Varför behövs konstitutionalismen stärkas? Varför ska vi prata om begreppet konstitutionell demokrati? Behövs det verkligen som ideal? Konstitutionalism kan vara effektivt för att undvika att hamna i en krissituation där fri- och rättigheter hotas.
170 Se avsnitt 4.
171 Karlsson (red.) Makt utan motvikt s. 9–10.
172 Smith & Petersson, Konstitutionell demokrati s. 23.
En konstitutionell demokrati och förstärkandet av konstitutionalismen i Sverige handlar om en värdegrund, det är ett ideal med kombinerade beståndsdelar som kan härledas ur Parisstadgan.173 Det finns ingen definition av begreppet som är sann, och inte heller finns några fasta konturer. Konstitutionalism är en begränsning av den politiska makten, med fokus på att upprätthålla vissa fri- och rättigheter och i denna uppsats koncentreras frågan till upprätthållandet av demokratin. Farhågorna som tidigare funnits vid bildandet av regeringsformen om svaga regeringar med många partier i riksdagen är en realitet, likväl som det parlamentariska läget i Sverige inte är lika stabilt som det varit under landets tidigare historia. Det rätsstatsideal som varit en självklarhet inom EU är hotad genom utvecklingen som sker i Ungern. Jag vågar mig på att anse att det vore oansvarigt att inte diskutera eventuella konsekvenser av nuvarande reglering för upprätthållandet av statsskicket. I nästkommande avsnitt kommer flera aspekter av konstitutionalismen än regelverket för grundlagsändringar att diskuteras. Konstitutionalism är som redan bekant ett brett begrepp som kan innehålla många delar, och om diskussionen avseende varför ändringsförfarandet av grundlagen är en viktig hörnsten behöver också andra delar av konstitutionalismen presenteras. Verktyg som ofta nämns för en stärkt konstitutionalism såsom ökad maktdelning, normativ grundlag, folkomröstningar och författningsdomstolar och dess effekt i förhållande till ändringsförfarandet för grundlagen kommer därför tas upp.
En god konstitutionell demokrati kännetecknas i denna uppsats som en folkstyrd demokrati med en viss begränsning av den politiska majoritetens makt. För att uppnå en hög grad av konstitutionalism i ett land finns det enligt Fogelklou fyra kriterier som ska uppfyllas. För det första ska det finnas ett eller flera dokument som stadgar landets konstitution, och som också ska ha ett annat lagstiftningsförfarande än vanlig lag och vars normer står över vanlig lagstiftning om det skulle uppstå konflikt mellan konstitutionen och vanlig lag. För det andra behöver konstitutionen ha en praxis som efterlevs av relevanta aktörer. För det tredje krävs en mekanism som gör att normerna blir implementerade i rättsordningen och samhället som helhet, och det fjärde och sista kriteriet är att konstitutionen måste ha en viss formell och materiell struktur.
173 Smith & Petersson, Konstitutionell demokrati s. 9.
Fogelklou menar därutöver att en konstitution också måste motsvara internationella konventioner gällande de mänskliga rättigheterna.174 Sverige uppfyller som bekant många av dessa värderingar bra, medan Ungern har nedmonterat eller påbörjat nedmonteringen av demokratin genom att tillerkänna parlamentet och sittande president en oförutsägbar makt. Däremot har Sverige också problem med en stor förändringstakt i vår lagstiftning och bristfällig maktdelning.175
Redan år 1999 konstaterades genom City-universitetets projekt Demokrati och konstitutionalism en brist på tvärvetenskaplig forskning i ämnet, utvecklingen på området sedan dess kan inte sägas ha varit blomstrande. Studieförbundet Näringsliv och Samhälle har genom SNS författningsprojekt under tidigt 2000-tal utgett en del doktrin avseende dessa frågor, men förutom dessa exempel är materialet anmärkningsvärt tunt. Särskilt om det därtill beaktas förarbetenas stora koncentration till frågor om lagprövning och folkomröstningar. En stor bidragande faktor är den stabila politiska historia som präglat Sverige, medan dagens parlamentariska läge är att betrakta som mer stormigt. Hirschfeldt har uttryckt i SvJT att det är hög tid att bli författningspatriot i förhållande till rättsstatsdebatten i EU176, nedan ska jag medhålla i denna diskussion med ytterligare paralleller till varför en förstärkt konstitutionalism bör eftersträvas. Om dessa frågor inte diskuteras innan krisen för vår egen demokrati och rättsstat är ett faktum riskerar vi att möta samma problematik som när coronapandemin gjorde entré i Sverige och det upptäcktes att vi inte har någon direkt reglering för att hantera fredstida kriser.177 Hirschfeldt påpekade redan 2018 att den nyligen startade diskussionen om bättre författningsberedskap och domstolars oberoende lyfte fokus till rättsstatliga och demokratiska frågor. Han menade också att det var en viktig diskussion, för att Sverige inte skulle beskyllas i efterhand att enbart rikta fokus till den egna konstitutionen och samhällsutvecklingen och därmed blunda för de risker som kunde börja skönjas i Europa.178 Likväl som det kan ses som ett gott betyg för en trygg och balanserad demokrati med fokus på rättigheter för medborgare
174 Fogelklou (red.), Makt utan motvikt s. 85.
175 A.a., s. 118.
176 Hirschfeldt, Krisen för den demokratiska rättsstaten, SvJT 2018 s. 87.
177 Se Cameron & Jonsson Cornells diskussion, Fredstida kriser i en konstitutionell kontext, SvJT 2020 s. 1172.
178 Hirschfeldt, Krisen för den demokratiska rättsstaten, SvJT 2018 s. 87.
i stället för krishantering och maktdelning kan det också ses som en brist i lagstiftningen, vilken enbart verkar bero på att behovet inte har upptäckts eller uppmärksammats tidigare. En intressant anmärkning är gjord av Nordquist som menar att bristen på maktdelning och kontrollmakt i den svenska grundlagen beror på att lagstiftaren tidigare fokuserat på problem med regeringsbildning. Många partier i riksdagen förväntades kunna skapa minoritetsregeringar med problem att bilda regering vilket enligt Nordquist lade fokus på frågan om regeringsbildning i stället för kontrollmaktsfrågor.179
Smith & Petersson lyfter tre huvudskäl till att konstitutionalismen behövs, vilka kortfattat har lyfts tidigare i uppsatsen. Det första skälet, och enligt mig det i särklass viktigaste argumentet i förhållande till regelverket i Sverige är att behålla den demokratiska beslutsprocessen. Även Smith & Petersson framhåller att utan några inskränkningar alls kan en knapp majoritet kunna avskaffa folkstyrelsen över en natt.
Regler om yttrandefrihet, organisationsfrihet och regler om fri opinion hör tätt samman med bevarandet om demokratin. Det andra skälet är att en regelstyrd politisk organisation också förväntas förbättra majoritetens styrelseförmåga. En oreglerad styrelseform riskerar att bli oförutsägbar och föränderlig. Majoriteter i demokratier kan skifta fram och tillbaka, vilket riskerar att ge inkonsekventa och svårgenomförbara utan yttre ramar. En regelstyrd demokrati skapar en möjlighet att föra en mer långsiktig och konsekvent politik. Det sista skälet är bevarandet av mänskliga rättigheter som betraktas som särskilt grundläggande eller till och med allmängiltiga, såsom rätten till liv för att nämna ett exempel.180
En viktig del i en konstitution är att den är just normativ. De kompetenser som ges måste omgärdas med begränsningar, och de agerande organen får inte agera utanför sin tilldelade kompetens. Handlingsnormer som påbjuder eller förbjuder statligt handlande måste finnas om konstitutionen ska räknas som normativ. Totalitära stater och diktaturer undviker normativa konstitutioner genom att sätta dem åt sidan, eller genom att anta en konstitution utan normativ innebörd.181 Härvid ska nämnas att Ungerns senaste grundlag börjar med en preambel som inte har någon direkt normativ
179 Nordquist (red.), Makt utan motvikt s. 293.
180 Smith & Petersson, Konstitutionell demokrati, s. 29.
181 Fogelklou (red.), Makt utan motvikt s. 84.
innebörd, utan är mer av ren politisk eller ideologisk karaktär som uttalar en viss målsättning för landet. Detta tenderar att vara en konstitution som börjar sakna normativa inslag och i stället vara starkt värderande, även om den materiella delen senare i den ungerska grundlagen fortfarande är normativ.
5.3.1 Problematiken med tidigare diskussioner avseende konstitutionalism
Peczenik menar att den lojalitet mot lagstiftaren som finns likväl som försiktighet i värderingsfrågor som kännetecknat Sverige hänger tätt samman med en socialdemokratisk uppfattning om folksuveränitetens värde och den juridiska elitismens farhågor. Enligt denna uppfattning bör viktiga avvägningsfrågor skötas under demokratisk kontroll. Den parlamentariska maktkoncentrationen accepteras eftersom den är demokratisk legitim.182 Ingenting tyder dock på att viktiga demokratiska aspekter såsom medborgardeltagande, fria val och en öppen debatt fungerar sämre i en stat med tydlig maktdelning och konstitutionalism som Tyskland, jämfört med vad den gör i Sverige.183
I Sverige har diskussionen om grundlagarna och skyddet för konstitutionen nästan enbart fokuserat på folkomröstningar och om möjligheten till lagprövning genom en författningsdomstol.184 Dessutom har det också funnits en stark tradition av att folksuveräniteten har varit den enda konstitutionella principen i Sveriges grundlag.
Syftet med diskussionerna har inte uttalat varit att stärka konstitutionalismen, men verktyg för detsamma har ändå diskuterats vid förarbetena till våra grundlagar. Idén om att politik ska bindas och format har framstått som främmande och otidsenligt. I GLB:s betänkande finns det nedskrivet att grundlagarna måste fastslå att den politiska makten ska ligga förankrad och medborgarna och anvisa former för den samhälleliga verksamheten, och dåvarande justitieminister instämde på samma spår att grundlagen endast ska uppställa ramarna för den politiska aktiviteten.185 Det är därför tydligt att grundlagen också är en produkt av det samhälle som har format den, att frågor om
182 Peczenik (red.), Makt utan motvikt s. 127.
183 Nergelius (red.), Makt utan motvikt, s. 60.
184 Jfr. Holmström, Domstolar och demokrati: den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland s. 431 ff samt Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd s. 470 ff.
185 Se SOU 1972:15 s. 75, Prop. 1973:90 s. 120 samt Karlsson (red.) Makt utan motvikt s. 21.
konstitutionalism inte har diskuterats är egentligen inte märkligt i förhållande till den opinion som kodifierat grunden till både 1974 som 2010 års RF.
Angående de tidigare koncentrerade diskussionerna som förts har Nergelius benämnt möjligheten till lagkontroll som det i särklass viktigaste instrumentet för att upprätthålla en konstitutionell demokrati genom en förstärkt maktdelning.186 Argumentet att just lagkontroll genom till exempel en författningsdomstol skulle vara det avgörande elementet för konstitutionalismens utbredning faller om grundlagen hinner ändras mot en mer begränsad demokrati eller till och med utvecklas mot en totalitär stat. Om själva ändringen i det fallet innan redan har genomförts, och på ett demokratiskt accepterat sätt är en skyddsmekanism genom författningsdomstol verkningslös. Detta exempel syns också tydligt i Ungern som har en författningsdomstol, men som i dagsläget kontrollerar efterlevnaden av den nya grundlagen som stiftats av en stark majoritetsmakt. En kommande lag som å ena sidan anses vara ”odemokratisk” kan å andra sidan vara helt i linje med en förändrad konstitution. Det argument som förts mot en författningsdomstol i Sverige har ofta grundats i att en sådan skulle innebära en ickedemokratisk legitimerad makt till juridiken och domare.187 Varför den politiska makten anses flyttas över till domare genom en konstitutionell domstol beror på att domarna kan behöva ta beslut i frågor som får långtgående politiska konsekvenser, särskilt i de fallen om konsekvensen av ett judiciellt beslut medför att en politiskt beslutad lag inte tillämpas. Härvid brukar det talas om en judikalisering av samhället.188 Smith & Petersson menar att denna diskussion är djupt missvisande, om det antas att det som politiken vinner förloras samtidigt av juridiken och vice versa. De menar att en demokratisk rättsstat förutsätter en stark politik och en stark juridik, där juridiken och rättsväsendet behövs för att genomföra och upprätthålla de politiska beslut som tas.189
Påståendet att politisk makt riskerar att flyttas till domstolar har intressant nog också använts för att poängtera att lagprövning genom konstitutionell domstol aldrig kan inkräkta på folksuveräniteten och riksdagen, eftersom en riksdagsmajoritet ”i sista
186 Berggren, Karlsson & Nergelius, Makt utan motvikt s. xiv.
187 Jfr. Fogelklou (red.) Makt utan motvikt s. 100 samt Holmström, Domstolar och demokrati: den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland s. 432.
188 A.a.
189 Smith & Petersson, Konstitutionell demokrati, s. 34.
hand” har möjlighet att ändra grundlagen om domstolarnas tolkning av en lags grundlagsenlighet skulle anses vara oacceptabel av den styrande majoriteten som behövs för en grundlagsändring.190 Smith har också uttryckt att en författningsdomare av något slag aldrig kan ha sista ordet om vad som ska gälla i framtiden, då makten över konstitutionen alltid vilar på de organ som har makten att ändra den.191 Frågan om ändringsproceduren för grundlagen uppdagas därmed återigen i denna diskussion.
Särskilt om det som Smith anser är det yttersta beviset för att en konstitutionell domstol aldrig kan erbjuda ett större skydd än vad ramen för den nuvarande grundlagen innebär.
Den tidigare diskussionen om normkontroll som verktyg för konstitutionalism har också låst sig vid att någon ytterligare eller utökad kontroll inte behövts. Det har framförts att domstolarna i Sverige har en möjlighet att kontrollera föreskrifters förenlighet med grundlag genom 11 kap. 14 § RF. Efter att uppenbarhetsrekvisitet togs bort argumenterades det också för att normkontrollen hade förstärkts.192 Fokus har hamnat på konstaterandet att på grund av den normkontroll som finns kan inte riksdagen stifta en lag som strider mot våra grundlagar och de rättigheter som finns stadgade, eftersom en domstol i teorin kan ingripa mot ett sådant förfarande.
Användningen av normkontrollen i 11 kap. 14 § RF kan däremot inte sägas vara särskilt omfattande, frågan avseende en föreskrifts förenlighet med grundlagen kan enbart uppstå vid tillämpningen av en specifik föreskrift i ett enskilt mål och det är endast personen i det målet som omfattas av ärendet. Möjlighet till abstrakt normprövning finns därmed inte. Däremot kan ett beslut i HD eftersom domarna är prejudicerande innebära att en lagbestämmelse helt eller delvis förlorar sin rättsliga betydelse. Denna typ av normkontroll har också ansetts väl förenlig med folksuveräniteten eftersom den inte kan anses begränsa riksdagens uppgift som lagstiftare.193 Återigen syns då exempel på att folksuveränitetsprincipen värderas mycket högt i den svenska konstitutionella debatten och andra typer av begränsningar för den politiska makten får stå tillbaka.
190 Smith, Höyesterett og folkstyret s. 314 & 322–324.
191 Smith & Petersson, Konstitutionell demokrati s. 25.
192 Prop. 2009/10:80 s. 145-148.
193 A. Prop. s. 146.
Ett annat problem med diskussionen om verktyg för konstitutionalism är att det har funnits en inneboende motsägning i de tidigare diskussioner som förts angående folkomröstningar. Medborgare har å ena sidan ansetts vara den yttersta kontrollanten av grundlagsändringar i den offentliga debatten. I den diskussionen har medborgarna i Sverige tillmäts ett stort förtroende och antagits uppmärksamma en pågående grundlagsändring i ett mellanliggande riksdagsval för att kunna stoppa grundlagsändringar som inte har ett brett stöd hos väljarna, ändringar som skulle innebära ett hot mot individers rättigheter eller grundlagsändringar som innebär allt för stora ingripanden i nuvarande statsskick för att vara godtagbara. Samtidigt som de i samma diskussioner inte förväntas delta i folkomröstningar som handlar om en enskild grundlagsändring.194 Jag tror förvisso inte att något av dessa påståenden egentligen är direkt felaktiga, men de olika slutsatserna gällande agerandet av samma medborgare är anmärkningsvärt. Om medborgare i Sverige inte förväntas delta i en folkomröstning avseende en specifik grundlagsändring i tillräcklig utsträckning för att en sådan omröstning skulle vara legitim, är det svårt att se att folkets deltagande direkt antas bli legitimt om det i stället berör ett mellanliggande riksdagsval där en grundlagsändring har accepterats och lagts vilande inför valet. Vad skillnaden skulle vara avseende intresse i den ena eller andra omröstningen presenteras inte, utan jämförelser görs enbart med länder som har erfarenhet av folkomröstning som instrument. Nya perspektiv i frågan om skydd för konstitutionen behöver därför uppmärksammas och diskuteras. Det avgörande är kanske inte exakt vilka verktyg för att stärka konstitutionalismen som diskuteras, utan snarare att perspektiven breddas gentemot de tidigare frågeställningar som funnits i och med de nya utmaningar vi har att möta.