J ÄMFÖRELSE

De två typsituationer då ne bis in idem-regleringarna i EU-rätten äger tillämplighet, gränsöverskridande situationer och rent nationella situationer avseende tillämpning av EU-rätt, motsvarar av naturliga skäl också de två sammanhang som nationell- och EU-rätts tillämpningsområden potentiellt överlappar. EU-rätten är som huvudregel inte tillämplig på rent nationella situationer. Undantaget till denna huvudregel, att Stadgan artikel 50 är tillämplig också på nationella situationer om det rör sig om tillämpning av EU-rätt, är ett område som kommit att ges en vid tolkning.²⁵³ I svensk rätt erkänns också slutgiltiga beslut från andra medlemsstater och vice versa,²⁵⁴ vilket innebär att regelverkens tillämpningsområden potentiella överlappande är av väsentlig storlek. Vi förutsätter att svensk åklagare beslutat om strafföreläggande, ett beslut som är att anse som slutgiltigt enligt nationell rätt, vartefter samma individ åtalas för samma gärning i

249 Se ovan under 2.4.3 och 3.3.1.

250 Stadgan artikel 52.3 (homogenitetsklausulen); Förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna, OJ 2007 C 303/02 s 15.

251 Mål C-398/12 M, pp 35, 37-39.

252 Se ovan under 2.4.3.

253 Se ovan under 2.2.1. Se även Mål C-617/10 Åkerberg Fransson, pp 4-6. Stadgan artikel 50 tillämplig bland annat eftersom det rörde sig om svensk implementering av direktiv 77/388/EEG om harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt system för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund artikel 22.

254 Principen om ömsesidig tillit. Se ovan under 3.3.1.

en annan medlemsstat. Om individen överklagar den senare prövningen till EU-domstolen överlappar EU-rättens ne bis in idem-princip med den svenska mot-svarigheten. De svenska reglernas tillämpningsområde överlappar sålunda EU-rättens ne bis in idem-regleringars i dessa gränsöverskridande situationer.

EU-rätten gör inte avgörande skillnad på vilken myndighet som fattar beslut om den tilltalades skuld (även om det spelar viss roll) varför ingen principiell skillnad före-ligger avseende till exempel svensk polismyndighets beslut om nedläggande av för-undersökning, svensk åklagares beslut om nedläggning av åtal respektive domstols dom. Bedömningen avseende det nationella straffrättsliga förfarandet är detsamma även om beslutsfattarens ställning inom det nationella straffrättsliga systemet kan direkt på-verka resultatet samt kan utgöra indicium för grunderna på vilket beslutet fattades (vil-ket också påverkar resultatet).

3.4.1 Slutgiltighet enligt den nationella rättsordningen

Jämförelsen behandlar i denna del de olika formerna, i svensk rätt, för avbrytande av straffrättsligt förfarande som sker innan domstol meddelar dom i mångt och mycket gemensamt. Denna sammanhållning utesluter beslut avseende institutet strafföre-läggande. Att bedömningen av slutgiltigheten av strafföreläggandebeslut i svensk rätt överensstämmer bedömningen som EU-rätten gör i liknande situationer får anses utrett (se typfall 1 ovan). Såväl svensk rättstillämpning som EU-domstolen är sålunda överens om att blott det faktum att beslutet inte meddelas av domstol (men av myndighet som deltar i den nationella straffrättsliga förvaltningen) isig inte innebär att beslutet icke äger slutgiltighet.²⁵⁵ Enigheten framstår som logisk med hänsyn till den summariska processformens många likheter med en domstolsprocess. Skillnaderna består i proces-sens förenklade form, och innebär inte att ett konstaterande av skuld i kombination med verkställande av en sanktion är att bedöma som mindre slutgiltigt.

Detta delkapitel diskuterar gemensamt, såsom antytts ovan, rättskraftig verkan i svensk rätt av beslut angående nedläggning av förundersökning, förundersöknings-begränsning, negativt åtalsbeslut, åtalsunderlåtelse samt nedläggning av åtal i för-hållande till EU-rätt.

Beslut om avbrytande av det straffrättsliga förfarandet innan domstol meddelar dom äger inte slutgiltighet i svensk rätt och kan sålunda inte innebära en rättskraftig

255 Se ovan under 3.2.2 respektive 3.3.1.

verkan.²⁵⁶ Härvid noteras likväl den tilltalades rätt till friande dom efter nedlagt åtal, detta senare beslut (domen) är enligt svensk rätt slutgiltigt, samt de speciella för-hållanden som föreligger vid åtalsunderlåtelse. Förhållandet i svensk rätt avseende aktu-ella beslutstyper kan närmast jämföras med typfall tre ovan.²⁵⁷ Det kan härvid framstå som att svensk rätt per automatik uppfyller kraven i EU-rätten. En sådan tolkning läser dock in för mycket i Turanský-målets prejudikat och bortser från EU-rättens autonoma betydelse av begreppet ’lagakraftträdande’ samt att Stadgan artikel 50 åsyftar upprätt-hålla en miniminivå av skydd för individen mot multipla prövningar som endast får in-skränkas i enlighet med begränsningsklausulen i Stadgan artikel 52.1.²⁵⁸ I bedömningen av svensk rätts förhållande till denna skyddsnivå utgör beslutets slutgiltighet enligt nat-ionell rätt ett kriterium men hänsyn måste även tas till huruvida beslutet grundats på en prövning i sak.²⁵⁹ KTS artikel 54 måste upprätthålla den skyddsnivån som föreskrivs i Stadgan artikel 50,²⁶⁰ och Stadgan måste isig upprätthålla den miniminivå som före-skrivs i EKMR enligt homogenitetsklausulen.²⁶¹ Det blir därför även, i enlighet med Europadomstolens praxis, av intresse att undersöka huruvida alla nationella, ordinära rättsmedel är uttömda.²⁶²

3.4.2 Prövning i sak

EU-rätten och EKMR är till synes överens om kravet på att beslutet är baserat på pröv-ning i sak är uppfyllt då detta grundas på en detaljerad utredpröv-ning.²⁶³ Kriterier för vad som utgör ett beslut grundat på en detaljerad utredning i sak inkluderar att vittne(n) har förhörts, bevisning har insamlats och bedömts av kvalificerad myndighet samt att ett välmotiverat beslut grundats på denna bevisning. I svensk rätt tycks en viktig gräns gå vid tidpunkten för slutdelgivning till den tilltalade.²⁶⁴ I vart fall efter denna punkt be-traktas beslutet i svensk rätt som ett ställningstagande i åtalsfrågan i sakligt hänseende vilket måste fattas av åklagare. Notera ändock att tidpunkten för slutdelgivning inte är

256 Med brasklapp för definitionen av denna kategori i styckena ovan i detta delkapitel samt de speciella förhållanden som gäller avseende åtalsunderlåtelse som utvecklas nedan.

257 Typfall 3: nedläggande av straffrättsligt förfarande samt ej slutgiltighet enligt den aktuella nationella rättsordningen. Se ovan under 3.3.2.1.

258 Se ovan under 3.3.5.

259 Se kriterium 2 ovan under 3.3.1.

260 Miniminivån måste alltså upprätthållas oavsett vilket regelverk som tillämpas.

261 Detta gäller då slutgiltighetsbedömningen beror på den nationella bedömningen av slutgiltigheten enligt rättsordningen inom vilket beslutet fattades. Se ovan under 3.3.1 samt 3.3.5.

262 Se ovan under 3.3.3.

263 Se ovan under 3.3.1 samt 3.3.3.

264 Se ovan under 3.2.2.

absolut avgörande för denna bedömning enligt JO, vilket innebär att också beslut som fattas innan slutdelgivning enligt svensk rätt kan vara att anse som ställningstagande i åtalsfrågan. Ytterligare en notering är härvid behövlig angående potentiella skillnader i bedömningen om prövningens saklighet och detaljrikedom av svenska myndigheter respektive Europadomstolen.²⁶⁵ Svenska beslutstyper som berörs i denna jämförelse kan alltså inte uppsorteras i kategorierna: grundas på prövning i sak respektive grundas ej på prövning i sak. Bedömningen måste göras in casu. I bedömningen kan betydelsen av beslutets form och beslutsfattarens ställning i den nationella rättsordningen förnimmas.

Med stycket ovan i åtanke kan konstateras att till exempel negativt åtalsbeslut eller beslut om nedläggning av åtal sannolikt är att bedöma som i högre grad baserat på en prövning i sak i jämförelse med ett beslut om nedläggning av en förundersökning. Be-slut om åtalsunderlåtelse konstaterar den tilltalades skuld och kräver i praktiken ett er-kännande om brott från denna varför beslut härom svårligen kan sägas grundas på annat än prövning i sak.²⁶⁶

3.4.3 Uttömmande av ordinära rättskällor

Avgörande för om prövningen är att anse som slutgiltigt avgjord enligt EKMR är huruvida alla ordinära nationella rättsmedel uttömts vilket med hänsyn till regel-komplexens relationer blir relevant även vid jämförelse av EU-rätten och svensk rätt.²⁶⁷ Vad som är att anse som ordinära rättskällor (i förhållande till extraordinära) beror en-ligt Europadomstolen främst på medlens tillgänglighet för parterna respektive mån av godtycke för myndigheterna samt huruvida åtgärdens tillgänglighet betungas av en yttre tidsgräns.²⁶⁸ Återupptagande av straffrättslig utredning i svensk rätt efter fattande av beslut, som matchar någon av de aktuella beslutstyperna, medför i de flesta fall inga ytterligare krav på myndigheten i förhållande till en ny utredning.²⁶⁹ Åtgärden har alltså förhållandevis hög tillgänglighet men saknar helt tidsgräns. Utifrån dessa kriterier har Europadomstolen konstaterat att möjligheten att återuppta en förundersökning om nya omständigheter eller ny bevisning uppkommer inte utgör ett extraordinärt rättsmedel.²⁷⁰

265 Eventuella skillnader mellan EKMR och EU-rätt respektive Europadomstolen och EU-domstolen utvecklas nedan.

266 Se ovan under 3.2.2.

267 Se ovan under 2.4.3 och 3.3.5.

268 Se ovan under 3.3.3. Notera även kravet på förutsebarhet i tillämpningen av den nationella rätten.

269 Undantaget är återupptagande efter beslut om åtalsunderlåtelse som kräver återkallande (särskilda omständigheter).

270 Zolukhin mot Ryssland, no 14939/03, pp 107-109.

Sannolikt skulle europadomstolen göra en annorlunda bedömning avseende åter-upptagande av straffrättsligt förfarande i svensk rätt efter åtalsunderlåtelse.²⁷¹ Notera härvid att Europadomstolen vid tillämpning av EKMR inte lägger någon avgörande vikt vid det nationella rättssystemets bedömning av slutgiltigheten. Bedömningen av uttöm-mandet av rättskällor innefattar en fördragsautonom tolkning av vad som är en ordinär respektive extraordinär rättskälla. Det faktum att ett återkallelsebeslut med förhållande-vis höga krav på nya omständigheter eller ny beförhållande-visning gör att åtgärden, enligt Europa-domstolens kriterier, framstår vara av extraordinär natur. Återupptagande kräver des-sutom ett speciellt återkallelsebeslut vilket understryker de nationella myndigheternas begränsade fria skön även om betydelsen av ett krav av denna typ enligt EKMR är oklar. Det uttrycks visserligen i svenska förarbeten till återkallelseinstitutet att om-ständigheter som uppkommer senare än två år efter åtalsunderlåtelsen endast undantags-vis ska grunda återkallelse men ingen formell tidsgräns föreligger heller.

Notera att EU-rätten i allmänhet inte är direkt bunden av Europadomstolens praxis utan endast har att upprätthålla den miniminivå som föreskrivs av konventionen.²⁷² Det står alltså EU-domstolen, såväl som de avtalsslutande staterna, fritt att inom dessa ramar tillämpa andra kriterier än Europadomstolen för vad som är att anse som till exempel prövning i sak eller ordinära rättsmedel.

EU-domstolen har gett uttryck för att återupptagande av en förundersökning sna-rare innebär att ett separat straffrättsligt förfarande inleds än att ett rättsmedel har till-lämpats så att det tidigare förfarandet fortlever.²⁷³ Detta innebär att möjligheterna till återupptagande av straffrättslig förfarande kan vara att bedöma som ett extraordinärt rättsmedel enligt EU-rätt vilket potentiellt innebär att beslut av de typer som här disku-teras, utöver bara återupptagandebeslut efter beslut om åtalsunderlåtelse,²⁷⁴ vore att be-döma som slutgiltiga.²⁷⁵ EU-domstolen uttrycker alltså att skyddet enligt EU-rätt even-tuellt är större än motsvarande skydd enligt EKMR.²⁷⁶ Det är emellertid svårt att avgöra

271 Svensk åklagares möjlighet att utan tidsbegränsning återkalla ett beslut som inte bara baserats på en prövning i sak utan också konstaterat den tilltalade individens skuld, för att därefter oförhindrat kunna inleda en ny prövning avseende samma gärning framstår som extraordinärt rättsmedel. Även om beslutet inte medför verkställighet av sanktion så ligger beslutet innehållsmässigt närmare en dom än nedläggning av en undersökning. En jämförelse som ytterligare förstärks av det faktum att åtalsunderlåtelse medför registrering i svensk polismyndighets brottsregister.

272 Se ovan under 2.4.3.

273 Mål C-398/12 M, p 40.

274 Se ovan under 3.4.3 st 2.

275 Detta skulle alltså medföra ett större skydd enligt EU-rätten än EKMR varför homogenitets-klausulen ej inskränks.

276 Mål C-398/12 M.

hur stor vikt som läggs vid uttömmandet av nationella ordinära rättskällor (kriterium 3) respektive huruvida beslutet var slutgiltigt enligt nationell rätt (kriterium 1) samt i vil-ken mån beslutet baserades på en prövning i sak (kriterium 2).

3.4.4 Domstols dom

Vad avser domstols dom överensstämmer svensk rätt med unionsrätten.²⁷⁷ Gällande prövning av annan gärning än den åtalade i domskälen har EU-domstolen ännu inte gett uttryck för hur ne bis in idem-principen inom EU-rätten ställer sig.²⁷⁸

3.4.5 Slutsatser

Sammanfattningsvis uppfyller svensk rätt de EU-rättsliga kraven avseende kravet på slutgiltig prövning gällande i vart fall beslut om nedläggning av förundersökning, straff-föreläggande, åtalsunderlåtelse samt vad gäller domstols dom. Det föreligger emellertid ett riskområde avseende beslut som i hög grad är grundade på prövning i sak men som inte är slutgiltigt enligt nationell rätt (jämför negativt åtalsbeslut och nedläggning av åtal) enligt KTS artikel 54 respektive Stadgan artikel 50 är att bedöma som slutgiltiga varför rättskraftig verkan kan inträda. Detta eftersom EU-rättens tillämpning av

’bis’-kravet väger in bedömningen enligt nationell rätt varför hänsyn måste tas till EKMR TP 7 artikel 4 vilket isig innebär att en bedömning av uttömmandet av nation-ella, ordinära rättsmedel måste genomföras – i denna bedömning har EU-domstolen gjort en extensiv tolkning vad som är att anse som extraordinärt. Med hänsyn till de många osäkerhetsmoment som föreligger avseende det unionsrättsliga läget begränsas slutsatserna till identifikation av detta riskområde.

277 Se ovan under 3.2.4 och 3.3.2.2.

278 Närmast är Mantello-målet (C-261/09, EU:C:2010:683) där bevisning avseende en gärning innehades av myndigheterna då åtal väcktes för en annan gärning av samma individ. EU-domstolen tog i målet endast ställning till ’lagakraftträdande’-begreppets betydelse för europeisk

arresteringsorder, se ovan under 3.3.4.