U PPFYLLER SVENSK RÄTT DE EU- RÄTTSLIGA KRAVEN ?

Utifrån ovanstående förutsättningar och den analys av svenska och europeiska rätts-källor som genomförts kan konstateras att svensk rätt i mångt och mycket uppfyller de unionsrättsliga kraven som rättssystemet underkastas.

Vad avser kravet på straffrättslig karaktär föreligger ingen risk för att svensk rätt inte skulle uppfylla kraven som ställs av EU-rätten. Detta med hänsyn till den anpass-ning av svensk rätt som skett sedan Åkerberg Fransson-målet år 2013. Tvärtom har se-dan dess de unionsrättsliga kraven gällande straffrättslig karaktär nyanserats genom läran om tillräckligt nära samband som utvecklats i praxis från europadomstolen och EU-domstolen. Utvecklingen öppnar nya möjligheter för nationell kumulering av pröv-ningar av straffrättslig karaktär i medlemsstaterna. Med de krav på nära samband mellan prövningarna som framgår av Menci-målet i åtanke, och modifiering därefter, skulle

svensk rätt alltså kunna återgå till sitt tidigare system med multipla prövningar av straff-rättslig karaktär i form av skattetillägg och prövning av skattebrott.

Två riskområden kan emellertid identifieras: dels den nationella synen på slut-giltigheten (’bis’-kravet) av ett par beslutstyper som i hög grad baseras på en prövning i sak och dels de varierande kriterierna som tillämpas för gärningsidentitet (’idem’-kravet) i nationell rätt i förhållande till EU-domstolens praxisbildning. På dessa områden, vilka utvecklas nedan, föreligger risk att svensk rätt inte uppfyller de unions-rättsliga kraven.

6.2.1 Riskområden

Det första riskområdet berör ’bis’-aspekten av ne bis in idem-principen. Svensk rätt uppfyller de EU-rättsliga kraven avseende kravet på slutgiltig prövning gällande beslut om nedläggning av förundersökning, strafföreläggande, åtalsunderlåtelse samt vad gäl-ler huvudregeln: domstols dom. Riskområdet är nationella beslut som i hög grad är grundade på prövning i sak men som inte är slutgiltigt enligt nationell rätt, främst nega-tivt åtalsbeslut och beslut om nedläggning av åtal. EU-rättens autonoma betydelse av begreppet ’slutgiltigt’ väger visserligen in den nationella bedömningen av beslutet ifråga men gör också en självständig bedömning av huruvida beslutet grundats på en prövning i sak. Negativt åtalsbeslut och beslut om nedläggning av åtal framstår vara att bedöma som grundade på prövning i sak enligt kriterierna som etablerats i Europa-domstolen och plockats upp i EU-praxis (Engel-kriterierna). Dessutom innebär till-ämpningen av den nationella bedömningen som kriterium i bedömningen, enligt EU-praxis, att den EU-rätten måste upprätthålla miniminivån från EKMR även i gräns-överskridande situationer. Med hänsyn härtill nyttjas också en bedömning av uttöm-mandet av ordinära nationella rättsmedel som ett tredje kriterium i bedömningen av slutgiltigheten. EU-domstolens tillämpning av kriteriet öppnar, till skillnad från Euro-padomstolens tillämpning, upp för att återupptagande av straffrättslig prövning efter nedläggande kan vara att bedöma som ett extraordinärt rättsmedel. Denna extensiva tolkning innebär ett potentiellt större skydd för individen enligt EU-rätt. Om en sådan slutsats skulle ndvändigtvis skulle innebära att nedläggningsbeslutet är att bedöma som slutgiltigt eller om återupptagande visserligen kan vara extraordinärt men ned-läggningsbeslutet ändock ej är slutgiltig om det till exempel ej grundades på en pröv-ning i sak lämnas öppet. Hur EU-domstolen i en bedömpröv-ning av svensk rätt skulle

komma att väga de olika kriterierna mot varandra är osäkert varför slutsatserna får stan-nas vid identifiering av detta riskområde.

Det andra riskområdet berör ’idem’-aspekten av ne bis in idem-principen. Svensk rätt och EU-rätt tillämpar olika kriterier för gärningsidentitet. Den svenska till-ämpningen av kriterierna skyddsobjekt och obruten förfogandekedja vid sidan av de yttre omständigheterna för att definiera gärningsidentitet, medan EU-domstolen exklu-sivt tillämpar de yttre omständigheterna samt syfteskriteriet. De bedömningar som görs grundade på kriterierna som endast tillämpas i svensk rätt motsvaras inte heller av funktionellt av någon bedömning som genomförs av EU-domstolen inom ramarna för kriterierna yttre omständigheter respektive syfteskriteriet. Svensk rättstillämpning diffe-rentieras sålunda från den EU-rättsliga genom dessa kriterier. Det säkraste sättet att kor-rigera förhållandet vore att i svensk rätt endast tillämpa de yttre omständigheterna för gärningsidentifiering, eventuellt i kombination med försök att nyttja en motsvarighet till syfteskriteriet.

Det står emellertid medlemsstaterna fritt att tillämpa andra kriterier än EU-domstolen för att definiera gärningsidentitet förutsatt att minst den skyddsnivån som föreskrivs i Stadgan artikel 50, KTS artikel 54 respektive EKMR TP 7 artikel 4 upprätthålls. Det finns alltså möjlighet att tillämpa kriterierna skyddsobjekt eller obruten förfogandekedja utan att kränka de unionsrättsliga kraven. Det framstår därför som lämpligt, i författarens mening, att fortsätta tillämpa kriterierna som är unika för svensk rätt med hänsyn till framförallt problematiken med prejudikatbildningen som ett system som exklusivt tillämpar de yttre omständigheterna besitter. Tillämpning av skydds-objektskriteriet eller den obrutna förfogandekedjan är inte helt oproblematiskt men de tillhandahåller ett värde att anknyta de yttre omständigheterna till för en mer förutsägbar prejudikatbildning.

Försiktighet måste dock vidtas för att försäkra att minimiskyddsnivån upprätthålls.

Kriterierna kan endast tillåtas leda till samma resultat som motsvarande prövning utifrån de yttre omständigheterna medfört eller ett större nationellt skydd. Tillämpning av den obrutna förfogandekedjan över ett parti narkotika som kriterium för gärningsidentitet då gärningsmomenten kvalificeras som narkotikabrott torde ofta föranleda större skydd mot multipel prövning än tillämpning av de yttre omständigheterna. Kriteriet ligger dessutom nära EU-domstolen egna resonemang i framförallt Kraaijenbrink-målet.

Skyddet får heller inte bli så stort att andra EU-rättsliga krav försummas. Medlems-staterna har avseende narkotikabrott en skyldighet att beivra brott enligt FEUF artikel

71 och Narkotikakonventionen artikel 36 som inte få inskränkas genom tillämpning av nationella kriterier för gärningsidentitet. Tillämpning av ytterligare kriterier för gär-ningsidentitet i nationell rätt, såsom skyddsobjekt, bör eventuellt kombineras med en integrerad prövning baserad på de yttre omständigheterna (jämför Ekelöfs modell för gärningsidentitet), eller en parallell sådan prövning vars resultat sedan kan jämföras för att säkerställa att miniminivån från EU-rätten upprätthålls.