även Amos Yaron, Israels försvarsmakts generalmajor. Domstolen fastslog att Yaron inte åtnjöt sin immunitet ratione materiae och att rättegången mot honom kunde fortsätta.³¹³

308 Arrest Warrant, Joint seperate Opinion of Judges Higgins, Koojmans and Burgenthal, s. 87, stycke 79, se även Orakhelashvili, s. 241.

309 Arrest Warrant, Joint seperate Opinion of Judges Higgins, Koojmans and Burgenthal, s. 88, stycke 85, se även Orakhelashvili, s. 241 och Eichmann-fallet.

310 Orakhelashvili, s. 240 f.

311 Alebeek, Rosanne van, The immunity of states and their officials in international criminal law and international human rights law, Oxford University Press, Oxford, 2008, s. 268, se även Bring m.fl., s. 128 f.

312 Arrêt N° P.03.1217.F, LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR DE CASSATION, demandeur en dessaisissement de la juridiction belge, Sharon & Yaron case, 12 fevrier 2003, (Cit: Sharon och Yaron-fallet), s.

7 f.

313 Pedretti, s. 168.

4.3.1.5 Charles Taylor

År 2002 upprättades Specialdomstolen för Sierra Leone (SCSL) efter en överenskommelse mellan FN och Sierra Leones regering. Domstolens uppgift var att åtala personer som hade ansvar över allvarliga kränkningar av humanitär rätt och brott begångna under Sierra Leoninsk lag som begåtts i Sierra Leone sedan november 1996.³¹⁴ År 2003 anklagades Charles Taylor, Liberias dåvarande president för bland annat brott mot mänskligheten i Sierra Leone.³¹⁵ Taylor klev av som president i augusti år 2003 och levde efter det i exil i Nigeria.³¹⁶ Appelationskammaren till SCSL prövade Taylors immunitet på grund av en ansökan av Taylor.³¹⁷ Appelationskammaren konstaterade att SCSL är en internationell domstol som kan liknas med ICC, ICTY och ICTR och att immuniteten bryts. Argumentationen förstärks med uttalanden från Arrest Warrant som konstaterade att en sittande eller före detta utrikesminister kan bli subjekt för straffrättsliga förfaranden inför internationella domstolar som har jurisdiktion över brottet.³¹⁸ Viktigt för avgörandet var skillnaden mellan nationella och internationella domstolar.³¹⁹ Beslutet handlade om både immunitet ratione personae och immunitet ratione materiae eftersom Taylor var sittande president när arresteringsordern utfärdades, men före detta president när beslutet om immunitet togs i appellationsdomstolen och när han dömdes av SCSL år 2012.

4.3.1.6 Kahled Nezzar

År 2012 konstaterade den schweiziska federala brottsmålsdomstolen att Kahled Nezzar, Algeriets tidigare försvarsminister inte kunde åtnjuta immunitet ratione materiae för internationella brott.³²⁰

It would be contradictory and futile to, on the one hand, affirm the intention to combat against these grave violations of the most fundamental human values and, on the other, to accept a wide interpretation of the rules governing functional or organic immunity (ratione materiae), which would benefit former State officials with the concrete result to hinder, ab initio, any investigation.³²¹

314 Prosecutor v. Charles Taylor, 26 september 2013, (Cit: Charles Taylor-fallet, (2013)), s. 10, stycke 1 f.

315 Charles Taylor-fallet, (2013), s. 11, stycke 4 f.

316 Pedretti, s. 256 och Bring m.fl., s. 130.

317 Prosecutor against Charles Ghankay Taylor, Case Number SCSL-2003-01-I, DECISION ON IMMUNITY FROM JURISDICTION, 31 May 2004, (Cit: Charles Taylor-fallet, (2004)), stycke 1.

318 Pedretti, s. 256 f och Charles Taylor-fallet, (2004), stycke 42 och 50.

319 Pedretti, s. 256 och Charles Taylor-fallet, (2004), stycke 51.

320 Pedretti, s. 183 f.

321 A v. Office of the attorney general of Switzerland, Decision of the Swiss Federal Criminal Court dated 25 July 2012, (Cit: Nezzar-fallet), s. 16, stycke 5.4.3, se även Pedretti s. 184.

Pedretti menar att detta fall bidrog till utvecklingen om undantaget för immunitet ratione materiae inom sedvanerätten.³²² Domstolen konstaterade i fallet Nezzar att immunitet ratione personae hade varit en annan fråga, som inte behövde klargöras eftersom den avgjordes i Arrest Warrant-fallet.³²³ I sin argumentation tog domstolen upp ILC:s utredning om immunitet för statschefer. Argumentationen liknade till viss del den i Pinochet som diskuterade syftet med tortyrkonventionen och dess ineffektivitet om immunitet ratione materiae kan godtas, men skiljer sig genom att Nezzar-fallet grundade sig på den internationella sedvanerätten och alla länders ansvar erga omnes.

4.3.2 Statsimmunitet

I Germany v. Italy konstaterade domstolen att Italien inte hade respekterat Tysklands immunitet när de tillåtit civilrättsprocesser för brott mot internationell humanitär rätt som begicks av det tyska riket mellan åren 1943 och 1945.³²⁴ ICJ konstaterade att det inte finns en konflikt mellan jus cogens och sedvanerättens regler om statsimmunitet. Immunitetsreglerna är av processuell karaktär och avgör endast om den nationella domstolen har möjlighet att utöva jurisdiktion över en annan stat och behandlar inte frågan om handlingen var rättsstridig eller inte.³²⁵

I fallet tas även Pinochet-fallet upp och ICJ konstaterade, att det är skillnad på straffrättsliga och civilrättsliga processer och att Pinochet-fallets utgång baserades på tortyrkonventionen som inte var aktuellt i detta fall.³²⁶ ICJ konstaterade även att argumentet att jus cogens slår ut immuniteten har nekats av flera nationella domstolar, bland annat i fallen Jones v. Saudi Arabia och Al-Adsani.³²⁷

Två civilrättsliga fall som föranleder nyss nämnda rättsfall, där statsimmunitet har fått vika för internationella brott är Ferrini-fallet och Distomo-fallet. I Ferrini v. Federal Republic of Germany beslutade Italiens högsta domstol att Italien hade jurisdiktion över ett civilrättsligt skadeståndsmål eftersom det var ett internationellt brott.³²⁸ Domstolen fastslog att ingen immunitet ratione materiae kan godkännas för statstjänstemän när de är misstänkta för internationella brott.³²⁹ Vid internationella brott får statsimmuniteten sättas åt sidan.³³⁰ I

322 Pedretti, s. 184.

323 Nezzar-fallet, s. 15, stycke 5.4.2.

324 Germany v. Italy, s. 59 f, stycke 139.

325 A. a, s. 45, stycke 92.

326 A. a, s. 42 f, stycke 87.

327 A. a, s. 46 f, stycke 96.

328 A. a, s. 18, stycke 27.

329 Pedretti, s. 177 f.

330 Germany v. Italy, s. 19, stycke 29.

Distomo-fallet konstaterades att Greklands domstol hade jurisdiktion över civilrättsliga skadestånd baserade på det påstådda internationella brottet. Fyra av elva domare var skiljaktiga och menade att Tyskland hade rätt till immunitet. Undantag från immunitet kunde enligt dem inte baseras på brott mot jus cogens, eftersom det inte finns sådant undantag från immunitet i sedvanerätten.³³¹

Även i fallen Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corpotation och Siderman de Blake v. Republic of Argentina avvisade domstolarna argumentet att immunitet faller vid jus cogens.³³² Siderman de Blake v. Republic of Argentina överklagades till United States Court of Appeals och domstolen konstaterade där att fel bedömning skett och att immunitet inte skulle beviljas.³³³ I vissa fall har nationella domstolar accepterat argumentet att stater inte har rätt till immunitet vid brott mot jus cogens, men i de flesta fall har immuniteten beviljats.³³⁴

Rättsfallen om statsimmunitet skiljer sig från fallen som gäller immunitet för statschefer.

I fallen gällande statsimmunitet är det ofta civilrättsliga mål mot stater gällande skadestånd för internationella brott som blir aktuellt. Det handlar inte om ett straffrättsligt ansvar för någon individ. I rättsfallen diskuteras frågan huruvida det finns en skillnad mellan straffrättsliga och civilrättsliga processer och undantagen för immunitet vid internationella brott gällande immunitet för statschefer verkar vara mer accepterat. I de civilrättsliga fallen konstaterade ICJ år 2012 i Germany v. Italy att jus cogens inte krockar med reglerna om immunitet för att det rör sig om två olika frågor.